서울중앙지방법원 2012. 2. 7. 선고 2011고합669,743,746,749,753,756,759,761,763,766,769,771,777,780,782,784,792,794,796,799,802,804,806,809,812,814,816,819,822,824,826,829,833,835,838,841,843,845,848,851,853,855,858,861,863,865,868,871,873,875,878,881,888,891,895,898,901,903,905,908,911,913,915,918,921,923,925,928,931,933,935,938,943,948,951,953,955,958,961,963,966,969,972,974,976,979,982,985-1(병합)(분리) 판결 [정치자금법위반·국가공무원법위반·정당법위반]

누구든지 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로는 정치자금을 기부할 수 없는바, 2006. 3. 13. 이전 정당에 후원금을 기부하려는 자는 정당의 후원회에 후원금을 기부하여야 하고 정당에 직접 후원금을 기부하여서는 아니 되고, 정당 후원회가 폐지된 2006. 3. 13.경부터는 정당 후원회를 통하는 형식을 포함하여 정당에 후원금을 기부할 수 없다. 피고인은 1994. 3. 1.경 사립학교 교원으로 임용된 후 현재 사립학교인 제25고등학교 교원으로 재직하던 중 2010. 3. 1.부터 휴직 중인 사람이다. 피고인은 2004. 11. 12.경 또는 그 이전에 ○○○○당에 ‘CMS 이체방식을 통한 자동납부’를 신청한 후(납부자번호 생략), 2006. 7. 26.경 금융결제원을 매개로 한 CMS 이체방식을 통하여 피고인의 신한은행 계좌에서 ○○○○당 계좌로 1만 원을 후원금 명목으로 이체한 것을 비롯하여 그때부터 2008. 9. 25.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표(피고인 61) 기재와 같이 총 27회에 걸쳐 합계 27만 원을 후원금 명목으로 이체하여 정치자금을 기부하였다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 이 법원 2010고합497 등 사건의 공소외 2에 대한 각 증인신문조서 중 일부 진술기재

1. 피고인의 ‘CMS 이체 거래내역’

1. 피고인에 대한 ‘CMS 이체등록 및 해지정보’

1. 피고인에 대한 ‘EB21 파일 레이아웃’

1. 피고인의 ‘인사기록카드’

1. 2004. 1. 1.부터 2005. 2. 28.까지의 ○○○○당 CMS 모계좌 거래내역, 2005. 3. 1.부터 2009. 11. 30.까지의 ○○○○당 CMS 모계좌 입금거래내역

1. 당비영수증, ○○○○당 각 예금계좌 등 선관위 신고내역, 2006년도 회계보고서 제출의 건 및 붙임자료, 각 재산명세서, 각 정당의 재산 및 수입 지출 총괄표, 과목별 수입 지출부(정당의 수입부), ○○○○당 제17대 대통령선거 회계보고서 제출, 각 정당의 수입·지출 총괄표, 각 정당의 수입부, ○○○○당 2008. 4. 9. 실시 제18대 비례대표 국회의원 선거 회계보고서 제출, ○○○○당 2008년도 정기회계보고서 제출, 현행 ○○○○당 강령, 당헌, 당규, 요청자료 송부, ○○○○당의 선관위에 대한 질의회신 내용, ○○○○당 당헌, 당규 중 당원·당비규정, 각 ○○○○당 홈페이지 공지사항 게시물

1. 각 판결문

1. 각 수사보고(회계자료 첨부 보고, 추가 회계자료 첨부 보고)(첨부서류 포함)

1. 각 수사보고서(금융결제원 CMS 담당자들에 대한 진술조서, 증인신문조서와 CMS 매뉴얼 사본)(첨부서류 포함)

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

정치자금법 제45조 제1항(포괄하여, 벌금형 선택)

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항
【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】1. 주장의 요지(CMS 이체에 의한 금전납부에 관하여)

가. ‘당비’ 명목으로 납부하였다는 점에 관한 증명의 부존재

공소사실에는 ‘당원’으로 가입하여 ‘당비’를 납부하였다는 취지로 기재되어 있으나, 검찰이 주장하는 ‘당원명부’ 내지 ‘당원번호’는 CMS 이체순서에 따라 부여된 일련번호에 불과하고, 그 밖에 피고인이 당원가입의 의사로 당원가입 신청을 하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 또한 공소사실에 기재된 바와 달리 ‘후원금’을 납부하였다고 인정하려면 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하므로 공소장 변경이 필요하다.

나. 정당 자체에 대한 금원납부 범의의 부존재 및 법률의 착오

○○○○당의 적극적 홍보, ◁◁◁ 위원장을 지낸 공소외 1조차도 당우로 가입한 점, 당원이 될 수 없는 자의 후원금 기부 가부에 대한 중앙선거관리위원회의 공식적 확인, 재직 학교에서의 연말정산 관련 안내 내용 등에 근거하여 이루어진 피고인의 후원금 납부는 범의가 존재하지 않거나 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하는 데 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다.

다. 정치자금법 위반의 점은 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각 결정의 대상임 공소사실의 기재와 같이 피고인이 정당법 제53에 정한 ‘당원이 된 자’에 해당되었다면, 그에 따라 정당법위반죄의 형사처벌 대상인지는 별론으로 하되, 실체상으로 당원가입행위가 존재하는 이상, 피고인이 당원의 지위에서 ‘당비’를 납부한 행위 자체는 ‘정치자금법이 정하는 정치자금의 기부 방법’에 해당되어 추가로 정치자금법위반죄가 성립하지 아니하므로, ‘피고인이 ○○○○당의 당원으로서 당비를 납부한 행위가 정치자금법이 정하는 정치자금의 기부 방법에 해당되지 아니한다’는 내용의 이 부분 공소사실은 ’공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때‘에 해당하여 형사소송법 제328조 제1항 제4호가 규정하는 공소기각의 사유가 된다.

