부산고등법원 2013. 7. 18. 선고 (창원)2012나2838 판결 [주주총회결의무효확인등의소]

주위적 청구: 1. 피고의 별지1 주주총회의 표시 제1.가항 기재 주주총회 결의 중 같은 별지 제1.나항 기재 결의가 무효임을 확인한다.

2. 피고의 별지1 주주총회의 표시 제2.가항 기재 주주총회 결의 중 같은 별지 제2.나항 기재 결의가 무효임을 확인한다. 예비적 청구: 1. 피고의 별지1 주주총회의 표시 제1.가항 기재 주주총회 결의 중 같은 별지 제1.나항 기재 결의가 무효임을 확인한다.

2. 피고의 별지1 주주총회의 표시 제2.가항 기재 주주총회 결의 중 같은 별지 제2.나항 기재 결의를 취소한다.

1. 기초사실

가. 피고와 동운공업 주식회사의 합병

1) 원고를 주채권은행으로 한 동운공업 주식회사(이하 ‘동운공업’이라 한다)에 대한 채권은행들은 2004. 9. 17.경 채권금융기관 자율협약에 따라 동운공업에 대한 공동관리(이른바 ‘자율워크아웃’, 이하 ‘이 사건 워크아웃’이라 한다)를 개시하였다.

2) 이 사건 워크아웃 과정에서 동운공업은 원고를 비롯한 채권은행들과 사이에, 2004. 12. 16. 경영정상화계획 이행을 위한 특별약정을 체결하였고, 2006. 2. 13. 추가 특별약정(이하 위 특별약정과 통틀어 ‘경영정상화약정’이라 한다)을 체결하였다. 위 경영정상화약정에 의하면, 동운공업의 채권은행들은 2006. 12. 31.까지 채권행사를 유예하고, 2006. 6. 말경까지 동운공업이 우량 관계사와 합병하되, 합병이 이루어지지 않는 경우 이 사건 워크아웃을 중단하기로 하였다.

3) 원고는 2006. 6. 26. 동운공업에 대한 채권 31,082,714,887원(원금 기준) 중 130억 원(원금 일부 및 미수이자)을 동운공업 발행의 우선주식(1주당 10,000원)으로 전환하기로 동의하여, 같은 날 위 채권액을 출자전환하여 동운공업 발행의 우선주식 130만 주를 취득하였다.

4) 피고는 경영정상화계획에 정한 바에 따라 2006. 7. 1. 원고 소유의 동운공업의 우선주식 130만 주와 교환으로 원고에게 피고 발행의 상환우선주 106,990주(이하 ‘이 사건 상환우선주’라 한다)를 교부하였고, 2006. 7. 3. 동운공업을 흡수합병하는 등기를 완료하였다(이하 동운공업의 경영정상화를 위하여 원고의 동운공업에 대한 채권 일부가 동운공업의 발행주식으로 전환되었다가 이 사건 상환우선주로 전환되는 과정을 통틀어 ‘이 사건 출자전환’이라 한다). 원고는 그 과정에서 피고에 대하여 채무변제를 2013. 12. 31.까지 연기하여 주었다.

나. C, 임천공업 주식회사의 이 사건 상환우선주 매수약정

1) 원고는 2006. 6. 1. 피고와 동운공업을 지배하는 소외 C와 사이에, 피고가 이 사건 상환우선주의 전부 또는 일부를 그 발행일로부터 5년 이내에 상환하지 못하는 경우 C는 원고로부터 이 사건 상환우선주를 일정한 가격에 매수할 의무가 있고, 그 매매예약 완결권은 원고가 보유하기로 하는 내용의 계약(이하 ‘이 사건 주식매수예약’이라 한다)을 체결하였다. 그 구체적인 내용은, 원고가 C에 대하여 매매예약 완결권을 행사하면 원고가 C에게 이 사건 상환우선주를 130억 원 및 이에 대한 이 사건 상환우선주 발행일로부터 매수대금 지급일까지 연복리 7%를 적용하여 산출한 이자금액을 합한 금액을 매매가격으로 하여 매도하는 계약이 체결된 것으로 간주되고, 기 상환된 주식이 있는 경우에는 당해 상환금액 및 그에 대한 이자금액을 매매가격에서 공제하는 것이다.

2) C가 지배하는 임천공업 주식회사는 2008. 12. 29. 피고의 원고에 대한 채무 및 C의 원고에 대한 이 사건 주식매수예약상의 채무를 연대보증하였다.

다. 이 사건 상환우선주의 일부 상환

피고는 2008. 3. 28. 정기주주총회에서 이 사건 상환우선주 중 16,663주를 상환하는 결의를 하고, 그 결의에 따라 2008. 4. 27.부터 같은 해 12. 27.까지 매월 이 사건 상환우선주 1,851주(2008. 4. 27.에는 1,855주)를 상환하여 합계 16,663주(총 상환금액 2,024,671,141원)를 상환하였다.

라. 2008년 사업연도부터 2011년 사업연도까지의 피고의 재무상태

1) 2009. 1. 14. 개정된 기업회계기준에 의하면, 기업은 종전과 달리 유형자산을 평가함에 있어 자산의 유형에 따라 취득원가를 기준으로 평가하는 방법(원가모형) 또는 시가를 반영한 공정가액을 기준으로 평가하는 방법(재평가모형) 중에서 자유로이 선택할 수 있다(기업회계기준서 제5호 유형자산).

