헌법재판소 2024. 8. 29. 선고 2020헌마839 결정 [법무사법 제2조 제1항 제7호 위헌확인 등]

1. 사건개요

가. 청구인들은 각각 법무사, 행정사 또는 법원공무원으로 재직 중인 사람들이다. 청구인들은 2020. 6. 15. 법무사의 업무범위, 보수기준, 사무원 수, 업무방식 등에 관한 법무사법 조항들과 관련 법령들, 행정사의 업무범위에 관한 행정사법 조항들 및 관련 법령들, 전문자격사 법인의 구성원을 해당 전문자격사로 제한하는 법률조항들, 온라인행정심판홈페이지의 회원가입 자격구분에 행정사를 두지 않은 것, 법원사무관 승진시험의 폐지 내지 축소 계획, 법원공무원 전문성 강화 방안, 신축 법원청사의 판사실 1인 1실 배치방침 등에 대해 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 공동심판참가인 1 내지 6, 8 내지 10은 법무사 또는 법원공무원으로 재직 중인 사람들이고, 공동심판참가인 7은 세무사이다. 공동심판참가인 1 내지 5는 2021. 3. 21., 공동심판참가인 6, 7은 2022. 11. 20., 공동심판참가인 8은 2022. 11. 24., 공동심판참가인 9, 10은 2022. 12. 15. 각 공동심판참가신청을 하였다.

다. 청구인들과 공동심판참가인들은 2020. 9. 24., 2020. 10. 7., 2021. 3. 21., 2021. 5. 1., 2021. 8. 14., 2022. 11. 20., 2022. 11. 24., 2022. 12. 15. 등 여러 차례에 걸쳐 법령, 대법원 예규, 그 외 피청구인 대법원장의 행위 등에 대해 청구취지 추가신청 내지 청구취지 확장신청을 하였다.

2. 심판대상

가. 헌법재판에 있어서 심판청구서의 청구취지는 심판대상을 확정하기 위한 전제로서의 의미만을 갖고 헌법재판소가 이에 전적으로 구속되는 것은 아니다. 그러므로 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하되, 다만 청구취지의 변경이 있는 경우 이를 고려하여 심판대상을 확정하면 족하다(헌재 2007. 5. 31. 2003헌마579; 헌재 2022. 5. 26. 2020헌마1512등 참조). 헌법소원심판절차에서 청구인은 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 있으나, 심판절차를 현저히 지연시키는 경우에는 청구의 취지 또는 원인을 바꿀 수 없다(헌재 2022. 5. 26. 2020헌마1512등 참조). 따라서 청구인들의 청구취지 추가신청은 청구기초의 동일성이 인정되는 범위 안에서 심판대상에 포함시키기로 한다.

나. 청구인들은 일부 조항에 대하여 한정위헌청구 또는 한정합헌청구의 형식으로 심판청구를 하고 있으나, 그 실질은 해당 조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 봄이 상당하므로, 해당 조항을 대상으로 헌법소원심판을 청구하고 있는 것으로 본다. 청구인들의 예비적 심판청구 중 주위적 심판청구와 양립 불가능한 관계에 있다고 보이지 아니하는 예비적 심판청구들은 모두 단순병합청구로 본다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1404등 참조). 청구인들은 일부 조항에 관하여 입법부작위에 대한 심판청구를 하고 있으나, 이는 부진정입법부작위를 다투는 것으로서 위 각 조항 자체에 대한 심판청구로 봄이 상당하다.

다. 청구인들의 심판청구 중 법무사법 조항들에 관한 심판청구는 주로 법무사의 업무범위와 보수, 사무원 수 제한 및 다른 전문자격사를 구성원으로 포함하여 법무사법인 또는 법무사법인(유한)을 설립하지 못하는 점을 다투는 것이므로 위 주장과 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다. 그 밖의 법무사법 조항들은 청구인들에게 적용되지 아니하거나 청구인들이 주장하는 기본권 침해와 직접적인 관련이 없는 경우, 독자적이고 구체적인 위헌 주장을 하지 않고 결국 법무사의 업무범위를 다투는 것으로 귀결되는 경우 등이므로 별도로 심판대상으로 삼지 아니한다. 한편, 심판청구를 한 조항 중 청구 당시 이미 개정되어 시행되지 않는 구법조항을 대상으로 한 경우는 현행법을 심판대상으로 삼기로 한다.

라. 청구인들은 각 전문자격사 법인에 구성원, 사원 또는 이사 자격을 해당 전문자격사로 제한한 변호사법, 세무사법, 관세사법, 공인노무사법, 변리사법, 공인회계사법 조항 등에 대하여도 심판청구를 하였다. 청구인들은 위 각 전문자격사 법인에 구성원, 사원 또는 이사 자격을 각 전문자격사로 제한한 것이 기본권을 침해한다고 주장하나 이는 위 각 전문자격사 법인에 법무사 및 행정사가 구성원, 사원 또는 이사가 될 수 없는 것을 다투고 있는 것으로 보인다. 따라서 전문자격사 법인의 구성원 등의 자격에 관하여 정한 각 해당 조항들에 대한 심판청구는 위 주장과 관련된 부분으로 그 심판대상을 한정한다.

마. 청구인들의 그 외 법령 조항에 대한 심판청구 중 각 조항들의 고유한 내용에 대해 다투기보다는 법무사 또는 행정사의 업무범위를 다투는 취지로 심판청구를 한 경우, 법무사와 행정사의 업무범위를 규율하는 법무사법 제2조 및 행정사법 제2조 제1항 관련 심판청구와 그 취지가 다르다고 보기 어려우므로 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다. 그밖에 청구인들에게 적용되지 아니하거나 청구인들이 주장하는 기본권 침해와 직접적인 관련이 없고, 청구인들이 조항 자체의 고유한 위헌성을 주장하지 않는 경우에도, 역시 별도의 심판대상으로 삼지 아니한다.

바. 청구인들이 대법원장의 법원사무관 승진시험 폐지 또는 축소 계획, 법원공무원 전문성 강화 방안, 신축 법원청사의 판사실을 1인 1실로 하는 방침에 대해 심판청구를 한 부분은 각 사법행정자문회의에서 2020. 6. 11. 의결된 ‘법원사무관 승진제도 개선 방안’, ‘법원공무원 전문성 강화 방안’, ‘판사실 및 과사무실 배치기준 등’에 대하여 다투는 것으로 볼 수 있다.