라. 정치자금법상으로 불법 후원회 내지 후원회 유사기구에 후원금을 납부한 자에 대하여는 처벌규정이 없음 정치자금법은 같은 법이 정하고 있는 정치자금의 수수방법에 해당하지 않는 음성적 정치자금의 수수에 대하여는 같은 법 제45조 제1항의 적용을 예정하고 있고, 그 외에 정치자금법이 정한 방법에는 해당하지만 그 방법 규율의 한계를 일탈한 경우에는 같은 법 제45조 제2항 및 제46조를 별도로 두고 있다. 그런데 ○○○○당은 2006. 3.경 정당 후원회 제도가 폐지되어 후원회 지정권자가 될 수 없게 되었음에도 여전히 ○○○○당 명의로 후원회원을 모집하여 후원회 내지 후원회 유사기구를 설치·운영하면서 피고인으로부터 후원금을 기부받아 왔는바, 정치자금법 제45조 제2항 제1호에 따라 후원회 내지 후원회 유사기구 설치·운영자인 ○○○○당을 처벌할 수 있음은 별론으로 하고 후원회 내지 후원회 유사기구에 후원금을 납부한 피고인에 대하여는 별도의 규정이 없는 한 처벌할 수 없다.

2. 기초사실

이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.

가. ○○○○당의 당원 등에 관한 당헌, 당규의 내용 등

(1) 개관

○○○○당은 2000. 1.경 창당한 이래 당원, 당우, 후원회원(일반후원회원, 지역후원회원)을 두고 운영하던 중 2006년경 선거관리위원회로부터 당우 제도의 문제점을 지적받아 2006. 7.경 당헌상에서 당우와 관련된 조항(2006. 7. 이전 당헌 제5조)을 삭제하고(아래에서 보는 바와 같이 당규상으로는 당우와 관련된 조항 중 일부 조항을 삭제하고 일부 조항은 존치함), 후원회원 대신 후원당원 제도를 신설하여 후원회원을 후원당원으로 전환하였는바, 당원 및 당비 등에 관한 ○○○○당의 당헌, 당규의 내용은 다음과 같다.

(2) 2006. 7.경 이전의 당헌, 당규 내용

○ 당헌

제2장 당원(2003. 3. 1. 3차 정기당대회 개정) 제4조(당원) ① 법령에 의하여 정당원이 될 자격이 있고, 우리 당의 이념과 정강정책에 동의하며, 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든 소정의 절차를 밟아 당원이 될 수 있다. ② 당원의 입당과 탈당, 복당, 이적 등에 관한 사항은 당규로 정한다. 제5조(당우) ① 우리 당의 이념과 정강정책에 동의하고 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든 소정의 절차를 밟아 당우가 될 수 있다. ② 당우의 가입과 탈퇴, 권리와 의무 등에 관한 사항은 당규로 정한다. 제6조(당원의 권리와 의무) ① 당원은 다음의 권리를 가진다.

1. 당헌·당규가 정하는 당직 선거권과 피선거권

2. 당의 의사결정과 제반 활동에 참여할 권리

3. 당의 정책과 활동에 관한 자료와 교육을 제공받고 그에 대한 의견을 제출할 권리

4. 당원으로서의 권리침해에 대하여 당규에서 정하는 절차에 따라 필요한 조치를 요구할 권리

5. 당의 모든 선출직 및 공직선거당선자에 대하여 당규에서 정하는 바에 따라 소환을 요청할 권리 ② 당원은 다음의 의무를 가진다.

1. 당헌·당규를 지키고 당의 결정과 명령에 따를 의무

2. 당의 각급 단위에서 시행하는 필수 당원교육을 이수할 의무

3. 조직의 기밀을 지켜야 할 의무

4. 당비 납부의 의무

5. 청렴성과 품위를 유지할 의무

○ 당규 제1호 당원규정

제2조(입당)(2002. 6. 28. 3차 중앙위원회 개정)(2003. 4. 1. 1차 중앙위원회 개정) ① 당원이 되려는 사람은 다음 각 호의 1에 소재하는 지역위원회에 입당원서를 제출해야 한다. 단, 해당 지역에 지역위원회가 없을 경우 인근 지역위원회에 입당원서를 제출한다.

1. 주소지 2. 거주지 3. 사업장(단체 주소지 포함) 4. 학교

② 입당원서와 추천서의 양식과 제출방식은 중앙당 사무처에서 정하는 것을 따른다. ③ 중앙당이나 지부에 제출된 입당원서는 지체없이 해당 지역위원회에 보내야 한다. ④ 입당은 당원자격심사기구의 심사를 거쳐 당원명부에 등재함으로써 확정된다. 제3조(당원자격심사기구)(2003. 9. 25. 3차 중앙위원회 개정) ① 당원자격심사기구는 입당, 복당, 당적이동을 관장한다. ② 당원자격심사기구의 구성과 운영에 관한 사항은 지부 운영위원회서 정한다. ③ 당원자격심사기구는 다음 사항을 반드시 확인해야 한다.

1. 입당신청자가 지역위원회 편제 기준에 맞게 가입원서를 제출했는지 여부

2. 탈당, 제명, 복당 전력이 있는지 여부

3. 당비 납부방식을 CMS로 하지 않은 경우에는 그 사유(세부내용을 해당 지역위원회 심사기구에서 정한다)를 밝힌다. 제5조(탈당) ① 탈당을 원하는 당원은 소속 당조직에 탈당신고서를 내야 한다. ② 지역위원회에서 탈당신고서를 접수한 경우 2일 이내에 당원명부의 기재를 말소하고 탈당원명부에 기재한다. ③ 지역위원회는 탈당신고서 접수 10일 이내에 중앙당에 접수 사실을 신고해야 한다. 제10조(명부) ① 지역위원회 사무국은 당원명부와 탈당원명부를 작성하고 보관해야 한다. ② 위 명부는 법령에 의하거나 중앙당의 요구가 있는 경우 외에는 공개하지 않는다. 제11조(당우) ① 당우의 권리와 의무는 당원과 같다. ② 당우에 가입하려고 하는 사람은 입당원서에 당우로 가입하겠다는 의사를 분명히 밝혀야 한다. ③ 지역위원회 사무국은 당우명부와 탈퇴당우명부를 작성하고 보관해야 한다. ④ 당우는 위 2항과 3항 또는 그에 관련한 조항을 제외하고는 모든 당규와 규칙에서 당원과 동일하게 간주된다.

○ 당규 제4호 당비규정

제2조(일반당비)(2003. 9. 25. 3차 중앙위원회 개정) ① 일반당비는 1인당 월 1만 원 이상으로 한다. 단, 실업자, 무직자, 학생, 해고상태에 있는 사람은 5천 원 이상으로 하며 이의 확인은 지역위원회에서 한다. 또한, 당과 노동자, 민중운동 활동과 관련하여 구속, 수감, 수배 중인 사람은 해당기간 중 당비를 면제받을 수 있다. 이의 확인은 지역위원회 또는 중앙당 사무처에서 한다. ③ 당비관련 다음 각 호에 해당하는 당원은 당직, 공직 선거권과 피선거권 및 당원총회 의결권을 가질 수 없다.

