헌법재판소 2022. 10. 27. 선고 2021헌마203 결정 [병역법 제33조 제2항 제2호 등 위헌확인]

1. 사건개요

청구인은 2021. 4. 19. 사회복무요원으로 소집되어 ○○시 ○○길 (지번 생략)에 있는 ○○단기거주시설에서 복무 중인 사람이다. 청구인은 보충역으로 병역처분을 받은 이후인 2021. 2. 13. ① 병역법 제33조 제2항 제2호, ② 병역법 시행령 제62조, ③ 사회복무요원 복무관리 규정 제27조가 자신의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 병역법 제33조 제2항 제2호 전부에 대해 심판청구를 하였다. 그러나 청구인은 위 조항 중 정당 외 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 금지하는 부분에 대한 고유한 주장은 하고 있지 않으므로, 이 부분 심판대상은 병역법 제33조 제2항 본문 제2호 중 정당에 관한 부분으로 한정한다. 청구인은 구 병역법 시행령(2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제62조 전부에 대해 심판청구를 하였으나, 합숙근무를 하지 않는 사회복무요원에 대한 보수와 실비에 한하여 위헌성을 주장하므로 위 시행령 조항 중 제62조 제1항 본문, 제2항 전단만이 청구인의 주장과 직접적으로 관련되어 있다. 한편 위 시행령 조항은 이 사건 심판청구 이후인 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되어 같은 날부터 시행되었는데, 청구인이 다투고자 하는 제62조 제1항 본문, 제2항 전단은 조문의 위치만 제62조 제1항, 제3항 전단으로 변경되었을 뿐 실질적인 내용은 동일하다. 그 결과 청구인은 개정된 시행령 조항에 의하더라도 여전히 불이익을 받고 있다. 그러므로 청구인의 권리구제를 위하여 직권으로 이 부분 심판대상을 병역법 시행령(2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정된 것) 제62조 제1항, 제3항 전단으로 변경한다. 청구인은 사회복무요원 복무관리 규정 제27조 전부에 대해 심판청구를 하였다. 그러나 청구인은 시위운동과 관련된 행위를 금지하는 것에 한하여 위헌성을 주장하므로, 이 부분 심판대상은 위 규정 제27조 제1호로 한정한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조 제2항 본문 제2호 중 정당에 관한 부분(이하 ‘정당가입금지조항’이라 한다), ② 병역법 시행령(2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정된 것) 제62조 제1항(이하 ‘보수조항’이라 한다), ③ 병역법 시행령(2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정된 것) 제62조 제3항 전단(이하 ‘실비조항’이라 한다), ④ 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조 제1호(이하 ‘시위금지조항’이라 하고, 이를 정당가입금지조항, 보수조항, 실비조항과 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다.

병역법(2013. 6. 4. 법률 제11849호로 개정된 것) 제33조(사회복무요원의 연장복무 등) ② 사회복무요원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 경고처분하되, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하게 한다. 다만, 제89조의3 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람의 경우에는 복무기간을 연장하지 아니한다.

2. 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우 병역법 시행령(2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정된 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다.

1. 소집월부터 2개월까지: 이등병의 보수

2. 소집월부터 3개월에서 8개월까지: 일등병의 보수

3. 소집월부터 9개월에서 14개월까지: 상등병의 보수

4. 소집월부터 15개월 이상: 병장의 보수

③ 사회복무요원에게는 제1항에 따른 보수 외에 직무수행에 필요한 여비, 급식비 등 실비를 지급하여야 하며, 합숙근무를 하는 경우에는 그에 따른 숙식과 일상용품을 제공하여야 한다. 사회복무요원 복무관리 규정(2013. 12. 19. 병무청훈령 제1158호로 개정된 것) 제27조(정치행위 금지 등) 법 제33조 제2항 제2호에 따른 "정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

1. 시위(1인 시위를 포함한다)운동을 기획ㆍ조직ㆍ지휘하거나 이에 참가 또는 원조하는 행위 [관련조항] 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되기 전의 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. 다만, 제137조 제1항 제3호에 따라 보충역으로 편입된 사람은 보충역 의무복무기간에서 제92조의2에 따라 산출된 보충역 복무기간을 뺀 기간을 다음 각 호의 계급별 보수 산정의 기준 기간에 합산한다.