2) 피고는 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외감법’이라 한다)’ 제2조 소정의 외부감사 대상이다. 피고의 사업연도는 매년 1. 1.부터 12. 31.까지였다가 별지1 ‘주주총회의 표시’ 1.가항 기재 주주총회에서 사업연도를 매년 6. 17.부터 다음 해 6. 16.까지로 변경하는 것으로 정관을 개정하는 결의를 하였다. 피고의 2008사업연도 재무상태표¹⁾(을 제8호증, 이하 ‘2008년 재무상태표’라 한다), 2009사업연도 재무상태표(을 제8호증, 이하 ‘2009년 재무상태표’라 한다), 2010사업연도 재무상태표(갑 제2호증, 이하 ‘2010년 재무상태표’라 한다) 및 2011사업연도에 대한 2011. 6. 16. 기준 재무상태표(갑 제2호증, 이하 ‘2011년 재무상태표’라 한다)는 별지2 ‘2008년 및 2009년 재무상태표’, 별지3 ‘2010년 및 2011년 재무상태표’와 같다. 피고는 위 2008사업연도 내지 2011사업연도의 각 재무상태표를 작성함에 있어서, 2009. 1. 14. 개정된 기업회계기준에 따라 유형자산인 토지를 평가함에 있어서 재평가모형을 선택하여 각 사업연도 말을 재평가 기준일로 하여 공정가액을 기준으로 평가하였다.

3) 피고의 재무상태표에 의하면, 피고 소유의 토지의 가액은 ① 종전에 20,850,764,385원(취득가액)이었으나 2008사업연도 말에는 74,211,826,390원(공정가액)이었고, ② 토지의 일부가 2010년 중에 매각됨에 따라 2010사업연도 말에는 66,371,350,390원(공정가액임, 취득가액은 19,188,293,085원임)으로 감소되었고, ③ 2011년 상반기에 토지의 일부가 매각됨에 따라 2011사업연도 말(2011. 6. 16.임)에는 43,080,250,390원(공정가액임, 취득가액은 15,123,549,265원임)이다.

4) 피고는 재무상태표를 작성함에 있어 기업회계기준을 적용하여, 단기매매증권이나 만기보유증권으로 분류되지 아니하는 유가증권을 투자자산인 매도가능증권으로 분류하고, 재무상태표일로부터 1년 내에 만기가 도래하거나 매도 등에 의하여 처분할 것이 거의 확실한 매도가능증권은 유동자산으로 분류하며, 매도가능증권은 공정가액을 기준으로 평가하되, 시장성이 없는 지분증권의 공정가액을 신뢰성 있게 측정할 수 없는 경우에는 취득원가로 평가하였다(기업회계기준서 제8호 유가증권). 재무상태표에 의하면, 피고의 매도가능증권의 가액은 2010사업연도 말에는 230,316,458원(공정가액임, 취득가액은 185,000,000원임)이고, 2011사업연도 말에는 242,944,048원(공정가액임, 취득가액은 185,000,000원임)이다.

5) 포괄손익이란 일정 기간 동안 주주와의 자본거래를 제외한 모든 거래나 사건에서 인식한 자본의 변동을 말한다. 포괄손익을 보고하는 목적은 주주와의 자본거래를 제외한 인식된 거래와 기타 경제적 사건으로 인하여 발생한 모든 순자산의 변동을 측정하기 위한 것인데, 이러한 순자산의 변동 중 일부는 손익계산서에 표시되고 일부는 재무상태표의 자본의 별도 구성 항목인 기타포괄손익누계액으로 표시된다. 기업회계기준상 기타포괄손익누계액에는 자산재평가잉여금, 매도가능증권평가손익, 해외사업환산손익 및 현금흐름위험회피파생상품평가손익 등이 있다. 피고는 유형자산과 매도가능증권을 공정가액으로 평가함으로 인한 미실현손익(= 공정가액 - 취득가액)을 재무상태표 중 자본의 한 항목인 ‘기타포괄손익’으로 계상하였다.

6) 피고의 재무상태표에 의하면, 2008사업연도 말의 결손금은 9,450,925,905원, 2009사업연도 말의 결손금은 9,898,877,911원, 2010사업연도 말의 결손금은 10,828,011,692원이다.

마. 피고의 임시주주총회 결의 및 정기주주총회 결의

1) 피고는 2011. 6. 16. 별지1 ‘주주총회의 표시’의 제1.가항 기재 임시주주총회(이하 ‘이 사건 임시주주총회’라 한다)에서 ① 피고의 사업연도를 종전의 ‘매년 1. 1.부터 12. 31.까지’에서 ‘매년 6. 17.부터 그 다음 해 6. 16.까지’로 변경하고, 이를 2011. 6. 16.부터 시행하는 내용으로 정관을 개정하는 결의를 하고, ② 이월결손금 10,101,345,026원을 삭제하고, 동액 상당의 이익준비금 202,467,115원과 자본준비금 9,898,877,911원을 삭제함으로써 법정준비금(= 이익준비금 + 자본준비금)을 처분하여 자본결손을 보전하는 내용의 결의를 하였다.