1. 당권 행사 전달부터 12개월간 일반 당비를 납부하지 않은 달이 누적 3개월 이상인 당원

2. 당원으로 가입하고 3개월이 경과하지 않은 당원

④ 입당 3개월 이하 당원은 당비 전체를 납부해야 한다. ⑤ 분기(3개월)별로 미인출된 당비에 대해서 일괄 인출할 수 있다. 제3조(당비납부방식) ① 당비 납부는 자동납부(CMS 등)를 원칙으로 한다. 단, 불가피한 경우에 직접 납부할 수 있다. ② 당비를 자동납부하고자 하는 당원은 중앙당 사무처에서 정하는 절차에 따라 자동납부신청을 한다. ③ 당비를 직접 납부하고자 하는 당원은 소속 당 기관에 납부한다. ④ 직접 납부된 당비는 소속 당기관 사무책임자가 납부자 명단과 납부자별 액수를 정해진 양식에 따라 작성하여 납부된 달 안에 중앙당 사무처에 제출한다.

(3) 2006. 7. 이후 개정된 당헌, 당규 내용

○ 당헌

제4조(당원) ① 법령에 의하여 정당원이 될 자격이 있고 우리 당의 이념과 정강정책에 동의하며, 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든 소정의 절차를 밟아 당원이 될 수 있다. ② 후원당원을 둘 수 있다. ③ 당원의 입당과 탈당, 복당, 이적 등에 관한 사항은 당규로 정한다.

○ 당규 제1호 당원규정

제11조(당우)(2006. 7. 8. 4차 중앙위원회 개정) ① 당우에 가입하려고 하는 사람은 입당원서에 당우로 가입하겠다는 의사를 분명히 밝혀야 한다. ② 지역위원회 사무국은 당우명부와 탈퇴당우명부를 작성하고 보관해야 한다.

○ 당규 제4호 당비규정

제2조(일반당비) ① 일반당비는 1인당 월 1만 원 이상으로 한다. 단, 월수입 150만 원 이하의 자는 5천 원 이상으로 하며, 이의 확인은 지역위원회에서 한다. 또한, 당과 노동자, 민중운동 활동과 관련하여 구속, 수감, 수배 중인 사람은 해당기간 중 당비를 면제받을 수 있다. 이의 확인은 지역위원회 또는 중앙당 사무처에서 한다.

나. ○○○○당의 당원가입절차 등

(1) 당원 가입절차

○ ○○○○당에 당원으로 가입하는 방식은 중앙당의 홈페이지를 통하거나, 지역시도당 또는 중앙당에 직접 가입원서를 제출하는 방식으로 이루어지는데, 인터넷을 통하여 당원가입을 신청하면 중앙당에서 바로 승인처리를 하고 당원정보가 부족한 경우 반려하여 지역위원회를 통하여 확인을 요청할 수 있다.

○ 지역위원회를 통하여 가입을 신청하는 경우에는 당직자가 ○○○○당의 당원관리프로그램에 접속하여 당원정보(아래에서 보는 바와 같은 ‘CMS’ 거래를 위한 당비약정액, 결제일, 거래은행, 계좌번호, 계좌주의 주민번호 포함)를 입력하고 승인요청을 하면, 중앙당에서 확인 후 승인처리를 하고 승인처리하기에 등록자료가 미비한 경우에는 해당 지역으로 반려하고, 반려사유를 확인하여 해당사유에 맞게 당원정보를 수정한 후 재요청하면, 중앙당은 재요청사유를 확인하고 승인처리한다.

○ 후원당원(후원회원)이 되려는 자는 중앙당의 승인절차는 거치지 않고, 탈퇴 또한 탈당서 없이 구두로도 가능하다.

○ 당원 중 탈당을 요청할 경우 탈당 요청의 1차 취합은 지역위원회가 담당하고(중앙당으로 탈당요청을 하는 경우에도 소속지역위원회의 연락처를 안내하는 것을 원칙으로 함), 반드시 직접방문, 이메일, 팩스 등을 통해 탈당서를 서면으로 받아서 보관한다.

○ 2006. 7. 이전에 사용된 ‘○○○○당 당원, 당우, 후원회원 가입원서’에는 당원, 당우, 후원회원 항목 중에 체크를 하도록 되어 있고, 인적사항을 적는 난과 당비 자동납부를 위하여 계좌번호와 당비약정액, 당비결제일 등을 적는 난이 있었는데, 당비결제일은 ‘5일, 25일’ 중에 체크하도록 되어 있었고, ○○○○당의 당원관리프로그램의 당원정보 항목 중 ‘당원구분’ 역시 당원, 당우, 후원회원(일반후원, 지구후원, 진보후원)으로 구분하였다. ○○○○당의 현재 ‘당원가입원서’에는 당원과 후원당원만 구분하여 신청하도록 되어 있고 ‘당원가입원서’와 ‘당비자동납부등록서’가 한 장의 양식으로 되어 있으며, ‘당비자동납부등록서’에는 당비결제일을 매달 5일, 매달 25일로 선택하도록 되어 있다.

(2) 당우 등 관련

○ 2005년 매뉴얼에는 ‘당우(공무원) 가입시 주의점’이라는 제목하에 ‘실정법상 공무원은 정치활동을 할 수 없다. ○○○○당은 그동안 공무원을 당우로 가입처리하였으며, 이 경우 당원과 동일한 권리와 의무를 지니게 된다. 교사의 경우에는 그동안 전교조를 중심으로 투쟁해 온 결과 정치활동에 대해 일부 여지를 두고 있으며, 적극적인 탄압은 거의 없다. 공무원 당우 가입의 경우 어떤 활동이든 재삼 확인하고 주의를 한다. 직업은 당우로, 노조가입은 당우노조 가입으로, 참여단체명은 ’당우노조 지역‘으로 표기한다(교사는 원 그대로 표기할 것). 당우가 당직선거에 출마할 경우 비공개를 원칙으로 하며, 후보자를 적극 보호한다. 당우 및 후원회원은 당원관리프로그램에 기재되어 있는 것과 별도로 매월 20일경에 당비가 인출된다(연말 소득 공제를 원활하게 받기 위함).’는 내용이 기재되어 있다.