1. 소집월부터 3개월까지: 이등병의 보수

2. 소집월부터 4개월에서 10개월까지: 일등병의 보수

3. 소집월부터 11개월에서 17개월까지: 상등병의 보수

4. 소집월부터 18개월 이상: 병장의 보수

구 병역법 시행령(2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되고, 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ① 사회복무요원에게는 복무기관의 장이 소집일부터 현역병의 봉급에 해당하는 보수를 지급하되, 다음 각 호의 기준에 따라 지급한다. 다만, 제137조 제7항에 따라 보충역으로 편입된 사람은 보충역 의무복무기간에서 제92조의2에 따라 산출된 보충역 복무기간을 뺀 기간을 다음 각 호의 계급별 보수 산정의 기준 기간에 합산한다.

1. 소집월부터 2개월까지: 이등병의 보수

2. 소집월부터 3개월에서 8개월까지: 일등병의 보수

3. 소집월부터 9개월에서 14개월까지: 상등병의 보수

4. 소집월부터 15개월 이상: 병장의 보수

구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제62조(사회복무요원의 보수 등) ② 사회복무요원에게는 제1항에 따른 보수 외에 직무수행에 필요한 여비, 급식비 등 실비를 지급하여야 하며, 합숙근무를 하는 경우에는 그에 따른 숙식과 일상용품을 제공하여야 한다.

3. 청구인의 주장

가. 사회복무요원은 그 지위와 직무의 성질상 엄격한 정치적 중립성이 요구되지 않는다. 정당가입금지조항은 사회복무요원이 정당에 가입하여 공직선거에 출마할 정당의 후보자를 선출하는 등 정치적 의사를 표현할 가능성을 차단하고 있으므로 선거권, 정치적 표현의 자유를 침해한다.

나. 사회복무요원은 일반 공무원과 같이 자택에서 숙식하고 출퇴근하므로 현역병의 경우와 비교할 때 병역의무 이행을 위한 추가적인 비용을 부담해야 한다. 그런데 보수조항은 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수만을 지급하고, 실비조항은 직무수행에 필요한 여비, 중식비 등 실비만을 지급할 뿐 주거비, 공과금, 조ㆍ석식비 등 생존에 필요한 다른 비용은 지급하지 않는다. 이에 사회복무요원은 병역의무 이행 기간 동안 자비로 생활하거나 부양의무자에게 의존하거나 겸직해야 하므로, 보수조항 및 실비조항은 재산권, 인간다운 생활을 할 권리, 행복추구권을 침해한다.

다. 보수조항은 공무원보수규정 또는 최저임금법에서 정한 최저수준에도 미치지 못하는 금액을 사회복무요원에게 지급하도록 하여 사회복무요원을 공무원 또는 근로자에 비하여 합리적 이유 없이 차별하므로 평등권을 침해한다.

라. 시위금지조항은 사회복무요원이 국민으로서 최소한의 정치적 의사를 표현할 수단인 시위에 참여하는 것을 원천적으로 금지하므로 표현의 자유를 침해한다.

4. 시위금지조항에 대한 판단

헌법재판소는 시위금지조항이 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다는 이유로 시위금지조항에 대한 심판청구를 각하하였는데(헌재 2021. 11. 25. 2019헌마534), 그 요지는 다음과 같다. 「행정규칙은 원칙적으로 헌법소원의 대상이 아니나, 예외적으로 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 행정규칙이 되풀이 시행되어 행정기관이 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 그런데 행정규칙에 해당하는 시위금지조항은 상위법령의 직접적인 위임 없이 제정되었고, 위 조항이 되풀이 시행되었다고 인정할만한 자료도 발견되지 아니한다. 따라서 시위금지조항은 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 볼 수 없다.」 이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 시위금지조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

5. 정당가입금지조항에 대한 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 청구인은 정당가입금지조항으로 인하여 자신이 정당에 가입하여 공직선거에 출마할 정당의 후보자를 선출할 수 없는 것이 선거권 침해에 해당한다고 주장한다. 정당은 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직으로서, 정당의 후보자 선출은 조직 내부의 자발적 의사결정에 지나지 아니한다(헌재 2007. 10. 30. 2007헌마1128; 헌재 2014. 11. 27. 2013헌마814 참조). 따라서 공직선거에 출마할 정당의 후보자를 선출하는 것은 헌법상 선거권의 보호범위에 포함되지 아니한다.

(2) 이 사건의 쟁점은 정당가입금지조항이 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부이다.