2) 피고는 2011. 7. 1. 별지1 ‘주주총회 등의 표시’의 제2.가항 기재 이사회 및 정기주주총회(이하 ‘이 사건 정기주주총회’라 한다)에서 이 사건 임시주주총회에 따라 변경된 사업연도인 2011. 1. 1.부터 2011. 6. 16.까지의 사업연도(2011사업연도)에 대한 재무제표를 승인하고, 이 사건 상환우선주 중 미상환된 잔여분 90,327주 전부를 배당가능이익에 의하여 상환하는 결의를 하였다. 이 사건 정기주주총회에 참석한 주주들(88.6%) 중 원고를 제외한 나머지 주주들 전원은 위 결의에 찬성하였다.

3) 원고는 이 사건 임시주주총회 및 정기주주총회에 참석하여 반대의 의사표시를 하고, 장차 주식상환대금을 수령할 것을 거부하였다.

4) 피고는 2011. 7. 1. 원고에 대한 이 사건 상환우선주에 대한 상환대금 10,975,328,859원을 변제공탁하였다.

바. 원고의 C에 대한 매수청구

원고는 2011. 8. 25. C에 대하여 이 사건 상환우선주 잔여분 전부에 대한 매수청구를 하였는데, 이 사건 주식매수예약에 따라 C가 원고에게 지급해야 할 이 사건 상환우선주 매수대금은 15,641,497,260원이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 19호증(각 가지번호 포함), 을 제1 내지 5, 7 내지 11호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계법령

이 사건과 관련된 법령 및 피고의 정관은 별지4 ‘관계법령’ 기재와 같다.

3. 주위적 청구의 소에 대한 본안전 항변 부분

가. 피고의 주장

① 피고가 이 사건 상환우선주를 전액 상환함에 따라 원고는 이 사건 출자전환 및 이 사건 주식매수예약을 통하여 달성하려던 이익을 모두 얻었고, 현재 원고에게 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 없을 뿐만 아니라, 이 사건 소송이 권리 또는 법적 지위의 불안을 제거하는 유효·적절한 수단이 아니므로 이 사건 임시주주총회 및 정기주주총회 결의의 효력을 다툴 확인의 이익이 없고, ② 원고는 이 사건 주식매수예약에 따라 원고 개인의 이익을 확보하기 위하여 이 사건 주주총회 결의의 효력을 상실시키려고 소를 제기한 것이므로 이는 주주 전체의 이익과는 아무런 관련이 없으니, 이 사건 소제기는 주주권 및 소권의 남용에 해당한다.

나. 판단

1) 살피건대, ① 이 사건 임시주주총회 및 정기주주총회의 결의가 효력이 있을 경우 원고는 주주의 지위를 상실하는 불이익을 입는 점, ② 주주총회결의무효확인의 소는 결의의 내용이 법령에 위반한 것을 이유로 하여 청구하는 것이고(상법 제380조), 그 제소권자는 반드시 주주이어야 할 필요는 없고 소의 이익만 있으면 제3자라도 위 소송을 제기할 수 있는 점, ③ 주주총회결의취소의 소는 형성의 소로서 주주는 자기가 주주총회의 결의에 의하여 불이익을 입었는가의 여부에 관계없이 상법 제376조가 정하는 바에 따라 소집절차가 법령에 위반하였음을 이유로 그 결의취소의 소를 제기할 수 있는 점(대법원 1998. 5. 12. 선고 98다4569 판결), ④ 이 사건 임시주주총회 및 정기주주총회 결의가 무효이거나 취소될 경우 이 사건 상환우선주의 상환의 효력이 없어지므로 원고는 주주의 지위를 유지하고 의결권 등 주주의 권리를 행사할 수 있는 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 임시주주총회 및 이 사건 정기주주총회의 결의의 무효확인 또는 취소를 구할 이익이 있다.

2) 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2010.12.9. 선고 2010다59783 판결 등 참조). 원고가 이 사건 소송에서 승소할 경우 피고로부터 지급받을 이 사건 상환우선주의 대금액보다 더 많은 이 사건 주식매수예약상의 매수대금을 C로부터 지급받는다 하더라도 그것은 C에게 손해를 주는 것일 뿐 피고에게 고통을 주고 손해를 주는 것은 아닌 점, 원고가 이 사건 소송에서 승소할 경우 이 사건 주식매수예약상의 매수대금을 지급받을 수 있는 것 외에도 그때까지 피고에 대하여 주주권을 행사할 수 있다는 이익이 있는 점, 이 사건 소송의 제기가 사회질서에 위반되는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 이 사건 소제기가 소권 남용에 해당한다고 볼 수 없다.

3) 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

4. 주위적 청구 부분

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

가) 구 상법(2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정되어 2012. 4. 15. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 상법’이라 한다) 제460조에 의하면, 이익준비금과 자본준비금은 자본의 결손 전보에 충당하는 경우 외에는 처분하지 못한다. 재무상태표상의 자산액을 기준으로 구 상법 제460조 소정의 자본의 결손 여부를 판단하여야 하므로, 피고는 2010사업연도 말에 자본의 결손 상태에 있지 않았고, 따라서 자본의 결손에 충당하기 위하여 법정준비금을 사용하도록 한 이 사건 임시주주총회의 결의는 구 상법 제460조에 위반되므로 무효이다.