○ 2005년 매뉴얼의 당원관리프로그램 사용설명서에는 ‘주의사항’란에 ‘당원〈-〉당우, 일반후원회원〈-〉지구당후원회원은 상호변경이 가능하지만, 당원/당우〈-〉일반/지구당후원회원의 변경이 발생하는 경우는 탈당처리한 후 신입당원등록에서 변경되는 사항으로 재등록하여야 한다’고 기재되어 있다.

○ 2005년 매뉴얼 중 선거관리업무 ABC 항목에는 “전 당원에게는 문자메시지 등을 통해 선거공고의 주요내용을 알려야 한다”, “선관위는 모든 후보에 대해 경력, 정책, 현안에 대한 견해를 제출하도록 요청하며 이를 당원(유권자)들에게 반드시 제공해야 한다”, “당원들의 개인정보(이름, 이메일, 전화번호 등)를 제공할 수 있다”고 기재되어 있고, 2006년 매뉴얼에는 신입당원에 대한 안내방법, 중앙당의 이메일을 통한 환영인사, 신입당원교육, 신입당원 기념품 및 당원증 발송에 관하여도 기재하고 있다.

다. ○○○○당의 당비 인출 절차(CMS 관련)

(1) CMS 개관

○ ○○○○당은 앞서 당규에서 본 바와 같이 ‘CMS(Cash Management Service)' 방식을 통하여 당비를 수납하는 것을 원칙으로 하였는데, 이는 금융기관(은행, 증권사 등)과 금융결제원이 공동참여하여 제공하는 서비스로서 CMS 이용기관(이 사건의 경우 ○○○○당)의 고객(이 사건의 경우 피고인들) 계좌에서 자금을 인출하거나 고객 계좌로 자금을 입금할 수 있는 서비스를 말한다.

○ 납부자(고객) 계좌에서 자금을 인출하는 CMS를 이용하기 위하여는 먼저 이용기관이 금융결제원과 CMS 이용계약을 체결하고 납부자가 이용기관에 출금이체 동의서를 제출하면 이용기관은 금융결제원에 납부자의 금융기관에 출금이체등록을 의뢰하는 EB13 파일을 전송하는 절차가 선행되고, 위 EB13 파일에는 신청일자, 주민등록번호, 계좌번호, 납부자번호 등의 정보가 존재하는데, 이 사건에서 ○○○○당이 발송한 EB13 파일에 있는 개별 이체자의 납부자번호는 ○○○○당의 당원관리프로그램에 등록된 당원번호(당원, 당우, 후원회원, 후원당원의 번호가 모두 포함된 의미)와 일치하고, 위 당원관리프로그램에서는 당원번호를 일련번호로 자동생성하였다(단, 후원회원은 2003. 7.경부터 ‘900’으로 시작되는 8자리의 일련번호를 부여하였고, 후원당원도 마찬가지였으며, 당원, 당우는 구별 없이 5~6자리의 일련번호를 부여하였다).

○ EB13 파일을 전송받은 금융결제원은 EB13 파일을 해당 금융기관으로 전송하고, 해당 금융기관에서는 EB13 파일의 내용에 따라 납부자를 출금이체가 가능한 상태로 등록·관리하여 추후 CMS 거래가 일어나도록 조치한다.

○ 이후 이용기관은 납부자의 은행계좌에서 자금을 인출해 줄 것을 금융기관에 의뢰하는 EB21 파일을 인출일에 맞추어 금융결제원에 전송하고(납부자 모두에 대한 EB21 파일을 생성하여 CMS 이체일 직전 영업일에 일시에 전송함), 금융결제원은 위 EB21 파일을 금융기관별로 나누어 분류·전송을 하면 개별 금융기관은 이 파일을 토대로 해당일자에 해당 납부자 계좌에서 자금을 인출한다.

○ 잔액 부족 등으로 불능처리될 경우 개별은행은 불능처리된 EB21 파일(EB22 파일이라 한다)을 금융결제원에 반송하고 금융결제원이 이를 다시 이용기관에 송부하면 이용기관은 자체 전산프로그램을 통하여 EB21 파일과 EB22 파일을 비교하여 납부자별 인출 여부 등을 확인한다.

○ 납부자의 계좌에서 자금이 인출된 후 금융결제원은 EB21 파일과 EB22 파일을 취합한 다음 CMS 모계좌가 개설된 금융기관(이 사건의 경우 국민은행)에 이용기관의 CMS 모계좌로 입금되어야 할 금액 등의 정보를 담은 EB23 파일을 송부하며, CMS 모계좌를 개설한 금융기관에서는 EB23 파일을 토대로 개별 납부자들의 인출 합계액을 CMS 모계좌로 입금한다(모계좌 입금일자는 납부자의 개설계좌에서 인출된 날짜의 다음 영업일임).

(2) ○○○○당의 CMS 이체 일자 등

○ 2006년 매뉴얼에는 ‘당비납부는 금융결제원을 통한 CMS 인출과 현금을 직접 납부하는 방법 두 가지로 나눌 수 있다’고 기재되어 있고, 나아가 CMS 인출 납부에 대하여는 ‘당원관리프로그램의 당원정보에 입력되어 있는 계좌를 기준으로 중앙당에서는 매월 약정일(5, 20, 25일)에 금융결제원을 통하여 직접 인출을 신청하므로 지역위원회에서는 사전에 공지된 마감일까지 신규, 변경신청을 최대한 완료한다’고 기재되어 있으며, ‘당원관리프로그램을 통한 CMS 인출신청 내용’란에 ‘5일 당비인출, 20일 후원당원 회비 인출, 25일 당비 인출, 소급당비 인출’ 등의 내용이 기재되어 있고, 당원관리프로그램에 의하여 지구당별 당비납부내역, 월별 당비납부내역, 월별 당비 미납당원 등의 조회가 모두 가능하다.

○ 이 사건 피고인 및 관련 사건의 피고인들(이하 ‘피고인들’이라 한다)은 위와 같은 CMS 이체방식을 통하여 판시 범죄사실과 같이 매달 일정금액을 ○○○○당의 계좌에 이체하였는데, 이체 후 피고인들의 통장의 이체내역에는 ‘○○○○당 0월’, ‘○○○○당 0월’, ’○○○○당특당비‘, ’○○○○당소급 0월‘, ’○○○○당후원 0월’ 등의 내용이 기재되었다.