사. 따라서 이 사건 심판대상은 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제2조 제1항 제1호, 제2호, 제3호, 제4호, 제2조 제2항, 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 것) 제2조 제1항 제6호 단서, 제7호, 제8호, 구 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제7호(이를 합하여 이하 ‘법무사업무범위조항’이라 한다), 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제19조 제3항(이하 ‘법무사보수조항’이라 한다), 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정된 것) 제35조 제1항 및 제47조의6 제1항 중 각 ‘법무사로 구성’ 부분(이를 합하여 이하 ‘법무사법인구성원자격조항’이라 한다), 행정사법(2011. 3. 8. 법률 제10441호로 전부개정된 것) 제2조 제1항 단서 및 같은 항 제5호(이를 합하여 이하 ‘행정사업무범위조항’이라 한다), 행정사법(2020. 6. 9. 법률 제17394호로 개정된 것) 제25조의2 중 ‘행정사를 구성원으로 하는’ 부분(이하 ‘행정사법인구성원자격조항’이라 한다), 공인노무사법(2010. 5. 25. 법률 제10321호로 개정된 것) 제7조의3 제1항 중 ‘개업노무사로 구성’ 부분, 공인회계사법(2011. 6. 30. 법률 제10812호로 개정된 것) 제26조 제1항 본문 중 ‘공인회계사인 이사’ 부분, 관세사법(2007. 7. 19. 법률 제8517호로 개정된 것) 제17조의3 제1항, 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제6조의3 제1항 중 ‘변리사를 구성원으로 하는’ 부분, 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제45조 제1항 중 ‘변호사로 구성’ 부분, 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제58조의6 제1항 중 ‘변호사로 구성’ 부분, 세무사법(2016. 3. 2. 법률 제14045호로 개정된 것) 제16조의5 제1항 전단(이를 합하여 이하 ‘기타법인구성원등자격조항’이라 한다. 또한 ‘법무사법인구성원자격조항’과 ‘행정사법인구성원자격조항’, ‘기타법인구성원등자격조항’을 합하여 ‘법인구성원등자격조항’이라 한다), 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조 제4항, 제5항, 법무사규칙(2016. 6. 27. 대법원규칙 제2668호로 개정된 것) 제37조 제5항, 국민권익위원회 위원장이 온라인행정심판홈페이지 회원가입 구분에 행정사를 두지 않은 것(온라인행정심판홈페이지의 구축 및 운영은 국민권익위원회가 담당하고 있으므로, 피청구인을 국민권익위원회 위원장으로 한다), 사법행정자문회의에서 2020. 6. 11. 의결된 ‘법원사무관 승진제도 개선 방안’, ‘법원공무원 전문성 강화 방안’, ‘판사실 및 과사무실 배치기준 등’이 청구인들 또는 공동심판참가인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같다.

법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.

1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성

2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성

3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성

4. 등기·공탁사건(供託事件) 신청의 대리(代理)

② 법무사는 제1항 제1호부터 제3호까지의 서류라고 하더라도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 작성할 수 없다. 법무사법(2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정된 것) 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다. 6.「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리. 다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다.

7. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행(代行)

8. 제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무 구 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정되고, 2020. 2. 4. 법률 제16911호로 개정되기 전의 것) 제2조(업무) ① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.

7. 제1호부터 제6호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담·자문 등 부수되는 사무 법무사법(2008. 3. 21. 법률 제8920호로 개정된 것) 제19조(보수) ③ 제1항에 따른 보수의 기준에 관한 사항은 대한법무사협회 회칙(會則)으로 정한다. 법무사법(2016. 2. 3. 법률 제13953호로 개정된 것) 제35조(구성원 등) ① 법무사법인은 3명 이상의 법무사로 구성하며, 그 중 1명 이상은 제5조의2 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하거나 7년 이상 법무사 업무에 종사한 자이어야 한다. 제47조의6(구성원 등) ① 법무사법인(유한)은 5명 이상의 법무사로 구성하며, 그 중 2명 이상은 제5조의2 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하거나 10년 이상 법무사 업무에 종사한 자이어야 한다. 행정사법(2011. 3. 8. 법률 제10441호로 전부개정된 것) 제2조(업무) ① 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. 다만, 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다.

5. 인가·허가 및 면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청·청구 및 신고 등의 대리(代理) 행정사법(2020. 6. 9. 법률 제17394호로 개정된 것) 제25조의2(행정사법인의 설립) 행정사는 제2조에 따른 업무를 조직적이고 전문적으로 수행하기 위하여 3명 이상의 행정사를 구성원으로 하는 행정사법인을 설립할 수 있다. 공인노무사법(2010. 5. 25. 법률 제10321호로 개정된 것) 제7조의3(노무법인의 사원 등) ① 노무법인의 사원은 2명 이상의 개업노무사로 구성한다. 공인회계사법(2011. 6. 30. 법률 제10812호로 개정된 것) 제26조(이사 등) ① 회계법인에는 3명 이상의 공인회계사인 이사를 두어야 한다. (단서 생략) 관세사법(2007. 7. 19. 법률 제8517호로 개정된 것) 제17조의3(사원 등) ① 관세법인의 사원은 관세사이어야 한다. 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정된 것) 제6조의3(특허법인의 설립) ① 변리사는 업무를 조직적ㆍ전문적으로 수행하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 3명 이상의 변리사를 구성원으로 하는 특허법인을 설립할 수 있다. 변호사법(2011. 5. 17. 법률 제10627호로 개정된 것) 제45조(구성원) ① 법무법인은 3명 이상의 변호사로 구성하며, 그중 1명 이상이 통산하여 5년 이상「법원조직법」제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자이어야 한다. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제58조의6(구성원 등) ① 법무법인(유한)은 7명 이상의 변호사로 구성하며, 그중 2명 이상이 통산하여 10년 이상「법원조직법」제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자이어야 한다. 세무사법(2016. 3. 2. 법률 제14045호로 개정된 것) 제16조의5(사원 및 이사 등) ① 세무법인의 사원은 세무사(해당 세무법인에 고용된 외국세무자문사를 포함한다)이어야 하며, 그 수는 3명 이상이어야 한다. 변호사법(2008. 3. 28. 법률 제8991호로 개정된 것) 제34조(변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등) ④ 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여서는 아니 된다. ⑤ 변호사가 아닌 자는 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통하여 보수나 그 밖의 이익을 분배받아서는 아니 된다. 법무사규칙 (2016. 6. 27. 대법원규칙 제2668호로 개정된 것) 제37조(사무원) ⑤ 법무사[법무사합동사무소 및 법무사법인·법무사법인(유한)의 구성원과 구성원 아닌 법무사를 포함한다] 1인이 채용할 수 있는 사무원의 수는 5인을 초과하지 못한다.

3. 청구인들과 공동심판참가인들의 주장

가. 법무사업무범위조항

법무사의 업무범위에 행정심판, 중재ㆍ조정, 헌법소원, 법무부의 업무 등과 관련된 서류 작성, 비송사건대리, 고소사건대리, 법원조직법 제54조 제2항 각 호의 업무 중 사법보좌관이 수행하는 업무로 정하여진 각종 사건의 대리, 등기관ㆍ공탁관의 처분에 대한 이의신청 사건 대리, 민사집행법에 따라 집행관이 실시하는 강제집행사건의 대리, 행정기관 등에 법무사업과 관련하여 제출하는 신고ㆍ신청의 대리, 소액사건소송대리, 등기ㆍ공탁ㆍ경매 등에 관한 소송대리, 민사소송법상 진술보조, 헌법재판소 심판절차에서 심판청구ㆍ심판수행의 대리 등을 포함하지 아니한 것은 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유와 평등권을 침해한다. 법무사법 제2조 제2항은 같은 조 제1항 제1호부터 제3호까지의 서류임에도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 법무사가 작성할 수 없도록 하여 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유, 평등권을 침해하고, 명확성원칙에도 위반된다.

나. 법무사보수조항

법무사보수조항은 합리적인 근거 없이 다른 전문자격사와 달리 법무사만 보수를 제한하고 있다. 위 조항은 법무사의 보수기준에 관하여 구체적인 기준이나 범위를 정하지 아니하고 대한법무사협회 회칙으로 정하도록 위임하여 포괄위임금지원칙에 위반되며, 법무사의 모든 업무에 대해 보수를 일률적으로 제한하여 과잉금지원칙에 위반된다. 따라서 위 조항은 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유와 평등권을 침해한다.