나. 헌법재판소 선례

헌법재판소는 정당가입금지조항이 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다는 결정을 하였는데(헌재 2021. 11. 25. 2019헌마534), 그 요지는 다음과 같다. 「정당가입금지조항은 사회복무요원의 정치적 중립성을 유지하고 업무전념성을 보장하기 위한 것으로, 정당은 개인적 정치활동과 달리 국민의 정치적 의사형성에 미치는 영향력이 크므로 사회복무요원의 정당 가입을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다. 정당에 관련된 표현행위는 직무 내외를 구분하기 어려우므로, 입법목적을 정당가입금지조항과 동등하게 달성하면서 ‘직무와 관련된 표현행위만을 규제’하는 등 기본권을 덜 제한하는 대안을 상정하기 어려우며, 위 입법목적이 사회복무요원이 제한받는 사익에 비해 중대하므로 정당가입금지조항은 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.」

다. 선례 변경의 필요성 여부

이 사건에서 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니한다. 정당가입금지조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

6. 보수조항에 대한 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 청구인은 사회복무요원에게 생존에 필요한 최소한의 의식주 비용이 지급되지 않아 이를 사회복무요원 자비로 충당하여야 하므로 보수조항이 재산권을 침해한다는 취지로 주장한다. 그런데 이것이 사실이라고 하더라도 그러한 비용 충당에 따른 재산적 손실은 사실적ㆍ간접적 불이익에 불과하고 법적 불이익이라고 볼 수 없으므로, 그러한 이유로 재산권이 제한된다고 보기 어렵다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 참조).

(2) 행복추구권은 국민이 행복을 추구하기 위한 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적인 의미의 자유권으로서의 성격을 갖는 것인데, 보수조항은 사회복무요원의 급여에 관한 것으로서 자유권의 제한 영역에 관한 규정이 아니므로, 보수조항이 청구인들의 행복추구권을 제한한다고 할 수 없다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 참조).

(3) 청구인은 사회복무요원에게 지급되는 보수가 기본적 생활을 유지하기 위한 비용에도 못 미치는 금액이어서 청구인으로 하여금 생계유지를 위하여 겸직하도록 강제하고 여가 생활 등을 향유할 수 있는 여지를 봉쇄하고 있다고 하면서, 보수조항이 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장한다. 사회복무요원의 보수 지급을 정한 보수조항이 인간다운 생활을 할 권리를 제한한다고 보기는 어렵고, 청구인의 이 부분 주장은 보수조항이 현역병과 달리 사회복무요원에게는 기본적인 의식주 비용을 모두 지급하지 아니함으로써 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하고 있다는 주장과 다르지 않다고 볼 수 있다. 따라서 보수조항의 평등권 침해 여부를 판단하는 이상 위 주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 참조).

(4) 이 사건의 쟁점은 보수조항이 사회복무요원의 평등권을 침해하는지 여부이다.

나. 보수조항이 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하여 평등권을 침해하는지 여부

(1) 헌법재판소 선례

헌법재판소는 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 본문(이하 ‘구 보수조항’이라 한다)이 사회복무요원을 현역병에 비하여 자의적으로 차별한 것이라 할 수 없으므로 평등권을 침해하지 않는다는 결정을 하였는데(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등), 그 요지는 다음과 같다. 「현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 해당 비용과 직무수행 간의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것이다. 현역병은 엄격한 규율이 적용되는 내무생활을 하면서 총기·폭발물 사고 등 위험에 노출되어 있는데, 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같은 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있으며, 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있는 점 등을 고려하면, 구 보수조항이 사회복무요원에게 현역병의 봉급과 동일한 보수를 지급하면서 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 추가로 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 구 보수조항은 사회복무요원의 평등권을 침해하지 아니한다.」

(2) 선례 변경의 필요성 여부

위 헌법재판소 결정이 선고된 후 구 보수조항은 2020. 1. 7. 대통령령 제30323호로 개정되었다. 이와 같이 개정된 병역법 시행령 제62조 제1항 본문은 사회복무요원에게 소집월부터 2개월까지 이등병의 보수, 소집월부터 3개월에서 8개월까지 일등병의 보수, 소집월부터 9개월에서 14개월까지 상등병의 보수, 소집월부터 15개월 이상 병장의 보수를 지급하도록 하였다. 위 조항은 현역병의 각 계급에 해당하는 보수를 지급하는 사회복무요원의 복무월수를 조정하여 결과적으로 사회복무요원에 대한 보수를 일부 상향 조정하였으나, 사회복무요원에게 현역병의 봉급에 해당하는 보수만을 지급하고 있다는 점에서는 구 보수조항과 동일하다. 위 조항은 이후 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되었으나, 실질적 내용에는 변경이 없다. 이상과 같은 두 번의 개정이 보수조항의 평등권 침해 여부에 대하여 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 된다고 보기 어렵다. 달리 위 선례와 다르게 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 발견되지 아니한다. 보수조항은 사회복무요원을 현역병에 비하여 자의적으로 차별한 것이라 할 수 없으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