○ ○○○○당은 2005. 2. 이전에는 당원, 당우, 후원회원 구분 없이 매달 5일 또는 25일에 당비, 후원회비를 이체 받았고, 2005. 3.부터 2005. 11.까지는 당원은 5일, 25일, 당우와 후원회원은 20일에 각 이체를 받은 후, 2005. 12.부터는 당원, 당우는 5, 25일, 후원회원(후원당원)은 20일에 각 이체를 받았다.

라. 기타

○ 2006. 3. 13. 정당의 후원회제도가 폐지되었는바, ○○○○당은 2006. 3. 12. 홈페이지에 ‘[후원회 폐지안내] 3월 13일 후원회가 폐지됩니다.‘라는 제목의 공지사항을 통해 ’2006. 3. 13. 중앙당 후원회와 시도당 후원회가 폐지됨으로 인하여 3. 13.부터는 중앙당 후원회 통장과 시도당 후원회 통장으로 후원금이 입금되면 정치자금법에 따라 후원한 분에게 돌려주던가 돌려줄 수 없는 경우에는 국고로 귀속되므로 유의하기 바란다. 후원회가 폐지되더라도 세액공제와 소득공제가 없어지는 것은 아니고, 당원들이 내는 당비와 국회의원에게 내는 후원금은 연말정산시 세액에서 공제받을 수 있다‘는 내용을 게재하였다.

○ 전국민주노동조합총연맹(이하 ‘민주노총’이라 한다)은 2009. 6. 9. 피고인들이 조합원으로 가입하여 활동하고 있는 전국교직원노동조합(이하 ‘전교조’라 한다)에 ‘2009년 ○○○○당 노동 부문 할당 중앙위원, 대의원 선출통보를 재공지한다’는 내용의 공문을 발송하였는데, 위 공문에는 전교조와 전국공무원노동조합(이하 ‘전공노’라 한다)에 배정된 중앙위원과 대의원은 비공개를 원칙으로 한다고 기재되어 있고, 전교조, 전공노에 대하여 8명과 3명의 대의원을 배정하는 것으로 기재하면서 다른 연맹과 달리 당권자수는 기재되어 있지 않으나, 대의원의 경우 ‘연맹별 당권자가 50인 이하인 경우 대의원 1명, 당권자가 100명은 대의원 2명, 당권자가 150~300명은 대의원 3명, 당권자가 500명 이상은 5명, 당권자가 700~800명은 대의원 6명, 당권자가 900~1,200명은 대의원 8명, 당권자가 1,300명 이상은 대의원 10명, 당권자가 3,000명 이상은 18명, 5,000명 이상은 34명을 각 배정한다는 내용이 기재되어 있다.

○ ○○○○당 인터넷투표사이트에는 ‘900’으로 번호가 시작되는 후원당원(후원회원)은 로그인할 수 없고 당원, 당우는 로그인할 수 있는데, ○○○○당은 당우가 투표할 수 없도록 별다른 조치를 취해 두지는 않았다(공소외 2의 이 법원 2010고합497 등 사건 등의 공판기일에서의 진술).

3. 판단

가. ‘당비’로 납부하였다는 점의 증명 부존재 주장에 대하여

(1) ‘당비’로서 납부한 것인지 여부

(가) 정당법 제23조는 당원이 되고자 하는 자는 입당원서를 제출하여 입당신청을 하여야 하고(제1항), 정당은 심의를 거쳐 입당허가 여부를 결정하여 당원명부에 등재하여야 하며, 입당의 효력은 당원명부에 등재된 때에 발생하고(제2항), 당원명부에 등재되지 아니한 자는 당원으로 인정하지 아니한다(제4항)고 규정하고 있는바, 정당에 가입하였다고 하려면, 교원이 정당에 입당신청을 하고, 정당에서 그 교원을 당원명부에 당원으로 등재하였어야 한다. 다만, 정당법 제23조에 정한 ‘당원’에 해당하는지 여부는 정당 내부에서 정한 명칭만으로 판단할 것은 아니고, 정당의 당헌 및 당규에서 정한 당원으로서의 권리·의무를 가질 의사로 가입신청과 가입승인을 하였는지 여부에 의하여 판단하여야 한다.

(나) 먼저 피고인이 ○○○○당에 ‘당원’으로 가입신청을 하고 ○○○○당에서 당원명부에 ‘당원’으로 등재하였는지에 대하여 살펴본다. 이와 관련한 직접적인 증거는 당원명부(이 사건에서는 ○○○○당이 관리하는 당원관리프로그램에 등록된 정당법상 ‘당원’ 정보)라 할 것인데, ○○○○당에 대한 압수수색과정에서 ○○○○당의 당직자가 ○○○○당의 ‘당원·당비 관리시스템’ 서버 안에 있던 하드디스크 2개를 반출하였고, ○○○○당은 2008. 9.경 당원관리프로그램에서 교사·공무원들에 대한 정보를 삭제하였다는 주장을 이 법원 2010고합497 등 사건의 제4회 기일에 이르러서야 하기 시작하면서 위 사건에서 당원명부를 제출하지 않았던 점 등을 고려하면, 피고인이 ‘당우’ 또는 ‘후원당원’이 아닌 ‘당원’으로 가입신청을 하고 ○○○○당 당원명부에도 ‘당원’으로 등재되어 있는 것은 아닌지 의심스럽기는 하나, 피고인의 행위가 아닌 제3자의 의심스러운 행위를 두고 곧바로 피고인의 불이익으로 평가할 수는 없는 점 등을 고려하면, 앞서 인정된 사정들만으로 피고인이 ○○○○당에 ‘당원’으로 가입신청을 하였다거나 ○○○○당에서 당원명부에 ‘당원’으로 등재하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