다. 행정사업무범위조항

행정사의 업무범위에 행정심판사건 대리, 행정소송사건의 대리, 민사소액심판사건의 대리, 형사소송의 대리, 민사소송 및 형사소송의 진술보조, 형사재판기록의 열람등사청구 등을 포함하지 아니한 것은 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유를 침해한다. 행정사법 제2조 제1항 단서는 같은 항 제1호부터 제5호까지의 업무임에도 다른 법률에 따라 제한되어 있는 것은 행정사가 수행할 수 없도록 하여 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유, 평등권을 침해하고, 명확성원칙에도 위반된다.

라. 법인구성원등자격조항

법무사법인구성원자격조항은 법무사가 법무사법인 또는 법무사법인(유한)을 운영함에 있어 변호사 등 다른 전문자격사와 함께 구성원으로서 동업할 수 없게 일률적으로 제한하고, 행정사법인구성원자격조항은 행정사가 행정사법인을 운영함에 있어 다른 전문자격사와 구성원으로 동업할 수 없게 하여 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유를 침해한다. 기타법인구성원등자격조항은 법무법인 또는 법무법인(유한)의 구성원을 변호사로, 세무법인의 사원을 세무사로, 회계법인의 이사를 공인회계사로, 관세법인의 사원을 관세사로, 특허법인의 구성원을 변리사로, 노무법인의 사원을 개업노무사로 제한함으로써 법무사가 위 각 법인에 구성원, 사원, 이사로 참여하여 동업할 수 없게 하는바, 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다.

마. 변호사법 제34조 제4항, 제5항

위 조항들은 변호사가 아닌 자는 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영할 수 없게 하고, 변호사가 아닌 자는 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통하여 보수나 그 밖의 이익을 분배받아서는 아니된다고 규정하고 있는바, 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다.

바. 법무사규칙 제37조 제5항

법무사규칙 제37조 제5항은 다른 전문자격사와 달리 법무사만 사무원의 수를 제한함으로써 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유, 평등권을 침해한다.

사. 국민권익위원회 위원장이 온라인행정심판홈페이지의 회원가입 구분에 행정사를 두지 않은 것 온라인행정심판홈페이지의 회원가입 구분에는 행정사가 없어 행정사로서 당사자를 위하여 행정심판청구서를 전자접수할 수 없고, 당사자의 상대방이 접수한 서면을 열람할 수 없어 행정사인 청구인들 및 공동심판참가인들의 직업의 자유를 침해한다. 법무사나 변호사 자격으로 회원가입을 할 수 있게 하는 법원의 전자소송홈페이지와 달리 온라인행정심판홈페이지는 행정사 자격으로 회원가입을 할 수 없어 청구인들 및 공동심판참가인들의 평등권을 침해한다.

아. 사법행정자문회의에서 2020. 6. 11. 의결된 ‘법원사무관 승진제도 개선 방안’ 법원사무관승진시험을 2022년부터 2024년까지 점진적으로 축소하고, 2025년부터 폐지하는 것은, 청구인들 및 공동심판참가인들의 법원사무관승진시험에 관한 신뢰를 침해하고, 종전 승진시험을 통해 법원사무관이 된 사람과 승진시험을 볼 수 없는 사람 사이에 차별이 발생하므로 청구인들 및 공동심판참가인들의 평등권, 공무담임권, 행복추구권을 침해한다.

자. 사법행정자문회의에서 2020. 6. 11. 의결된 ‘법원공무원 전문성 강화 방안’ 전문직위를 지정하여 장기간동안 근무하도록 하는 제도를 법원공무원과의 합의 없이 도입한 것은 적법절차원칙에 위반되고, 순환근무제도에 대한 법원공무원의 신뢰를 침해하여 신뢰보호원칙에 위반되며, 청구인들 및 공동심판참가인들의 행복추구권, 근로의 권리를 침해한다.

차. 사법행정자문회의에서 2020. 6. 11. 의결된 ‘판사실 및 과사무실 배치기준 등’ 법원공무원과 법관, 민원인은 모두 법원청사를 이용하는바, 신축 법원청사에 판사실을 1인 1실 기준으로 배치하면 법원공무원 및 민원인이 이용할 공간이 줄어들 수밖에 없으므로, 청구인들 및 공동심판참가인들의 환경권, 근로의 권리를 침해한다.

4. 적법요건 판단

가. 공동심판참가신청의 적부

(1) 헌법소원심판에서 그 목적이 청구인과 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우, 그 제3자는 공동청구인으로서 심판에 참가할 수 있다(헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제83조 제1항). 이 사건에서, 청구인들은 법무사, 행정사 또는 법원공무원으로서 기본권 침해를 주장하면서 법무사나 행정사의 업무범위를 제한하는 법률조항 등과 법원공무원의 승진이나 보직에 영향을 주는 사안 등에 대하여 심판청구를 하였다.

(2) 먼저, 법무사, 법원공무원인 공동심판참가인들은 이 사건 심판청구 중 법무사, 법원공무원의 기본권 침해 여부가 문제되는 부분에 관하여 각 그 심판의 목적이 법무사, 법원공무원인 청구인들과 합일적으로 확정되어야 하는 경우임이 인정된다. 이와 달리 공동심판참가인 7(서○○)은 법무사, 행정사 또는 법원공무원이 아니므로 법무사, 행정사 또는 법원공무원인 청구인들의 기본권 침해 여부가 문제되는 이 사건 헌법소원심판의 목적과 합일적으로 확정되어야 하는 경우로 볼 수 없다. 따라서 공동심판참가인 7의 공동심판참가신청은 부적법하다.

(3) 공동심판참가인은 별도의 헌법소원을 제기하는 대신에 계속 중인 심판에 공동 청구인으로서 참가하는 것이므로 그 참가신청은 헌법소원 청구기간 내에 이루어져야 한다(헌재 1993. 9. 27. 89헌마248; 헌재 2021. 12. 23. 2019헌마656 참조). 법무사인 공동심판참가인 8(이▽▽)은 2020. 5. 6. 법무사 등록을 하였는바, 등록 당시 이미 시행 중인 조항들은 그 때부터, 등록일 이후 시행된 조항은 그 시행일부터 기본권 제한을 받게 된다. 그런데 법무사와 관련한 심판대상조항들 중 가장 나중에 시행된 법무사법 제2조 제1항 제6호 단서가 2020. 8. 5. 시행되었고, 그로부터 1년의 청구기간이 지난 뒤인 2022. 11. 24. 공동심판참가인 8이 공동심판참가신청을 하였으므로, 법무사와 관련한 모든 조항들에 대해 청구기간을 준수하지 못하였다. 나머지 심판청구 부분은 행정사로서 기본권 침해를 주장하거나, 법원공무원으로서 기본권 침해를 주장하는 것으로 공동심판참가인 8과 관련이 없으므로 결국 공동심판참가인 8의 공동심판참가신청은 청구기간을 준수하지 못하여 부적법하다.

(4) 그렇다면 공동심판참가인 7, 8의 공동심판참가신청은 부적법하므로 받아들이지 아니한다. 이하에서는 청구인들과 공동심판참가인 1 내지 6, 9, 10만을 함께 ‘청구인등’이라 한다.