나) 자본결손의 전보 결의는 사업연도 말을 기준으로 한 재무제표가 확정·승인되는 정기주주총회에서만 할 수 있으므로 피고가 이 사건 임시주주총회에서 자본결손을 전보 결의한 것은 위법하고, 상법 제460조에 의하면 당기순이익, 임의준비금 및 이익준비금으로 자본결손을 전보할 수 있을 경우 그에 앞서 자본준비금으로 자본결손을 전보할 수 없는데, 피고는 2011사업연도에 발생한 당기순이익을 사용하여 2010사업연도 말의 결손금을 전부 전보할 수 있었으므로, 피고가 당기순이익을 처분하지 않은 채 법정준비금을 처분하여 자본의 결손 전보에 충당하기로 결의한 것은 위법하다.

다) 이 사건 임시주주총회 결의가 무효이므로 위 결의가 유효함을 전제로 하여 재무제표를 승인하거나 그 재무제표에 따라 배당가능이익을 산정할 수 없는데도, 피고가 이 사건 정기주주총회에서 재무제표를 승인하고 배당가능이익을 과다하게 산정하여 이 사건 상환우선주를 상환하기로 결의한 것은 상법 제460조, 제462조 및 자본충실의 원칙에 반하여 무효이다.

2) 피고의 주장

가) 회사의 고정자산은 취득가액에 의하여 평가하여야 한다. 피고의 2010사업연도 대차대조표에는 매도가능증권평가이익과 토지재평가잉여금이 자산으로 기재되어 있으나, 매도가능증권평가이익과 토지재평가잉여금은 기업회계기준에 의해 공정가액(시가)을 기준으로 매도가능증권과 토지를 평가함에 따른 미실현이익(= 공정가액 - 취득가액)이므로 상법 제460조 소정의 자본의 결손 여부를 판단함에 있어서는 자산가액에서 제외되어야 한다. 따라서 피고는 2010사업연도 말에 순자산(= 자산 - 부채) 가액이 자본금(발행주식 액면가액의 합계)과 자본준비금(상법 제459조)의 합계에 미달하는 상태 즉, 자본의 결손 상태에 있었으므로, 이 사건 임시주주총회의 결의는 상법에 위반되지 않았다.

나) 법정준비금을 자본의 결손의 전보에 충당하기로 하는 결의는 정기주주총회가 아닌 임시주주총회에서도 할 수 있다.

다) 이 사건 임시주주총회 결의는 적법하므로, 이 사건 정기주주총회 결의 당시 이 사건 상환우선주의 상환 재원이 되는 배당가능이익이 충분하였으니, 이 사건 상환우선주를 상환하기로 결의한 것은 적법하다.

나. 2010사업연도 말 현재 자본결손의 존부

1) 구 상법 제460조 소정의 자본의 결손이란 사업연도 말 현재 회사의 순자산액(= 자산 - 부채)이 자본금(상법 제451조 소정의 발행주식의 액면총액)과 법정준비금(상법 제459조)의 합계액에 미달하는 것을 의미한다.