다. 보수조항이 공무원과 사회복무요원을 자의적으로 차별하여 평등권을 침해하는지 여부

(1) 비교집단과 차별취급의 존재

청구인은 사회복무요원이 근로의 대가로 보수를 지급받는 사람이라는 점에서 공무원 또는 근로자와 비교대상이 됨에도 불구하고, 보수조항이 사회복무요원에 대하여 공무원보수규정 또는 최저임금법에서 정한 최저수준에도 미치지 못하는 금액을 지급하여 사회복무요원을 불합리하게 차별한다고 주장한다. 공무원은 각종 노무의 대가로 얻는 수입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 갖지만, 국민전체에 대하여 봉사하고 책임을 져야 하는 특별한 지위에 있고 직무를 수행함에 있어서 공공성, 공정성, 성실성, 중립성 등이 요구되기 때문에 일반 근로자와는 달리 특별한 근무관계에 있다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27 참조). 따라서 공무원의 근무조건은 위와 같은 근로관계의 특수성과 예산상 한계를 고려하여 국가공무원법, 지방공무원법, 공무원연금법, 공무원보수규정 등 독자적인 법률 및 하위법령에서 규율되고 있으며, 이는 근로기준법보다 우선적으로 적용된다(헌재 2017. 8. 31. 2016헌마404; 대법원 1987. 2. 24. 선고 86다카1355 판결 등 참조). 한편 사회복무요원은 공무원은 아니지만 국가 안보를 위한 병력 자원으로서 병역의무를 이행하고 있고 공무를 수행하는 자로서 공무원에 준하는 공적 지위를 가지는 사람이다(헌재 2016. 10. 27. 2016헌마252 참조). 사회복무요원과 공무원은 모두 공무를 수행하는 자로서 일정한 보수를 지급받는다는 점에서 비교집단이 된다. 그런데 보수조항은 사회복무요원에게 공무원보수규정에서 규정한 보수에 미치지 못하는 수준의 보수를 지급하도록 규정하고 있으므로, 사회복무요원과 공무원을 자의적으로 차별하고 있는지가 문제된다. 앞서 본 바와 같이 공무를 수행하는 사람에 대해서는 우선적으로 공무원보수규정이 적용된다. 따라서 보수조항으로 인한 평등권 침해 여부를 판단함에 있어 공무원보수규정에서 정한 보수와의 관계를 살펴보는 이상 최저임금법이 정한 최저임금과의 관계에 관하여 별도로 판단하지 아니한다.

(2) 심사기준

헌법 제11조 제1항의 평등원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니고, 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 이유 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 이유 있는 차별 내지 불평등은 평등원칙에 반하는 것이 아니다. 병역의무 이행자에게 어느 정도의 보상을 지급할 것인지는 전체 병력규모 및 보충역 복무인원과 국가의 재정부담 능력, 물가수준의 변화 등에 따라 정하여질 수밖에 없어, 이를 정할 때에는 상당한 재량이 인정되므로 그 내용이 현저히 불합리한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2019. 2. 28. 2017헌마374등 참조). 따라서 이하에서는 보수조항이 공무원에 비하여 사회복무요원을 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하였는지 여부에 관하여 살펴본다.