나. 부적법한 심판청구 부분

(1) 헌법소원의 대상

헌법재판소법 제68조 제1항은 ‘공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자’가 헌법소원을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘공권력’이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관·공공단체 등의 고권적 작용을 말하고, 그 행사 또는 불행사로 국민의 권리와 의무에 대하여 직접적인 법률효과를 발생시켜 청구인의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이어야 한다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700 참조).

(2) 온라인행정심판홈페이지 회원가입 구분에 행정사를 두지 않은 것에 대한 심판청구 부분 청구인등은 온라인행정심판홈페이지 회원가입 구분에 행정사를 두지 않은 것이 청구인등의 기본권을 침해한다는 취지로 주장하였다. 그런데 이는 국민권익위원회 위원장이 관련 법령에 따라 국민이 쉽고 편리하게 행정심판 청구, 사건 진행 상황 및 결과 조회 등을 할 수 있도록 온라인행정심판 시스템을 구축·운영한 것에 불과하여, 그 자체로 청구인등의 법률관계 내지 법적 지위를 불리하게 변화시키는 것이라고 할 수 없다. 아울러 이 부분 심판청구가 행정사의 행정심판 대리 업무를 제한하는 것을 문제 삼는 취지라 보더라도, 그것은 행정심판에서 행정사의 업무 범위 또는 영역 등에 관한 일련의 법적 규율에서 비롯한 것일 뿐, 위 온라인행정심판홈페이지 회원가입 시스템 또는 그 운영으로 말미암은 것이라 볼 수 없다(헌재 2020. 4. 7. 2020헌마422 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 규정하는 ‘공권력의 행사’를 다투는 경우에 해당한다고 볼 수 없어 부적법하다.

(3) 사법행정자문회의에서 2020. 6. 11. 의결된 ‘법원사무관 승진제도 개선 방안’, ‘법원공무원 전문성 강화 방안’, ‘판사실 및 과사무실 배치기준 등’에 대한 심판청구 부분 사법행정자문회의는 중요한 사법행정사무에 관하여 대법원장의 자문에 응하기 위하여 설치된 기구로(사법행정자문회의 규칙 제1조), 그 의결 내지 결정은 대외적 구속력이 있다고 볼 수 없고 사법행정자문회의와 대법원장 사이의 내부적인 행위에 불과하다. 그러므로 사법행정자문회의의 ‘법원사무관 승진제도 개선 방안’, ‘법원공무원 전문성 강화 방안’, ‘판사실 및 과사무실 배치기준 등’에 대한 의결은 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다. 그렇다면 사법행정자문회의의 의결 내용을 대상으로 한 심판청구 부분은 모두 부적법하다.

다. 소결

따라서 공동심판참가인 7, 8의 참가신청은 부적법하고, 청구인등의 심판청구 중 국민권익위원회 위원장이 온라인행정심판홈페이지 회원가입 구분에 행정사를 두지 않은 것에 대한 심판청구 부분, 사법행정자문회의에서 2020. 6. 11. 의결된 ‘법원사무관 승진제도 개선 방안’, ‘법원공무원 전문성 강화 방안’, ‘판사실 및 과사무실 배치기준 등’에 대한 심판청구 부분은 부적법하다.

5. 본안 판단

가. 법무사업무범위조항

(1) 쟁점의 정리

(가) 법무사업무범위조항에는 행정심판, 중재ㆍ조정, 헌법소원, 법무부의 업무 등과 관련된 서류 작성, 비송사건대리, 고소사건대리, 법원조직법 제54조 제2항 각 호의 업무 중 사법보좌관이 수행하는 업무로 정하여진 각종 업무 등이 포함되어 있지 아니한바, 이 조항이 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다. 청구인등은 위 각종 업무의 불포함이 변호사와의 관계에서 평등권을 침해한다고도 주장한다. 그런데 법무사와 변호사는 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르므로 양자는 평등이 문제되는 동일한 두 개의 비교집단으로 보기 어려우며, 이와 관련된 청구인등의 주장에 대한 판단은 결국 법무사의 업무범위가 지나치게 제한적이어서 직업의 자유를 침해하는지 여부의 문제로 귀결되므로 평등권 침해 여부에 관하여는 별도로 살피지 않는다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1235 참조).

(나) 청구인등은 법무사법 제2조 제2항으로 인해 제한되는 업무가 무엇인지 알 수 없으므로 위 조항이 명확성원칙에 위반되고, 위 조항이 법무사 자격을 부여한 뒤 그 자격에 따른 업무를 수행할 수 없도록 하여 자격 부여의 의미를 상실시킬 뿐만 아니라 자격제도를 규율하고 있는 법 전체의 체계상으로도 모순된다고도 주장한다. 그러나 법무사법 제2조 제2항은 법원과 검찰청에 제출하는 서류, 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류, 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류라 하더라도 다른 법률에 의해 법무사가 작성할 수 없도록 정한 서류의 작성은 법무사의 업무범위에서 제외된다는 의미임이 분명하고(헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1235 참조), 위 조항이 자격에 따른 업무를 수행할 수 없게 한다고 다투는 것은 결국 법무사의 업무범위가 지나치게 좁다는 주장으로서 직업의 자유 침해 부분에서 판단될 내용이므로 별도로 판단하지 않는다.

(다) 따라서 이하에서는 법무사업무범위조항이 법무사의 업무범위를 지나치게 제한하고 있어 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

(2) 법무사인 청구인등의 직업의 자유 침해 여부

(가) 헌법재판소 선례

헌법재판소는 2023. 2. 23. 법무사법 제2조 제1항 제2호, 제2조 제2항, 구 법무사법 제2조 제1항 제7호(이하 ‘업무범위조항’이라 한다)가 법무사인 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다(2019헌마1235). 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『1) 법무사제도는 당사자들이 일정한 형식을 갖추어야 하는 법무서류 등의 작성 및 제출에 대하여 전문가의 조력을 받을 수 있도록 하기 위하여 도입된 것이다. 업무범위조항은 법무사의 업무범위를 간단한 서류 작성이나 간단한 신청사건에 관한 대리와 같이 비교적 단순하고 대체로 정형화된 일정한 범위로 제한하여 국민들이 비교적 저렴한 비용으로 손쉽게 이러한 서비스를 이용할 수 있도록 한 것으로 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

2) 법무사들은 변호사법에서 정하고 있는 업무에 대해서는 그 업무를 처리하는 것이 원칙적으로 금지되는바, 법률문제에 대한 조력과 관련하여 우리 법제는 그 전문성과 용이성의 단계를 나누어, 위에서 본 바와 같이 비교적 단순하고 정형화된 문제에 대해서는 법무사에게 맡기고 나머지 고도화된 전문성이 요구되는 법률문제에 있어서는 변호사만이 이를 처리할 수 있도록 하고 있다. 이처럼 변호사 아닌 다른 법률사무관련 직종에 종사하는 자에게 법률사무 일부만을 허용하는 것은, 변호사를 비롯하여 법무사 등 법률사무관련 직업에 대한 자격제도를 도입하게 된 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에 있어서의 통제가 서로 다른 합리적, 합목적적 차이에 따른 것으로(헌재 2021. 6. 24. 2020헌바38 참조) 이를 직업의 자유에 대한 지나친 제한이라고 보기는 어려우므로 업무범위조항은 침해의 최소성을 충족한다.