2) 이 사건의 쟁점은 외감법상 외부감사 대상인 피고가 2010사업연도 말 현재 구 상법 제460조 소정의 ‘자본결손’ 상태였는지 판단함에 있어서 매도가능증권평가이익과 토지재평가잉여금을 피고의 자산가액에 포함시켜야 하는지 여부이다. 살피건대, 다음과 같은 사정을 종합하면, 외감법상 외부감사 대상인 회사가 2010. 12. 31. 현재 구 상법 제460조 소정의 ‘자본결손’ 상태에 있는지 판단함에 있어서는, 기업회계기준에 의해 산정된 매도가능증권평가이익(= 공정가액 - 취득가액)과 토지재평가잉여금(= 공정가액 - 취득가액)은 회사의 자산에 포함된다고 볼 수 없다. ① 2011. 11. 14.까지 시행되던 구 상법(2010. 5. 14. 법률 제10281호로 개정되어 2010. 11. 15.부터 시행되기 전의 것) 제31조 제2호, 제452조 제1호에 의하면, 회사의 고정자산의 평가는 취득가액에 의하고, 유동자산의 평가는 취득가액에 의하되, 시가가 취득가액보다 현저하게 낮은 때에는 시가에 의하여야 한다. 2010. 11. 15.부터 시행된 구 상법은 회사의 고정자산의 평가에 관한 제31조를 삭제하였으나 유동자산에 관한 제452조 제1호는 그대로 두었다. 위 규정들의 취지는 고정자산과 유동자산의 평가는 원칙적으로 취득가액에 의하고 시가에 따른 평가증액 부분을 자산액으로 인정하지 않음으로써 평가차익이 배당가능이익이 될 수 없도록 하되, 자산가치의 실질적인 하락이 있는 경우 시가에 따른 평가감액을 인정함으로써 실질적인 자산가치의 감소만큼 배당가능이익이 감소되게 함으로써 자본충실을 도모하기 위한 것이다. ② 기업의 회계를 처리하는 기준은 회사의 재산 또는 거래의 종류나 유형이 경제활동의 변화나 시간의 흐름에 따라 변화하는 것에 대응하여 변화하여야 하므로, 회계에 관한 사항을 전부 상법에서 규율하는 것이 바람직하지 않다. 상법은 자본충실의 이념에 입각하여 기업으로서의 재산적 기초를 유지하고 채권자를 위한 책임재산을 건실하게 지키기 위하여 필요한 범위 내에서 규정하고, 나머지는 ‘일반적으로 공정하고 타당한 회계관행’에 맡기고 있다(상법 제29조, 제447조 등). ③ 외감법 제13조 제1항에 의하면, 회사의 회계처리 기준은 금융위원회가 정하는데, 금융위원회는 외감법 제13조 제4항, 외감법 시행령 제7조의2 제1항에 의하여, 회사의 회계처리 기준을 정하는 업무를 한국회계기준원에 위탁하였고, 한국회계기준원은 금융위원회의 위탁을 받아 회계처리 기준의 제정 및 개정(이하 한국회계기준원이 제·개정한 회계처리 기준²⁾을 통틀어 ‘기업회계기준’이라 한다) 업무를 수행하고 있으므로, 기업회계기준은 상법 소정의 ‘일반적으로 공정하고 타당한 회계관행’이라고 할 수 있다. ④ 그러나 기업회계기준은 투자자와 채권자가 합리적인 의사결정을 하는데 유용한 정보를 제공하는 재무제표를 작성하는 기준을 정한 것이다. 반면에 상법은 회사의 재산상태와 손익에 관한 인식을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 법정준비금의 적립, 이익의 배당, 자본결손의 전보 등 재무제표에 의하여 인식된 이익이나 손실을 어떻게 처리하는지에 관하여도 규제하고 있으므로, 그 목적 및 기능이 기업회계기준과 다르고, 따라서 회사가 상법에 따른 자본의 결손 전보, 이익의 배당 등을 함에 있어서 기업회계기준상의 자산가액 전부가 반드시 자산가액으로 인정되는 것은 아니다. ⑤ 2009. 1. 14. 개정된 기업회계기준에 의하면, 매도가능증권과 유형자산은 공정가액(재평가액, 시가 등)을 기준으로 평가할 수 있으므로, 매도가능증권평가이익(= 공정가액 - 취득가액)과 유형자산재평가잉여금(= 공정가액 - 취득가액)은 기업회계기준상으로는 자산가액에 포함된다. ⑥ 그러나 회사가 유형자산의 시가 상승으로 인한 유형자산재평가잉여금이 발생하였다고 하여 해당 자산을 처분하여 실제로 이익이 실현되기 전에 유형자산재평가잉여금을 자본의 결손 유무를 판단하는 기준인 자산액에 포함하게 되면 그 후 시가 하락으로 인한 재평가손실금(= 직전 공정가액 - 공정가액)이 발생할 경우 당해 유형자산의 유출이 없었는데도 자본의 결손이 생길 수 있으므로, 자본충실의 원칙을 중대하게 침해한다. ⑦ 2010. 12. 31. 당시 및 현행 기업회계기준은 매도가능증권평가이익이나 유형자산재평가잉여금을 원칙적으로 이익잉여금 항목이 아니라 자본조정이나 기타포괄손익누계액 항목으로 기재하도록 함으로써 매도가능증권평가이익이나 유형자산재평가잉여금은 배당가능이익이 될 수 없도록 하고 있다. ⑧ 2010. 12. 31. 당시 시행되던 구 상법 제462조는 미실현이익을 배당가능이익에서 제외할지 명시하지 않았으므로, 매도가능증권평가이익이나 유형자산재평가잉여금은 처음부터 구 상법 제462조(이익의 배당) 소정의 ‘자산액’에서 제외된다고 보아야만 이를 배당하는 것을 방지할 수 있고, 따라서 구 상법 제460조 소정의 ‘자본결손’ 여부를 판단함에 있어서도 매도가능증권평가이익이나 유형자산재평가잉여금은 회사의 자산액에서 제외된다고 보는 것이 합리적이다. ⑨ 현행 상법(2012. 6. 11. 시행된 것) 제446조의2, 상법 시행령(2012. 8. 31. 개정되어, 2012. 9. 2. 시행된 것) 제15조에 의하면, 외감법 제2조에 따른 외부감사 대상 회사는 기업회계기준에 의하여 자산을 평가하여야 하므로, 외부감사 대상 회사의 경우 매도가능증권평가이익과 토지재평가잉여금은 현행 상법 제462조(이익의 배당) 소정의 '자산액'에 포함된다고 볼 수 있다. 그러나 현행 상법은 구 상법 제452조(자산의 평가방법)를 삭제하고 회계장부의 작성에 있어서 기업회계기준을 준용하는 등(제446조의2) 종전의 취득원가주의를 폐기하는 대신, 배당가능이익을 산정함에 있어서 대차대조표상 순자산액으로부터 자본금 및 법정준비금 외에도 대통령령으로 정하는 미실현이익을 차감하도록 명시(제462조)하고 있다. 현행 상법 시행령 제19조에 의하면, 상법 제462조 제1항 제4호 소정의 ‘미실현이익’이란 기업회계기준에 따른 자산 및 부채에 대한 평가로 인하여 증가한 대차대조표상의 순자산액으로서 미실현손실과 상계하지 아니한 금액을 말하므로, 회사의 배당가능이익을 산정함에 있어서는 매도가능증권평가이익과 유형자산재평가잉여금은 자산가액에서 제외되는 결과가 된다.