(다) 다음, ○○○○당의 ‘당우’가 당원과 동일한 권리·의무를 갖는 것이고, 피고인이 그러한 사실을 알면서 당원과 동일한 권리·의무를 가질 의사로 ‘당우’로 가입신청을 하여 당원명부상 ‘당우’로 등재되었는지에 대하여 살펴본다. 이 점에 부합하는 정황사실들로는 앞서 인정한 기초사실 및 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉, ① ○○○○당의 개정 전 당규에 ‘당우의 권리와 의무는 당원과 같다’고 규정되어 있고(2006. 7.경 당헌의 당우 규정은 삭제하였으나, 당규상으로는 당우에 관한 규정을 일부 존치하였음은 앞서 본 바와 같다), 2005년 매뉴얼에 당우(공무원) 가입시 주의사항이 기재되어 있으며, ○○○○당 당원관리프로그램 설명서에는 당원과 당우를 후원회원과는 엄격히 구분하는 취지로 기재된 점, ② 2005. 12.경 이후 당우의 납부일자는 당원의 납부일자인 5일 또는 25일로 변경되었고, 후원당원만 20일인데, 당비 납부 명목으로 기소된 피고인들의 이체일자는 대부분 5일 또는 25일 무렵이고 후원당원을 의미하는 ‘900’의 당원번호를 부여받지는 않은 점, ③ ○○○○당은 이 법원 2010고합497 등 사건에서 법원의 당원명부 제출명령에 대하여, 2006. 6.경 당헌상 당우 규정을 삭제한 후 당우로 편재되어 있던 교사·공무원에 대한 처리를 하지 못하다가 2008. 9.경 ‘당우’에 대한 신상정보를 모두 삭제하였다고 회신하였으나, 피고인들 중 일부는 2008. 9. 이후에도 ○○○○당에 금원을 이체하였고, 위와 같은 당우 신상정보 삭제 사실을 수사기관에는 알리지 않다가 2010. 10. 21. 이 법원 2010고합497 등 사건의 제4회 기일에 이르러서야 증인 공소외 2의 증언을 통하여 이 법원에 최초로 알렸으며, ○○○○당 당직자가 수사기관의 2010. 2.경 ○○○○당 서버에 대한 압수수색영장 집행 과정에서 ○○○○당의 ‘당원·당비 관리시스템’ 서버 안에 있던 하드디스크 2개를 반출하기도 하였던 점 등을 고려하면 ○○○○당의 위 회신 내용은 그대로 믿기 어려운 점, ④ 민주노총이 2009. 6. 9. 피고인이 가입한 전교조에 ○○○○당의 대의원을 배정하는 내용의 공문을 발송하기도 한 점, ⑤ ○○○○당 2005년 매뉴얼에 당우도 당직선거에 출마할 경우 비공개를 원칙으로 하며, 후보자를 적극 보호한다고 되어 있는 점 등이 있다. 그러나 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 ○○○○당의 개정 전 당규의 규정 내용 등을 알지 못한 채 ‘당우’의 지위를 단순히 후원회원과 같은 의미로 받아들이고 ○○○○당을 후원하기 위하여 ‘당우’로 가입신청을 하였을 가능성이 매우 높아 보이는바, 이러한 사정까지 합하여 보면 앞서 인정된 사정들만으로는 피고인이 정당법상 ‘당원’과 같은 지위를 보유할 의사로 ‘당우’로 가입신청을 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

○ ○○○○당은 당원관리시스템의 ‘당원구분’에 당원, 당우, 후원당원 등으로 분류하고 있고, 미성년자(○○○○당의 당직자로 근무한 후 현재 ○○○○당 동대문지역위원장으로 근무하는 공소외 2의 아들이 2001년경 두 살이었을 당시)에게도 ‘당원번호’를 부여하는 등 ‘당원’의 개념을 당원, 당우, 후원회원(후원당원)을 포함한 개념으로 혼용하여 사용한 것으로 보인다.

○ ‘당우’의 문언적인 의미는 ‘당의 친구’라는 것이어서 일반인으로서는 ○○○○당의 개정 전 당규의 내용(당우의 권리·의무가 당원과 같다는 내용)을 구체적으로 확인하기 전에는 ‘당우’를 당에 대한 권리와 의무를 갖는 ‘당원’보다는 ‘후원회원’ 정도의 의미로 받아들이기 쉽다.

○ 당원으로 가입하는 것은 당원명부에 등재됨으로써 족하고 이후 당원으로서의 권리를 행사하여야만 당원으로 인정되는 것은 아니나, 피고인이 당원으로서의 권리를 실제 행사하였는지 여부는 가입 당시 피고인들 어떠한 의사로 가입하였는지를 추단할 수 있는 유력한 증거는 된다고 할 것인데, 이 사건에서 피고인이 월 1만 원을 이체하기 시작한 이후 매월 일정 금원을 납부한 것 외에는 당원으로서 당직 선거 등에 대한 투표행위를 하였거나 선출직 당직에 출마하였다는 등 당원의 권리를 행사하였다고 인정할 만한 별다른 증거가 없어서, 오히려 피고인의 변소와 같이 당원의 지위를 행사할 의도가 아닌 금전적으로 후원할 의도만으로 가입한 것은 아닌가 하는 의심이 든다.

○ ○○○○당은 당우뿐만 아니라 후원회원 내지 후원당원들로부터 이체 받은 금원에 대하여도 선관위에는 모두 ‘당비’로 신고하였다.

○ 피고인은, 교사는 정당에 당원으로 가입할 수 없고, 그에 따라 당원으로서 당비를 납부할 수 없다는 점을 어느 정도 알고 있었다 할 것인데, 피고인이 당원으로 가입할 의사였다면 당비를 납부하면서 이체 기록이 남는 CMS 방식이 아니라 당규에서 규정하고 있는 ‘직접납부’의 방법을 택하였을 것으로 보이는 점을 고려하면, 단순히 후원하는 정도의 의미로 생각하였기 때문에 CMS 방식을 통하여 금원을 이체하였다고 봄이 더 합리적일 수 있다.

○ 공소외 1은 ○○○○당이 2000. 1.경 창당할 당시부터 ○○○○당의 당우로 가입한 후 ◁◁◁ 위원장, ◁◁◁◁ 위원장을 지냈는바, 이후 교사로 근무하던 2008년경 ○○○○당의 비상대책위원회 위원직을 맡기 위해 교사를 그만두었는데, 이에 대하여 공소외 1은 이 법원 2010고합497 등 사건의 법정에서 “비상대책위원회 위원을 맡는다는 것은 바로 ○○○○당의 정당 활동을 구체적으로 한다는 것이었고, 교사는 그와 같은 정당 활동을 할 수 없다는 법에 대해서 알고 있었기 때문에 교사직을 유지할 것인지 고민을 많이 했다. 결국, 고민 끝에 사표를 내고 수십 년간 봉직해 왔던 교단을 떠났다. 당우로서도 그런 정당 활동을 할 수 있었으면 사표를 낼 아무런 이유가 없었다.”는 취지로 진술하였다.

(라) 결국, 피고인이 당원으로 가입하였다거나 당원과 같은 지위를 보유할 의사로 당우로 가입하였다고 보기는 어렵고, 피고인이 납부한 금원의 성격 역시 당원으로서 납부하는 ‘당비’라고 평가하기는 어렵다.