3) 법무사제도의 도입취지 및 변호사제도와의 관계 등을 고려할 때 업무범위조항이 법무사의 업무범위를 일정한 범위로 제한하여 달성되는 공익이 법무사의 직업의 자유 제한보다 더 크다고 할 것이어서 업무범위조항은 법익의 균형성을 충족한다. 그러므로 업무범위조항은 법무사로 등록한 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.』

(나) 이 사건의 법무사업무범위조항에는 위 선례의 업무범위조항이 포함되어 있다. 이 사건에서 추가된 조항들은 업무범위조항과 함께 법무사의 업무를 규정하고 있고, 결국 법무사의 업무를 일정한 범위로 제한한 것이 법무사의 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제되는 점은 선례와 이 사건이 마찬가지이다. 그렇다면, 선례의 취지는 이 사건의 법무사업무범위조항에 대한 판단에 있어서 그대로 타당하고, 법무사업무범위조항이 직업의 자유를 침해하는지 여부에 관해 선례와 다르게 판단하여야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 법무사업무범위조항은 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

나. 법무사보수조항

(1) 쟁점의 정리

청구인등은 법무사보수조항이 포괄위임금지원칙에 위반하여 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하며, 합리적인 근거 없이 다른 전문자격사와 달리 법무사만 보수를 제한하고 있어 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 직업의 자유 침해에 관한 주장의 전체적인 취지는 법률에서 구체적인 기준이나 범위를 엄격하게 정하여 법무사의 보수기준을 위임하거나 법률에서 직접 규율하여야 한다는 것이라기보다는 법무사보수기준제 자체를 폐지하여야 한다는 것으로 보인다. 이는 법무사보수기준 자체가 결국 직업의 자유를 과도하게 침해한다는 취지이므로, 포괄위임금지원칙 위반 여부에 관하여는 별도로 판단하지 않는다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1235 참조). 또한, 위 평등권 침해 주장의 취지는 법무사 업무의 세분화ㆍ전문화 등을 고려할 때 법무사에 대하여 보수기준을 두는 것은 과도하다는 것인바, 이는 직업의 자유 침해 주장과 다르다고 보기 어려우므로 평등권 침해 주장에 관하여는 별도로 살피지 아니한다(헌재 2023. 2. 23. 2019헌마1235 참조). 그렇다면 이하에서는 법무사보수조항이 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

(2) 법무사인 청구인등의 직업의 자유 침해 여부

(가) 헌법재판소 선례

헌법재판소는 2023. 2. 23. 법무사보수조항이 법무사인 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다(2019헌마1235). 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『1) 국민으로 하여금 예측가능한 적정한 비용으로 쉽게 법률서비스를 이용할 수 있도록 함으로써 국민의 법률생활의 편익을 도모하려는 법무사보수조항의 입법목적(헌재 2003. 6. 26. 2002헌바3 참조)은 정당하고, 법무사의 보수를 당사자 사이의 계약에 따라 완전히 자유롭게 정하도록 하지 않고 대한법무사협회 회칙으로 정하도록 한 것은 수단의 적합성이 인정된다.

2) 법무사보수조항이 대한법무사협회 회칙으로 보수의 기준을 정하도록 한 것은 입법자가 보수를 일방적으로 규정하거나 감독기관이 획일적으로 정하도록 하는 대신 기본권행사의 주체인 법무사들에게 자신들의 업무에 대하여 사회적ㆍ경제적 사정을 참작하여 적정한 보수를 정하도록 함으로써 기본권주체의 의사가 우선적으로 반영되도록 한 것이다. 대한법무사협회가 정한 보수기준에 대하여 대법원장의 인가를 받도록 한 것은 법무사들이 과다한 보수를 책정하는 것을 견제하기 위한 국가의 최소한의 개입이라 할 것인 점(헌재 2003. 6. 26. 2002헌바3 참조), 보수기준 위반에 관한 종전의 형사처벌 규정은 삭제된 점, 대한법무사협회 회칙으로 정한 보수기준 위반행위가 징계처분의 대상이 될 수는 있으나(법무사법 제48조 제1항 제2호) 이는 법무사보수기준제의 실효성 담보를 위한 최소한의 안전장치에 해당한다는 점, 2011년부터 2020년까지 부동산 등기 통계를 살필 때 법무사가 등기신청의 대리 업무에 있어서 독ㆍ과점적 지위를 가지는 점을 고려할 때 법무사의 보수규제의 필요성이 큰 점, 입법자가 해당 업무에 대한 변호사의 실질적인 관여 정도 및 국민의 법률생활의 편의도모 필요성 등을 종합적으로 고려하여 법무사의 업무영역을 정하고 특별히 보수기준제를 둔 것이라고 보이는 점에서, 법무사보수조항은 침해의 최소성을 충족한다.

3) 국민이 비교적 저렴한 비용으로 법무서류 등의 작성 및 제출에 대하여 전문가의 조력을 받을 수 있도록 하기 위한 법무사제도의 취지를 고려할 때, 위 조항으로써 달성되는 국민의 법률생활의 편익도모라는 공익이 그로 인해 제한되는 법무사들의 사익에 비해 더 크다고 할 것이어서 법무사보수조항은 법익의 균형성을 충족한다. 법무사보수조항은 법무사인 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.』

(나) 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례와 다르게 판단을 하여야 할 만한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 법무사보수조항은 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

다. 행정사업무범위조항

(1) 쟁점의 정리

(가) 행정사업무범위조항에는 행정심판, 행정소송, 민사소액심판, 형사소송의 대리, 민사소송 및 형사소송의 진술보조, 형사재판기록의 열람등사청구 등의 업무가 포함되어 있지 않으므로 행정사업무범위조항이 행정사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된다.

(나) 청구인등은 위 각종 업무의 불포함이 변호사와의 관계에서 평등권을 침해한다고도 주장한다. 그런데 행정사와 변호사는 각각의 법률에 의하여 부여된 고유한 업무가 다르므로 양자는 평등이 문제되는 동일한 두 개의 비교집단으로 보기 어려우며, 이와 관련된 청구인등의 주장에 대한 판단은 결국 행정사의 업무범위가 지나치게 제한적이어서 직업의 자유를 침해하는지 여부의 문제와 다름 아니어서 별도로 살피지 않는다.

(다) 청구인등은 행정사법 제2조 제1항 단서로 인해 제한되는 업무가 무엇인지 알 수 없으므로 위 조항이 명확성원칙에 위반되고, 위 조항이 행정사 자격을 부여한 뒤 그 자격에 따른 업무를 수행할 수 없도록 하여 자격 부여의 의미를 상실시킬 뿐만 아니라 자격제도를 규율하고 있는 법 전체의 체계상으로도 모순되어 직업선택의 자유를 침해한다고도 주장한다. 그러나 행정사법 제2조 제1항 단서는 제2조 제1항 각 호에 규정된 행정사의 업무에 해당하더라도, 다른 법률에서 행정사가 수행할 수 없도록 규정한 업무는 행정사의 업무범위에서 제외된다는 의미임이 분명하고, 여기서 행정사법 제2조 제1항 단서가 행정사 자격에 따른 업무를 수행할 수 없도록 한다고 다투는 것도 결국 행정사의 업무범위가 지나치게 좁다는 주장으로서 직업의 자유 침해 부분에서 판단될 내용이므로 별도로 판단하지 않는다.