(3) 차별 취급의 합리성 여부

사회복무요원과 공무원은 모두 공무를 수행한다는 공통점이 있다. 그러나 사회복무요원이 수행하는 공무는 헌법과 법률에 따른 병역의무 부과의 결과인 반면, 공무원이 수행하는 공무는 자발적인 직업 선택의 결과라는 차이가 있다. 이에 사회복무요원은 복무자격, 소집 또는 임용절차, 복무기간, 복무형태 등에 있어 공무원과는 구별되는 다음과 같은 규율을 받고 있다. 지방병무청장은 국가기관ㆍ지방자치단체 또는 공공단체의 장으로부터 다음 해에 필요한 사회복무요원의 배정을 요청받으면 복무기관ㆍ복무분야ㆍ복무형태 및 배정인원 등을 결정하고, 보충역 병역처분을 받은 병역의무자에 대하여 신체등급ㆍ학력ㆍ연령 등의 자질을 고려하여 지역별로 소집순서를 결정하며, 소집순서가 결정된 사람을 대상으로 복무기관이나 복무분야를 정하여 사회복무요원을 소집한다(병역법 제27조 제1항, 제28조, 제29조 제1항, 사회복무요원 소집업무 규정 제3조 제1호). 사회복무요원은 2년 2개월 동안 복무해야 하나(병역법 제30조 제1항), 국방부장관은 현역병의 복무기간 단축으로 복무기간의 조정이 필요한 경우 사회복무요원의 복무기간을 1년의 범위에서 조정할 수 있다(병역법 제42조 제1항 전문). 사회복무요원은 출퇴근 근무하며 소속 기관의 장으로부터 지휘ㆍ감독을 받는다. 다만 출퇴근 근무가 곤란하거나 업무수행의 특수성 등으로 인하여 필요한 경우에는 합숙근무를 하게 할 수 있다(병역법 제31조 제4항). 한편 공무원은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분된다. 경력직공무원은 결격사유 등에 해당하지 않는 한 불특정 다수의 사람들을 대상으로 하는 공개경쟁 채용시험 또는 경력경쟁 채용시험을 통하여 채용된다(국가공무원법 제28조 제1항, 제2항, 지방공무원법 제27조 제1항, 제2항). 경력직공무원은 신분이 보장되고 정년에 이를 때까지(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되어 있다(국가공무원법 제2조 제2항, 제26조의5, 제74조, 지방공무원법 제2조 제2항, 제25조의5, 제66조). 특수경력직공무원은 경력직공무원 외의 공무원으로서 임용절차와 복무기간이 경력직공무원의 경우와 달리 정해지나(국가공무원법 제2조 제3항, 지방공무원법 제2조 제3항), 해당 공무 수행을 직업으로 선택하였다는 점은 경력직공무원의 경우와 같다. 신분이 보장되는 경력직공무원은 원칙적으로 형의 선고, 징계처분 또는 국가공무원법ㆍ지방공무원법에서 정하는 사유에 따르지 아니하고는 본인의 의사에 반하여 휴직ㆍ강임 또는 면직을 당하지 아니한다(국가공무원법 제68조 본문, 지방공무원법 제60조 본문). 이상에서 살펴본 바와 같이 사회복무요원의 공무수행은 국가가 부과한 병역의무의 이행을 위한 것인 반면, 공무원의 공무수행은 스스로 선택한 직업 수행을 위한 것인 점, 사회복무요원은 비교적 단기간 근무한 후 소집해제되는 것이 예정되어 있는 반면 공무원은 통상 장기간 근무할 것이 예정되어 있는 점에서 뚜렷한 차이가 있다. 이러한 점에 더하여 공무원은 공무 외 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못하는 반면(국가공무원법 제64조, 지방공무원법 제56조), 사회복무요원은 본인 또는 가족의 생계유지를 위하여 필요한 경우에 겸직 허가가 가능한 점(병역법 제33조 제2항 제4호, 사회복무요원 복무관리 규정 제28조 제2항 제1호)을 고려하면 사회복무요원의 보수를 공무원의 경우와 달리 규정한 것은 합리적 이유가 있으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

7. 실비조항에 대한 판단

가. 쟁점의 정리

(1) 청구인은 실비조항이 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 주장한다. 그러나 보수조항에 대한 판단에서 살펴본 바와 같이 실비조항은 재산권, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 제한하지 않는다.

(2) 이 사건의 쟁점은 실비조항이 현역병과 사회복무요원을 자의적으로 차별하여 평등권을 침해하는지 여부이다.