3) 위 법리에 따르면, 피고가 2010사업연도 말에 자본결손 상태에 있었는지 판단함에 있어 피고의 자산액이란 재무상태표상의 자산액에서 재무상태표상의 매도가능증권평가이익과 토지재평가잉여금을 제외한 금액이라 할 것이다. 기업회계기준에 따라 작성된 피고의 2010사업연도 말 재무상태표에 의하면, 자산총계 136,124,871,852원, 부채총계 81,111,528,804원, 매도가능증권평가이익 45,316,458원, 토지재평가잉여금 47,183,057,305원, 자본금 4,583,660,000원, 법정준비금 17,302,654,311원(= 자본준비금 17,100,187,196원 + 이익준비금 202,467,115원)이므로, 순자산액은 7,784,969,285원(= 자산총계 136,124,871,852원 - 부채총계 81,111,528,804원 - 매도가능증권평가이익 45,316,458원 - 토지재평가잉여금 47,183,057,305원)이고, 위 순자산액은 자본 17,886,314,311원(= 자본금 4,583,660,000원 + 법정준비금 17,302,654,311원 - 자기주식 4,000,000,000원³⁾)에 10,101,345,026원만큼 미달하므로, 피고는 2010사업연도 말 현재 자본결손액이 10,101,345,026원이라고 할 것이다. 위 자본결손액은 2010사업연도 결손금처리계산서(을 제3호증)상의 차기이월미처리결손금 10,101,345,026원과 일치한다. 따라서 피고가 이 사건 임시주주총회에서 자본의 결손액 10,101,345,026원을 삭제하고 동액 상당의 법정준비금을 삭제함으로써 2010사업연도 말의 법정준비금을 처분하여 2010사업연도 말의 자본결손의 전보에 충당하기로 결의한 것은 구 상법에 위반되지 않으므로, 원고의 주장은 이유 없다.

다. 임시주주총회에서 자본의 결손 전보 결의를 할 수 있는지 여부

1) 상법에 의하면 회사의 경영활동으로 인하여 발생하는 잉여금 중 일정 부분을 이익준비금(제458조)과 자본준비금(제459조)으로 적립하여야 하고, 법정준비금(= 이익준비금 + 자본준비금)은 처분의 목적과 방법이 제한된다(제460조, 제461조). 회사는 ‘액면 이상의 주식을 발행한 때에는 그 액면을 초과한 금액’을 자본준비금으로 적립하여야 하고(상법 제459조 제1항 제1호), 이익준비금과 자본준비금은 자본의 결손 전보에 충당하는 경우 외에는 이를 처분하지 못하고, 이익준비금으로 자본의 결손의 전보에 충당하고서도 부족한 경우가 아니면 자본준비금으로 이에 충당하지 못한다(상법 제460조). 다만 회사는 이사회의 결의에 의하여 준비금의 전부 또는 일부를 자본에 전입할 수 있고, 그 경우에는 주주에 대하여 그가 가진 주식의 수에 따라 주식을 발행하여야 한다(상법 제461조 제1, 2항).

2) 다음과 같은 사정을 종합하면, 어느 사업연도가 종료되어 그 사업연도 말 현재의 자산, 부채, 자본, 법정준비금 등이 확정됨으로써 자본결손액이 확정된 경우 그 확정된 자본결손액에 충당하기 위해 그 확정된 법정준비금을 처분하는 것을 결의하는 것은 그 다음 사업연도 중에 개최되기만 하면 임시주주총회에서도 이를 할 수 있다고 할 것이다. ① 상법 제458조, 제459조에 의하면, 법정준비금의 사용 용도와 사용 순서는 제한되지만, 반드시 정기주주총회의 결의를 통해서만 법정준비금을 사용하여야 한다는 상법의 규정은 없다. ② 상법 제461조에 의하면, 이사회의 결의에 의하여 법정준비금을 자본에 전입할 수 있으므로 회사는 정기주주총회 결의에 의하지 않더라도 법정준비금을 자본에 전입할 수 있다. ③ 자본의 결손 여부는 해당 사업연도가 종료된 후 개최된 정기주주총회에서 해당 사업연도의 재무제표가 승인되어야만 확정되므로 그 후에 개최되기만 하면 임시주주총회에서 그 확정된 자본결손을 전보할 것을 결의하더라도 이미 확정된 해당 사업연도의 재무제표에 소급하여 영향을 주지 않는다. ④ 법정준비금을 처분하여 자본의 결손 전보에 충당하더라도 회사의 자산과 부채가 증감되는 것이 아니라 회계장부상으로 결손액이 삭제되는 대신 법정준비금이 삭제될 뿐이다. ⑤ 법정준비금을 자본결손의 전보에 사용한 이상 그 전보 결의가 정기주주총회가 아니라 임시주주총회에서 있었더라도 회사 채권자에게 더 불리한 것은 아니다.