(2) ‘후원금’을 납부한 것으로의 인정 가능성 및 공소장 변경의 요부

(가) 위에서 본 바와 같이 피고인이 납부한 돈이 당비라고 인정할 수는 없으나, 앞선 증거들에 의하여 인정되는 이 사건 금원 이체의 경위, 이에 관한 피고인의 의사, 그 밖에 여러 가지 사정들을 종합하면, 피고인이 ‘후원금’ 명목으로 금원을 이체하였다고 봄이 상당하다.

(나) 다만, 공소사실에 기재된 바와 달리 ‘후원금’을 납부하였다고 인정하려면 공소장 변경이 필요한 것이 아닌지 문제될 수 있다. 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도5975 판결 등 참조). 이 사건 공소장에 기재된 공소사실은 “피고인이 ○○○○당에 ‘당비’ 명목의 금원을 이체함으로써 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다”는 것이고, 이 법원이 인정하는 범죄사실은 “피고인이 ○○○○당에 ‘후원금’ 명목의 금원을 이체함으로써 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다”는 것이므로, 위 이체 금원은 모두 정치자금법이 정하는 합법적인 정치자금의 범위 내에 포함되지 아니하는 자금으로서 명목에 대한 평가만이 달라질 뿐, 동일한 이체행위의 대상이기 때문에 동일성이 인정되는 범위 내의 사실이라 볼 것이다. 또한 피고인 및 변호인의 주장에 따라 이 법정에서 ‘2006. 3. 13. 이전에는 정당 후원회에 후원금을 기부할 수 있었던 사정’ 및 ‘그 이후에는 후원회지정권자 아닌 자가 후원회 또는 후원회 유사기구를 설치·운영할 경우 정치자금법 제45조 제2항 제1호에 따라 그 설치·운영자만 처벌받는 것은 아닌지’에 대한 충분한 심리과정을 거쳤으므로, 공소장 변경 없이 위 이체 금원의 명목을 ‘당비’에서 ‘후원금’으로 변경하여 인정하였다고 하더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 판단된다. 따라서 이 부분 공소사실 중 ‘당비’ 명목이라는 기재는 정치자금법이 정하는 이외의 방법에 의하여 기부된 정치자금임을 개괄적·예시적으로 특정하는 과정에서 필요한 표시에 불과하여, 위와 같이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 이상, 이 법원은 공소장 변경 없이 직권으로 ‘당비’ 명목을 ‘후원금’ 명목으로 인정할 수 있다.

나. 정당 자체에 대한 금원납부 범의의 부존재 및 법률의 착오 주장에 대하여

(1) 사실의 착오인지 - 특히 2006. 3. 13. 정당후원회 폐지 전 시기의 경우 법률의 착오가 문제되는 일반적인 상황은 법률에 의하여 특정 행위가 금지됨에도 허용된다고 착각한 경우이다. 그런데 정당에 대한 후원은 2006. 3. 13. 정당 후원회의 폐지로 정당에 대한 후원이 원천적으로 금지되기 전에는 정당 후원회를 통하여 일정범위 내에서는 가능하였다. 피고인의 주장을 ‘적어도 정당 후원회가 폐지되기 전에는 당연히 법에서 허용하는 정당 후원회를 통한 합법적인 방법으로 정당을 후원하려는 의사였지, 정당 후원회를 통하지 않고 정당에 직접적으로 후원하는 형태의 불법후원을 하려는 의사가 아니었다’는 취지로 보는 경우 이러한 문제는 구성요건적 고의에 관한 문제가 아닌가 하는 의문이 들 수 있다. 그러나 이 사건 진행과정에서 ○○○○당의 후원회를 통하여 후원금을 납부하려는 의사로 ○○○○당에 대한 후원을 시작하였다고 주장한 피고인들은 없었고, 이 사건 기록상 후원금 납부 당시 피고인들 전부 또는 일부가 ○○○○당의 후원회를 통하여 후원금을 납부할 의사를 가졌다고 볼 만한 정황도 따로 발견되지 않는다. 그리고 피고인들이 후원을 시작할 당시 ○○○○당에 대한 직접 후원과 ○○○○당 후원회를 통한 후원의 차이를 인식하지 못하고 결과적으로 ○○○○당에 직접 후원을 한 이상, 막연히 적법한 것으로 알고 후원하였다는 취지의 주장은 정당에 대한 후원방식을 정당 후원회를 통한 형태로 제한하고 있는 정치자금법 규정을 알지 못하였다는 취지의 변명으로, 이는 법률의 착오 주장에 해당한다.