나. 헌법재판소 선례

헌법재판소는 구 병역법 시행령(2013. 12. 4. 대통령령 제24890호로 개정되고, 2021. 10. 14. 대통령령 제32038호로 개정되기 전의 것) 제62조 제2항 전단(이하 ‘구 실비조항’이라 한다)이 사회복무요원을 현역병에 비하여 자의적으로 차별한 것이라 할 수 없으므로 평등권을 침해하지 않는다는 결정을 하였는데(헌재 2019. 4. 11. 2018헌마262; 헌재 2019. 4. 11. 2018헌마920), 그 요지는 다음과 같다. 「현역병과 달리 사회복무요원에게 보수 외에 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 지급하지 않는 것은 해당 비용과 직무수행 간의 밀접한 관련성 유무를 고려한 것이다. 현역병은 엄격한 규율이 적용되는 내무생활을 하면서 총기·폭발물 사고 등 위험에 노출되어 있는데, 병역의무 이행에 대한 보상의 정도를 결정할 때 위와 같은 현역병 복무의 특수성을 반영할 수 있으며, 사회복무요원은 생계유지를 위하여 필요한 경우 복무기관의 장의 허가를 얻어 겸직할 수 있는 점 등을 고려하면, 사회복무요원에게 현역병의 보수에 상응하는 보수가 지급되는 이상 구 실비조항이 현역병과 달리 사회복무요원에게는 중식비, 교통비, 제복 등을 제외한 다른 의식주 비용을 추가로 지급하지 않는다 하더라도, 사회복무요원을 현역병에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 구 실비조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.」

다. 선례 변경의 필요성 여부

실비조항은 구 실비조항과 비교하여 조문의 위치가 바뀌었을 뿐 실질적 내용의 변경이 없다. 위 개정이 평등권 침해 여부에 대하여 위 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 된다고 보기 어렵다. 달리 위 선례와 다르게 판단해야 할 사정변경이나 필요성이 발견되지 아니한다. 실비조항은 사회복무요원을 현역병에 비하여 자의적으로 차별한 것이라 할 수 없으므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

8. 결론

그렇다면 정당가입금지조항, 보수조항, 실비조항에 대한 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하고, 시위금지조항에 대한 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 9.와 같은 재판관 이선애의 시위금지조항에 대한 별개의견, 아래 10.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당가입금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

9. 재판관 이선애의 시위금지조항에 대한 별개의견

나는 시위금지조항에 대한 심판청구가 부적법하다는 점에서 법정의견과 결론을 같이 하지만 그 이유를 달리 하므로, 다음과 같이 별개의견을 남긴다. 헌재 2021. 11. 25. 2019헌마534 결정에서 밝힌 별개의견과 같은 취지이다. 시위금지조항은 병역법 제33조 제2항 본문 제2호가 완결적으로 규정한 ‘정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위를 한 경우’라는 요건 개념을 상위 법령의 위임 없이 행정기관 스스로 법률의 통일적 적용을 위하여 내부적으로 정해 둔 법규범의 해석과 적용에 관한 규범해석적 행정규칙에 해당한다. 본래 행정기관에게는 법해석에 있어 고유한 판단권한이 인정될 수 없는 것이므로 법규의 해석이나 적용방향을 확정하기 위하여 발하는 이른바 규범해석적 행정규칙의 경우에는 재량권행사의 준칙인 행정규칙의 경우와는 달리 자기구속의 법리가 적용될 여지가 없다(헌재 2007. 8. 30. 2004헌마670 재판관 이강국, 재판관 이동흡의 반대의견 참조). 시위금지조항이 임의로 병역법 제33조 제2항 본문 제2호의 적용대상을 구체화하여도 법령의 근거가 없기 때문에, 이는 행정기관이 대외적 구속력 등 법적 효력이 없이 단지 예시적으로 그 법률조항의 적용대상을 제시하는 것에 불과하다. 결국 시위금지조항은 규범해석적 행정규칙으로서 법적 효력이 없어 기본권을 침해할 가능성이 없으므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 않는다 할 것이므로, 이에 대한 심판청구는 부적법하다.

10. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 정당가입금지조항에 대한 반대의견 우리는 헌재 2021. 11. 25. 2019헌마534 결정에서 밝힌 반대의견과 같은 취지로 정당가입금지조항이 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다고 생각한다. 정당가입금지조항은 사회복무요원의 정치적 중립성 보장과 아무런 관련이 없는 정당 가입까지 금지한다는 점에서 수단의 적합성이 인정되지 않는다. 나아가 사회복무요원의 업무는 소속기관의 행정업무지원 등 단순한 경우가 많고, 사회복지시설과 같은 민간영역에 소속되어 일하기도 한다. 그렇다면 사회복무요원의 정당 가입을 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성 및 법익의 균형성도 갖추지 못하였다. 따라서 정당가입금지조항은 청구인의 정당가입의 자유를 침해한다.