3) 피고가 이 사건 임시주주총회 전인 2011년 상반기에 소유 토지를 매각함으로써 2011사업연도 말(2011. 6. 16.)에 당기순이익 12,684,451,549원이 발생한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 피고가 정기주주총회 결의에 의하여 2010사업연도 재무제표를 승인함으로써 2010사업연도 말 현재의 자본결손액 및 법정준비금을 이미 확정하였고 2011사업연도 말인 2011. 6. 16.에는 아직 2011사업연도(2011. 1. 1. ~ 2011. 6. 16.)의 재무제표를 승인하지 않아 당기순이익의 액수가 확정되지 아니한 상태였으므로, 2011. 6. 16.에 개최한 임시주주총회에서 2010사업연도 말 현재의 법정준비금으로 2010사업연도 말 현재의 자본결손을 전보하기로 결의한 것은 상법에 위반되지 아니한다고 할 것이니, 원고의 주장은 이유 없다.

라. 이 사건 상환우선주 상환 결의(정기주주총회)가 위법한지 여부

1) 피고의 2010사업연도 말 자본결손액이 10,101,345,026원이었고, 피고가 이 사건 임시주주총회에서 2010사업연도 말의 법정준비금을 처분하여 위 자본결손액을 전보하기로 결의한 것은 효력이 있다는 것은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에서 한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 기업회계기준에 의하여 작성된 피고의 재무상태표에 의하면, 피고는 2011사업연도 말 현재 자산총계 132,628,657,830원, 부채총계 84,144,591,823원, 매도가능증권평가이익 57,944,048원, 자산재평가잉여금 27,956,701,125원이고, 자본금은 4,583,660,000원, 법정준비금 7,201,309,285원(= 자본준비금 7,201,309,285원 + 이익준비금 0원)인 사실은 앞서 본 바와 같다. 구 상법 제462조에 의하면, 주식회사는 대차대조표상의 순자산액으로부터 자본의 액, 그 결산기까지 적립된 자본준비금과 이익준비금의 합계액, 그 결산기에 적립하여야 할 이익준비금의 액을 공제한 액을 한도로 하여 이익배당을 할 수 있다. 2011사업연도 말 현재 피고는, 순자산액 20,469,420,834원(= 자산총계 132,628,657,830원 - 부채총계 84,144,591,823원 - 매도가능증권평가이익 57,944,048원 - 자산재평가잉여금 27,956,701,125원)이고, 여기서 자본금 4,583,660,000원, 이월된 법정준비금 7,201,309,285원, 이익준비금⁴⁾ 1,097,532,886원⁵⁾ (갑 제2호증 2011. 8. 2. 피고에 대한 감사보고서 48쪽), 자기주식 4,000,000,000원을 공제하고 나면 배당가능이익은 11,586,918,663원이 된다. 피고가 위 배당가능이익을 처분하여 그 중 10,975,328,859원으로 이 사건 상환주식을 상환하기로 결의한 것은 적법하므로, 원고의 주장은 이유 없다.

5. 예비적 청구 부분

가. 피고 주장의 요지는, 상법 제376조는 주주총회결의취소의 소를 제기할 수 있는 자를 주주, 이사, 감사로 제한하고 있는데, 피고가 이 사건 상환우선주 중 잔여분 80,327주를 상환하기로 결의하고 2011. 7. 1. 상환가액을 적법하게 변제공탁하여 상환을 완료하였으므로 원고는 이 사건 소제기 당시(2011. 8. 30.) 주주 지위를 상실하였으니, 이 사건 정기주주총회 결의 취소를 구할 원고 적격이 없다는 것이다. 살피건대, 무효이거나 또는 존재하지 않는 주주총회 결의로 그 이사직을 해임당한 자는, 그 후에 적법한 절차에 의하여 후임 이사가 선임되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 주주가 아니라고 하더라도 그 주주총회 결의의 취소청구 및 그 무효확인 또는 부존재확인 청구를 할 수 있는데(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다16177 판결 등 참조), 이는 주주의 경우에도 마찬가지라고 할 것이므로, 피고의 주장은 이유 없다.

나. 원고의 주장

피고는 이 사건 정기주주총회에서 2011사업연도 재무제표를 승인함에 있어서, 주주들로 하여금 적정하게 재무제표를 검토하여 승인할 수 있도록 상법 및 외감법에 따른 규정을 준수하여야 함에도 불구하고, ① 피고는 재무제표를 작성하여 이 사건 정기주주총회일의 6주 전까지 감사 및 외부감사인에게 제출하지 않았고, ② 이로 인해 피고의 감사 및 외부감사인은 이 사건 정기주주총회일 이전에 감사보고서를 작성하지 않았으며, ③ 피고는 이 사건 정기주주총회일의 1주 전부터 본점에 재무제표, 영업보고서, 감사의 감사보고서 및 외부감사인의 감사보고서 등을 비치하지 않았고, ④ 피고는 이 사건 정기주주총회일의 1주 전에 2011년 사업연도 재무제표, 감사보고서 등의 열람, 등사 청구에 응하지 않았다. 이는 이 사건 정기주주총회의 소집절차 또는 결의 방법이 법령에 위반되는 때에 해당하므로 상법 제376조 소정의 주주총회 결의는 취소되어야 한다.