(라) 따라서 이하에서는 행정사업무범위조항이 행정사의 업무범위를 지나치게 제한하고 있어 행정사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

(2) 행정사인 청구인등의 직업의 자유 침해 여부

(가) 행정사법은 행정사제도를 확립하여 행정과 관련된 국민의 편익을 도모하고 행정제도의 건전한 발전에 이바지하기 위해 제정되었다(헌재 2015. 3. 26. 2013헌마131 참조). 행정사법은 일반적 행정지식을 갖춘 사람에게 행정사의 자격을 부여하고, 제2조 제1항에서 행정사가 수행할 수 있는 업무의 범위를 행정기관에 제출하는 서류의 작성(제1호), 권리·의무나 사실증명에 관한 서류의 작성(제2호)과 제출대행(제3호) 같이 기본적이고 포괄적인 업무 외에도 인가·허가 및 면허 등을 받기 위하여 행정기관에 하는 신청·청구 및 신고 등 행정사무 대리(제5호), 행정 관계 법령 및 행정에 대한 상담 또는 자문에 대한 응답(제6호), 법령에 따라 위탁받은 사무의 사실 조사 및 확인(제7호) 등으로 규정하고 있다. 이는 비교적 단순하고 정형화된 업무를 어느 정도 행정지식을 갖춘 행정사를 통하여 처리할 수 있도록 하여 저렴한 비용으로 도움을 필요로 하는 당사자가 행정사를 통해 행정 서비스에 손쉽게 접근할 수 있도록 한 것이다. 한편 행정사업무범위조항은 특별히 전문성이 필요한 사무 등에 있어 다른 법률이 제한을 둔 경우 이를 업무범위로부터 제외하고 있다. 이는 일반적인 행정지식을 넘는 전문성이 필요한 사항에 있어서는 해당 분야의 전문가의 도움을 받을 수 있게 하여 당사자가 사안에 요구되는 전문성의 정도에 부합하는 적정한 도움을 받을 수 있게 하고, 각 전문자격사 사이의 업무범위를 조정함으로써 직역 간의 이해충돌로 인한 혼란을 방지하여 궁극적으로는 행정과 관련된 국민의 편익을 도모하기 위한 것이므로 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

(나) 행정사법 제2조 제1항 각 호에서 행정사의 업무범위로 정한 업무이더라도 다른 법률에서 해당 전문자격사에게 전속하여 수행하도록 정한 경우 행정사가 해당 업무를 수행할 수 없고, 소송이나 그 밖의 권리관계분쟁 또는 민원사무처리과정에 개입하는 것은 금지된다(제22조 제3호). 이는 우리 법제가 기본적인 행정사무에 있어서는 다양한 분야를 아울러 행정사가 조력할 수 있도록 허용하면서도, 특별히 고도의 전문성이 필요하고, 업무 수행에 관한 사회적 신뢰의 요청이 크거나, 부적절한 사무처리가 이루어졌을 경우 당사자가 입을 불이익이 중대한 사무에 있어서는 특정한 경력이나 교육, 훈련, 시험 등을 통해 해당 업무에 전문성을 갖춘 사람에 한정하여 그와 관련한 자격을 부여함으로써 그 업무를 수행하도록 한 것이다. 특히, 입법형성의 자유가 폭넓게 인정되는 전문 자격제도의 형성에 관한 법령의 위헌성을 판단함에 있어서는 헌법 제37조 제2항의 요구가 다소 완화된다는 점을 고려할 때(헌재 2009. 2. 26. 2008헌마370등; 헌재 2012. 3. 29. 2009헌마754 참조), 행정사의 업무범위를 정하면서 다른 전문자격사에 전속한 업무를 배제한 것은 변호사, 법무사, 세무사, 노무사 등 각 자격제도를 도입하게 된 목적, 각 전문분야가 갖는 특성과 그 업무의 성격, 각 전문분야의 자격요건 및 직무수행에 있어서의 통제가 서로 다른 합리적, 합목적적 차이에 따른 것으로(헌재 2021. 6. 24. 2020헌바38 참조), 이를 직업의 자유에 대한 지나친 제한이라고 보기는 어렵다. 따라서 행정사업무범위조항은 침해의 최소성을 충족한다.

(다) 행정사제도의 도입취지 및 다른 전문자격사 제도와의 관계 등을 고려할 때 행정사업무범위조항이 행정사의 업무범위를 일정한 범위로 제한하여 달성되는 공익은 행정사의 직업의 자유 제한보다 더 크다고 할 것이어서 행정사업무범위조항은 법익의 균형성을 충족한다.

(라) 그러므로 행정사업무범위조항은 행정사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

라. 법인구성원등자격조항

(1) 쟁점의 정리

청구인등은 법무사법인구성원자격조항이 법무사가 법무사법인 또는 법무사법인(유한)을 운영함에 있어 변호사 등 다른 전문자격사와 동업할 수 없게 제한하고, 행정사법인구성원자격조항이 행정사가 다른 전문자격사와 동업할 수 없게 함으로써 법무사 또는 행정사인 청구인등의 직업의 자유와 평등권을 침해한다고 주장한다. 또한, 기타법인구성원등자격조항으로 인하여 각 자격사가 아닌 사람은 법무법인 또는 법무법인(유한)의 구성원, 세무법인의 사원, 회계법인의 이사, 관세법인의 사원, 특허법인의 구성원, 노무법인의 사원이 될 수 없어, 위 전문분야 법인에 구성원, 사원 또는 이사로서 참여할 수 없는바, 이는 법무사 또는 행정사인 청구인등의 직업의 자유 및 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 위 각 평등권 침해 주장과 관련하여 청구인등은 특별히 비교집단을 제시하지 않고 있고, 달리 이를 상정하기도 어려운바, 위 주장은 결국 청구인등이 다른 전문자격사를 법무사법인 또는 행정사법인의 구성원으로 참여시킬 수 없거나 자신이 다른 전문자격사 법인에 구성원 등으로 참여할 수 없어 직업의 자유에 제한을 받는다는 주장과 다르지 않으므로 직업의 자유 침해 여부와 별도로 평등권 침해 주장에 대해서 판단하지 아니한다. 이하에서는 법무사법인구성원자격조항이 법무사법인 또는 법무사법인(유한)의 구성원을 법무사로 제한하고, 행정사법인구성원자격조항이 행정사법인의 구성원을 행정사로 제한하여, 다른 전문자격사도 구성원으로 하여 함께 법무사법인 또는 법무사법인(유한), 행정사법인을 설립ㆍ운영할 수 없는 것이 법무사 또는 행정사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하는지 여부, 기타법인구성원등자격조항이 법무법인 또는 법무법인(유한)의 구성원, 세무법인의 사원, 회계법인의 이사, 관세법인의 사원, 특허법인의 구성원, 노무법인의 사원의 자격을 제한하고 있어 법무사 또는 행정사가 위 각 법인의 구성원, 사원 또는 이사가 될 수 없는 것이 법무사 또는 행정사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하는지 여부를 살펴본다.