다. 판단

상법 제376조 제1항에 의하면, 절차상 하자를 이유로 주주총회 결의를 취소하기 위해서는 주주총회의 소집절차 또는 결의 방법이 법령 또는 정관에 위반하거나 현저히 불공정한 때에 해당하여야 한다. 주주총회의 소집절차는 주주총회의 소집 결의와 주주에 대한 소집 통지에 관한 방법과 절차를 말하는 것이고, 이에 관한 상법의 규정으로 소집의 결정(제362조), 소집의 통지, 공고(제363조), 주주제안권(제363조의2), 소집지(제364조), 총회의 소집(제365조), 소수주주에 의한 소집청구(제366조) 등이 있다. 따라서 소집절차상의 하자라 함은 이사회의 주주총회 소집 결의에 하자가 있거나, 소집권한이 없는 자가 소집을 하거나, 주주총회 소집 통지상에 하자가 있거나, 소집 통지를 한 목적 사항 이외의 사항에 대해 결의를 하거나 이러한 경우에 준하여 소집절차가 법령이나 정관에 위반하거나 현저히 불공정한 경우를 의미한다. 주주총회의 결의 방법은 총회장에서 공정한 결의를 이끌어 내기 위해 행해지는 절차와 형식을 말하는 것으로서, 이에 관한 상법의 규정으로 총회의 결의 방법과 의결권의 행사(제368조), 의결권의 불통일 행사(제368조의2), 서면에 의한 의결권의 행사(제368조의3), 전자적 방법에 의한 의결권의 행사(제368조의4), 의결권(제369), 의결권 없는 주식(제370조), 정족수, 의결권수의 계산(제371조) 등이 있다. 따라서 결의 방법상의 하자라 함은 의결권이 없는 자가 결의에 참가하거나, 결의 요건에 위반하거나, 불공정한 방법으로 의사 진행 및 결의를 하거나, 의장이 무자격이거나, 이러한 경우에 준하여 결의 방법이 법령이나 정관에 위반되거나 현저히 불공정한 경우를 의미한다. 살피건대, 피고 또는 피고의 이사가 2011사업연도 재무제표 또는 감사보고서를 감사 또는 외부감사인에게 뒤늦게 제출하는 등 상법 제447조의3, 제448조, 제449조 및 외감법 제7조, 제8조 소정의 재무제표와 감사보고서의 작성, 제출, 비치, 공시 등에 관한 규정을 준수하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 비록 피고가 상법 및 외감법에서 정한 재무제표와 감사보고서의 작성, 제출, 비치, 공시 등에 관한 규정을 위반하였다고 할지라도, 갑 제2호증, 갑 제13호증의1, 갑 제14호증의1, 2, 을 제4, 5호증의 각 기재를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 주주총회의 소집절차나 결의 방법에 하자가 있는 것으로 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. ① 피고는 상법 및 정관에서 정한 바에 따라 이사회에서 이 사건 정기주주총회 소집을 결의하고 이에 따라 원고를 포함한 주주들에게 소집 통지를 하였다. 원고도 이 사건 정기주주총회에 관하여 피고로부터 적법한 절차와 기간에 따른 소집 통지를 받고 출석하였고, 재무제표 승인 결의 시 재무제표 승인을 반대하는 의사표시를 하였다. ② 이 사건 정기주주총회에 참석한 주주들(88.6%) 중 원고를 제외한 나머지 주주들 전원이 결의에 찬성하였다. ③ 피고의 감사는 이 사건 정기주주총회일 전에 감사보고서를 작성하여 피고에게 제출하고 이 사건 정기주주총회에서도 감사보고를 하였다. 피고의 외부감사인도 이 사건 정기주주총회일 전에 피고의 2011년 재무제표를 검토한 후 그 재무제표가 중요성의 관점에서 대한민국에서 일반적으로 인정된 회계처리 기준에 위배되어 작성되었다는 점이 발견되지 아니하였다는 내용의 검토보고서를 작성하여 정기주주총회일 전에 피고에게 제출하였다. ④ 이 사건 정기주주총회에 피고 감사의 감사보고서와 외부감사인의 검토보고서는 제출되었는데 반해 외부감사인의 최종적인 감사보고서는 이 사건 정기주주총회 후에 제출되었지만, 그 외부감사인의 감사보고서는 피고의 재무제표에 아무런 문제점이 없다는 것이다. ⑤ 상법 및 외감법상 재무제표의 작성 및 제출 시기에 관한 규정은 회사의 감사나 외부감사인에게 감사 기간을 보장하기 위한 것일 뿐 주주총회의 소집절차나 결의 방법에 관한 것이 아니므로 이에 위반하여 제출된 재무제표가 무효가 되는 것은 아니다.

6. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이 사건 소를 각하하여 부당하나 제1심에서 본안 판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되었다고 인정되므로 제1심 법원으로 환송하지 아니하고 본안 판결을 하기로 한다. 다만, 원고만이 항소한 이 사건에 있어서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 제1심 판결을 취소하여 원고 청구 기각의 판결을 할 수는 없으므로 원고의 항소만을 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.