(2) 법무사 또는 행정사인 청구인등의 직업의 자유 침해 여부

(가) 헌법재판소 선례

헌법재판소는 2023. 2. 23. 법무사법인구성원자격조항, 기타법인구성원등자격조항이 법무사인 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다(2019헌마1235). 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『1) 법무사법인, 법무사법인(유한), 법무법인, 법무법인(유한), 세무법인, 회계법인, 관세법인, 특허법인, 노무법인은 모두 각 전문자격사가 해당 전문자격사의 업무를 조직적ㆍ전문적으로 행하기 위해 설립할 수 있는 단체로 규정되어 있다. 입법자가 위와 같은 전문자격사 법인제도를 마련한 것은 각 전문자격사가 그 업무를 조직적ㆍ전문적으로 행하고 이를 통해 그 공신력을 높이기 위한 것으로 볼 수 있는바, 그 구성원, 사원, 이사 등 자격을 각 전문자격사로 한정한 것은 위와 같은 법인제도를 마련한 입법 취지 자체에 어느 정도 내재한 요청으로 볼 수 있다. 전문자격사 법인의 구성원 등 자격을 각 전문자격사로 한정한 것은 해당 전문자격이 있는 자가 전문자격사 법인에 의뢰된 사건의 지휘ㆍ감독을 하는 등 책임을 질 것이라는 일반 국민의 신뢰를 보호하기 위한 것으로서 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

2) 법무사법인 또는 법무사법인(유한)에 법무사가 아닌 자를 구성원으로 포함하는 경우, 법무사가 아닌 자가 법무사의 업무를 그 책임 하에 독자적으로 처리할 가능성이 있어 법무사의 업무 전문성을 믿고 사건을 의뢰한 일반 국민의 신뢰를 보호하지 못하게 될 우려가 있다. 이러한 우려는 법무법인 또는 법무법인(유한), 세무법인, 회계법인, 관세법인, 특허법인, 노무법인의 구성원, 사원 또는 이사가 될 수 있는 자에 해당 자격이 없는 법무사를 포함시키는 경우에도 마찬가지로 제기된다. 향후 입법자가 서로 다른 전문자격사가 함께 구성원이 되는 형태의 법인을 인정하고 그에 관한 규제를 새롭게 규정할지 여부의 문제는 별론으로 하고, 법무사법인구성원자격조항과 기타법인구성원등자격조항은 법무사의 직업의 자유에 대한 지나친 규제라고 보기는 어렵고, 달리 법무사법인구성원자격조항과 기타법인구성원등자격조항과 동일한 정도로 입법목적을 달성하면서 법무사의 기본권을 덜 제한하는 대안을 상정하기도 어렵다. 따라서 법무사법인구성원자격조항과 기타법인구성원등자격조항은 침해의 최소성을 충족한다.

3) 법무사가 변호사 등 다른 전문자격사와 함께 구성원으로서 법무사법인, 법무사법인(유한)을 설립하지 못하고, 다른 전문자격사 법인의 구성원 등으로 참여하지도 못한다고 하더라도, 법무사 자격을 취득하고 등록한 사람은 법무사법인 등을 통해 법무사로서 자신의 업무 전문성을 발휘하는 데 별다른 어려움이 없는바 그로 인해 제한되는 사익이 크다고 보기 어렵다. 이에 반해 전문자격사 자격제도의 유지 및 전문자격사 법인을 이용하는 일반 국민의 신뢰에 대한 보호라는 공익은 중대하므로 법무사법인구성원자격조항과 기타법인구성원등자격조항은 법익의 균형성을 충족한다.

4) 따라서 법무사법인구성원자격조항과 기타법인구성원등자격조항은 법무사의 직업의 자유를 침해하지 않는다.』

(나) 법무사법인구성원자격조항과 기타법인구성원등자격조항에 대한 위 선례의 판단은 위 조항들 및 행정사법인구성원자격조항이 법무사나 행정사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하는지 여부가 문제된 이 사건 헌법소원심판에 있어서 그대로 타당하다. 즉, 전문자격사 법인의 구성원 등을 해당 전문자격사로 제한한 것은 자격제도를 유지하고 일반 국민의 신뢰를 보호하기 위한 것으로서 그 제한의 정도에 비추어 법무사 또는 행정사의 직업의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 법인구성원등자격조항은 법무사 또는 행정사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

마. 변호사법 제34조 제4항, 제5항

(1) 쟁점의 정리

청구인등은 변호사법 제34조 제4항, 제5항으로 인하여 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하거나 변호사와 동업을 할 수 없어 직업의 자유와 평등권이 침해된다고 주장한다. 그런데 청구인등의 평등권 침해 주장 취지는 비록 변호사는 아니지만 전문적 역량이 있음에도 불구하고 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하거나 법률상 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통해 보수나 그 밖의 이익을 분배받지 못하게 한 것이 불합리하다는 것인바, 이는 직업의 자유 침해 주장과 다르지 않으므로 평등권 침해 주장에 관하여는 별도로 살피지 않는다.

(2) 직업의 자유 침해 여부

(가) 헌법재판소 선례

헌법재판소는 2023. 2. 23. 변호사법 제34조 제5항이 법무사인 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다(2019헌마1235). 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『1) 변호사법은 제34조에서 ‘변호사가 아닌 자와의 동업 금지 등’이라는 제목과 그에 따르는 제1항부터 제5항까지의 세부 규정을 통해 변호사에게 비변호사로서 법률사무를 취급하려는 자와의 동업ㆍ제휴ㆍ결탁 등의 행위에 관한 금지의무를 부과하고, 제109조 제2호에서 이러한 금지의무를 위반한 변호사와 비변호사에 대한 형사처벌을 정하고 있다. 변호사법 제34조 제5항은 변호사가 아닌 자에 대해 변호사가 아니면 할 수 없는 업무를 통하여 보수나 그 밖의 이익을 분배받는 것을 금지함으로써, 법률전문가로서 변호사 자격제도를 유지하고 사건 당사자와 이해관계인의 이익을 보호하는 데 그 목적이 있는바, 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2018. 5. 31. 2017헌바204등 참조).

2) 변호사법은 일정한 능력을 갖춘 자에 한하여 변호사의 자격을 인정하고 있다. 이러한 변호사 자격제도는 법률사무의 적정한 처리를 담보할 수 있는 전문성과 공공성을 갖춘 변호사로 하여금 법률사무를 취급하게 함으로써 부실한 사건처리를 방지하고 의뢰인과 이해관계인의 정당한 권리 보호에 기여할 수 있다. 직무영역이 다소 한정적인 법무사와 달리, 변호사는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 하는 것을 직무로 하고 있으므로(변호사법 제3조), 그 직무영역이 법률사무 전반으로 포괄적이며 특히 법률사무 전반에 관하여 소송을 대리할 수 있는 권한은 변호사에게만 부여되어 있다. 나아가, 변호사는 직무수행에 있어 공익활동 등 지정업무 처리의무(변호사법 제27조), 수임장부 작성ㆍ보관의무(변호사법 제28조), 수임사건 건수ㆍ수임액 보고의무(변호사법 제28조의2)를 부담하고 있음은 물론, 겸직제한(변호사법 제38조) 등이 부과되어 다른 전문직보다 더 엄격한 규제를 받고 있다. 이와 같이 변호사는 다른 전문직과 ‘직무영역의 범위와 권한’ 및 ‘직무상 요구되는 의무의 내용과 정도’가 다르다(헌재 2018. 5. 31. 2017헌바204등 참조). 위와 같이 변호사와 법무사 사이에는 직무영역의 범위와 권한 및 직무상 요구되는 의무의 내용과 정도에 차이가 있고, 비변호사가 변호사와 동업할 수 있도록 하여 변호사 업무를 통해 보수나 그 밖의 이익을 분배받을 수 있도록 하는 경우, 변호사 자격제도가 형해화되거나 변호사의 조력이 긴절한 의뢰인 기타 이해관계인의 권리 보호에 장해가 초래될 수 있다(헌재 2018. 5. 31. 2017헌바204등 참조). 따라서 위 조항에 관해 침해의 최소성이 인정된다.

3) 변호사법 제34조 제5항으로 인하여 직업의 자유가 제한되더라도, 그 제한의 정도가 일정한 법률적 전문성과 공공성을 갖춘 자만이 소송ㆍ비송사건 등 일반 법률사무를 처리하게 함으로써 변호사 자격제도의 근간을 유지하고 부실한 법률사무 처리를 방지하여 의뢰인 등의 권리를 보호하려는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다(헌재 2018. 5. 31. 2017헌바204등 참조). 그러므로 위 조항으로 인하여 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성도 인정된다.

4) 따라서 변호사법 제34조 제5항은 직업의 자유를 침해하지 않는다.』

(나) 변호사법 제34조 제5항이 법무사의 직업의 자유를 침해하지 않는다는 위 선례의 판단은 행정사를 비롯한 비변호사의 경우에도 마찬가지로 타당하다. 또한, 변호사법 제34조 제4항은 비변호사가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 것을 금지하는바, 이는 비변호사가 변호사와의 동업 등을 통한 법률사무취급을 하는 다른 방식에 대한 제한으로서, 그 입법목적과 수단의 적합성이 인정된다는 위 선례의 취지가 그대로 타당하다. 비변호사가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하여 법률사무를 취급하게 되면 고용된 변호사로서는 비변호사의 구체적인 업무지시를 받게 되어, 법률 전문직으로 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행하기 어렵게 되는 결과 변호사 자격제도가 형해화되거나 변호사의 조력이 긴절한 의뢰인 기타 이해관계인의 권리 보호에 장해가 초래될 수 있으므로 침해의 최소성도 인정된다. 변호사법 제34조 제4항에 의한 직업의 자유의 제한의 정도는 일정한 법률적 전문성과 공공성을 갖춘 자만이 법률사무를 처리하게 함으로써 변호사 자격제도의 근간을 유지하고 부실한 법률사무 처리를 방지하여 의뢰인 등의 권리를 보호하려는 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없어 법익의 균형성도 인정된다. 이와 같이 변호사법 제34조 제4항도 비변호사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 그렇다면 변호사법 제34조 제4항, 제5항은 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

바. 법무사규칙 제37조 제5항

(1) 쟁점의 정리

청구인등은 법무사규칙 제37조 제5항은 다른 전문자격사와 달리 법무사만 사무원의 수를 제한함으로써 청구인등의 직업의 자유, 평등권을 침해한다고 주장한다. 그런데 위 평등권 침해 주장의 취지는 법무사 업무의 세분화ㆍ전문화 등을 고려할 때 사무원의 수가 5인을 초과하지 못하도록 하는 것이 과도하다는 것인바, 이는 직업의 자유 침해 주장과 다르다고 보기 어려우므로 평등권 침해 주장에 관하여는 별도로 살피지 아니한다.

(2) 법무사인 청구인등의 직업의 자유 침해 여부

(가) 헌법재판소의 선례

헌법재판소는 2023. 2. 23. 법무사규칙 제37조 제5항이 법무사인 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 결정하였다(2019헌마1235). 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『1) 법무사규칙 제37조 제5항은 법무사로 하여금 사무원에 대하여 적정한 지도ㆍ감독을 할 수 있도록 하며, 법무사 사무원에 의한 부당한 사건 유치 경쟁을 방지하고, 법무사 업무를 법무사 관여 없이 사무원이 처리하는 것을 방지함으로써, 법무사 업무의 적정ㆍ원활한 수행을 도모하고 그로 인하여 일반 국민으로 하여금 양질의 법률서비스를 제공받을 수 있도록 하는 것인바, 목적의 정당성이 인정되고 법무사 사무원의 정원을 제한하는 것은 위와 같은 목적을 달성하기에 적합한 수단이다.

2) 법무사가 주로 취급하는 업무는 변호사ㆍ세무사ㆍ변리사ㆍ공인노무사 등에 비해 여전히 비교적 정형적이고 실무적인 특성을 지닌다. 법무사의 업무 특성으로 인해 그 사무원도 단순히 법무사 업무의 기계적 보조에 그치는 것이 아니라 의뢰인들과 직접 접촉하고 금전을 수수하는 등 법무사의 업무 전반에 실질적인 관여를 할 가능성이 많고, 많은 수의 법무사 사무원을 두고 그들로 하여금 법무사 업무의 보조라는 고유업무 이외에 과다한 사건유치를 하도록 하거나, 더 나아가 그들의 계산아래 법무사 업무를 하게 할 우려가 상대적으로 크다(헌재 1996. 4. 25. 95헌마331 참조). 법무사 1인당 5인이라는 정원은 대법원이 법률에 의해 주어진 권한범위 내에서 법무사의 업무범위 및 그 특성 등을 종합적으로 고려하여 법무사가 적절하게 지도ㆍ감독할 수 있다고 판단되는 사무원의 수를 규칙으로 정한 것이라 볼 수 있고, 소속 지방법무사협회가 제반사정을 고려하여 5인을 초과하는 사무원 채용을 승인하는 등의 대안으로는 5인이라는 정원을 둔 목적을 동일하게 달성할 수 있다고 보기 어렵다. ‘법무사법 및 법무사규칙의 시행에 관한 예규’에 대체사무원 채용제도가 있는 점을 고려하면 법무사규칙 제37조 제5항은 침해의 최소성을 충족한다.

3) 법무사 업무의 적정ㆍ원활한 수행을 도모하고 그로 인하여 일반 국민으로 하여금 양질의 법률서비스를 제공받을 수 있도록 하는 공익은 5인을 초과하는 사무원을 채용할 수 없게 되는 사익보다 중대하므로, 법무사규칙 제37조 제5항은 법익의 균형성도 충족하고 있다.

4) 따라서 법무사규칙 제37조 제5항은 법무사인 청구인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.』

(나) 위 선례의 취지는 이 사건에서도 그대로 타당하므로, 위 선례와 다르게 판단을 하여야 할 만한 사정변경이나 필요성이 인정된다고 보기 어렵다. 법무사규칙 제37조 제5항은 법무사인 청구인등의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

6. 결론

그렇다면 청구인등의 법무사업무범위조항, 법무사보수조항, 행정사업무범위조항, 법인구성원등자격조항, 변호사법 제34조 제4항, 제5항, 법무사규칙 제37조 제5항에 대한 심판청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하고, 청구인등의 나머지 심판청구와 공동심판참가인 7, 8의 공동심판참가신청은 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이종석 이은애 이영진 김기영 문형배 이미선 김형두 정정미 정형식

[별지 1] 청구인 명단

1. 전○○

2. 한○○

3. 우○○

4. 류○○

5. 하○○

6. 신○○

7. 이○○

8. 김○○

9. 신□□

10. 김□□

11. 이□□

12. 오○○

청구인들의 대리인 변호사 조태욱

[별지 2] 공동심판참가인 명단

1. 박○○

2. 김△△

3. 정○○

4. 이△△

5. 김▽▽

6. 장○○

7. 서○○

8. 이▽▽

9. 이◇◇

10. 김◇◇

공동심판참가인들의 대리인 변호사 조태욱