(2) 법률의 착오에 있어 정당한 이유의 판단

결국 피고인의 주장과 같이 납부한 금원이 당비가 아니라 정당에 대한 후원금의 성격을 갖는다 하더라도 앞서 본 바와 같이 정당의 후원회가 존재하던 2006. 3. 13. 이전에도 정당에 직접 후원금을 납부하는 것은 허용되지 않았고, 2006. 3. 13. 이후에는 어떠한 형태로든 정당에 대한 후원금 납부가 허용되지 않았는바, 피고인의 위 주장은 그것이 2006. 3. 13. 전의 후원에 관한 주장이든, 그 이후의 후원에 관한 주장이든 범의의 부존재에 대한 것이라기보다 법률의 착오에 해당하는 주장이라 할 것이다. 형법 제16조에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참조). 살피건대, 피고인 및 변호인은 ○○○○당 측의 홍보 및 ○○○○당 관계자 등의 설명을 통해 ○○○○당에 직접 후원금을 납부하는 행위가 적법한 것으로 알았다는 취지의 주장을 하나, 피고인은 사립학교 교원으로서 정당의 가입이 금지되는 등 정치적 중립이 어느 지위보다 엄격하게 요구된다는 점은 충분히 숙지하고 있었을 것이고, 특정 정당에 직접 후원금을 내는 행위가 적법한지에 대한 충분한 의문을 가질 수 있었을 것인바, 그러하다면 피고인으로서는 ○○○○당 관계자나 지인들의 설명만을 듣고 위와 같은 행위가 적법하다고 판단할 것이 아니라 관계기관 등에 문의하거나 법령을 찾아보는 등의 노력을 다하였어야 하고, 그렇게 했더라면 정당에 직접 후원금을 납부하는 행위가 정치자금법상 허용되지 않는다는 것을 충분히 인식할 수 있었다고 할 것이다. 또한 피고인 제출의 증거에 의하면, 일선 학교의 교사들에 대한 연말정산 안내 중 ‘정치자금기부’ 항목에서 ‘정당(후원회 및 선관위 포함)에 기부한 기부금에 대하여 10만 원의 공제한도로 세액공제가 가능하다’는 내용이 기재된 사실이 인정되고, 위와 같은 내용이 피고인으로 하여금 정당에 대한 직접 후원이 허용된다는 오인을 불러일으킬 수도 있다고 보이기는 하나, ① 피고인은 위와 같은 연말정산 안내의 내용과 관계 없이 스스로의 판단에 따라 ○○○○당에 대한 후원을 시작한 것으로 보이는 점, ② 위와 같은 연말정산 안내의 내용에 따라 ○○○○당에 대한 후원을 시작한 피고인이라면 위 안내문의 문언상 정당과 후원회는 구별되어 있으므로 당연히 자신이 후원하는 대상이 ○○○○당인지 아니면 ○○○○당의 후원회인지에 대하여 확인을 하였어야 할 것으로 보이는데, 그러한 확인을 하였음을 인정할 만한 자료가 없는 점, ③ 정당에 대한 후원이 허용되는지 여부는 정치자금법의 해석 문제라고 할 것이므로 이에 대한 전문가나 권한 있는 기관에 조회하여 보아야 하는데, 위 연말정산 안내의 내용이 담긴 공문을 피고인에게 보낸 기관은 각급 시도교육청으로서 정치자금법의 해석 문제에 대한 전문가나 권한 있는 기관이라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 연말정산 안내의 내용은 ‘연말정산시 세액공제 여부’에 관한 착오에 있어 정당한 이유 유무 판단의 근거가 될 수는 있음은 별론으로 하고, 피고인의 ‘○○○○당에 대한 후원금 납부의 허부’에 관한 착오에 있어 정당한 이유 인정의 근거가 될 수는 없다. 피고인이 주장하는 바와 같이, 중앙선거관리위원회가 질의회답을 통하여 2002. 6. 3. ‘후원회의 회원이 아닌 자도 후원회에 금품을 기부할 수 있음’이라고 답변한 다음, 2005. 8. 24. ‘당원이 될 수 없는 자가 후원금을 기부할 수 있는지에 대하여는 정치자금법상 제한규정이 없음. 다만, 공무원·교사 등 당원이 될 수 없는 자가 후원금을 납부하는 행위가 공무원의 정치운동 금지규정에 위반되는지 여부는 국가공무원법 또는 지방공무원법 등의 해석에 관한 사항으로 우리위원회 소관사항이 아님’이라고 답변한 사실은 인정된다. 그러나 ① 피고인은 위와 같은 중앙선거관리위원회의 유권 해석과 관계없이 스스로의 판단에 따라 ○○○○당에 대한 후원을 시작한 것으로 보이는 점, ② 여기서 ‘정치자금법상 제한이 없다’는 답변이 적용될 수 있는 후원금의 기부는 공무원·교사 등 당원이 될 수 없는 자의 ‘후원회’에 대한 기부만을 한정하는 것일 뿐, 후원회가 아닌 ‘정당’에 대한 기부까지 포함하는 답변은 아니라고 할 것인데, 피고인은 정당에 대하여 직접 기부행위를 한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 유권 해석 내용도 피고인의 ‘○○○○당에 대한 후원금 납부의 허부’에 관한 착오에 있어 정당한 이유 인정의 근거가 될 수는 없다. 따라서 피고인이 주장하는 사정들만으로는, 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고, 그 결과 자신의 행위의 위법성을 인식하지 못하였다고 할 것이므로 그에 대해 정당한 이유가 있다고 하기 어렵다.

다. 정치자금법위반의 점은 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각 결정의 대상이라는 주장에 대하여 살피건대, 정당법 제22조 제1항 단서가 규정하는 정당의 당원이 될 수 없는 자, 즉 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 공무원, 사립학교의 교원’이 정당법상 당원으로 가입한 다음, 정당에 대하여 '당비’ 명목의 금원을 납부한 경우라면, 당원가입 행위에 대하여 정당법위반죄가 성립함은 물론, 그와 같이 당원의 자격이 없어 정당에 가입할 수 없는 자가 당원으로 가입하는 것과 같은 외관을 갖춘 사실상의(법률상 효력이 없는) 가입행위를 하고 ’당비‘ 명목으로 금원을 납부한 행위에 대하여도 별도로 정치자금법위반죄가 성립한다고 보아야 하고(정치자금법의 입법취지상 ’당비‘라 함은 정당법상 적법·유효하게 정당에 가입하여 당원의 자격을 취득한 자가 납부하는 당비를 의미한다고 제한적으로 해석함이 상당하므로), 이 경우 정당법위반죄와 정치자금법위반죄는 양립할 수 있다. 피고인은 ‘국가공무원법 제2조에 규정된 사립학교의 교원’으로서 정당법 제22조 제1항 단서가 규정하는 당원의 자격이 없는 자에 해당되고, 당원 자격 없는 자가 정당 가입 이후에 당비 명목의 금원을 납부하였다면, 이러한 행위에 대하여는 정당법위반죄와 별개로 정치자금법위반죄가 성립될 수 있으므로, ‘피고인이 ○○○○당의 당원으로 가입하여 당비를 납부한 행위’가 정치자금법이 정하는 정치자금의 기부 방법에 해당되지 아니한다‘는 내용의 이 부분 공소사실은 ’공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때‘에 해당되지 아니한다. [변호인들은 연령미달의 운전면허 결격사유 있는 자가 운전면허를 취득하고 운전을 한 경우 무면허운전으로 처벌할 수 없다는 판례(대법원 1982. 6. 8. 선고 80도2646 판결)를 들어 당원 결격자가 당원으로 가입한 후 당비를 납부한 경우에도 처벌할 수 없다고 주장하나, 위 판례의 취지는 연령미달자가 타인의 명의로 운전면허 시험에 응시한 경우 이는 행정법상 당연무효의 사유가 아니라 취소사유에 불과한 것으로서 행정행위의 공정력에 따라 취소되기 전까지는 효력이 있어 무면허운전에 해당하지 않는다고 본 것인데, 피고인들의 정당 가입 행위의 경우 당원 지위를 확인하여 주는 어떠한 행정처분이 있었던 것이 아니어서 공정력이 인정될 여지도 없는 것이고, 애초부터 정당 가입 행위의 효력이 발생할 여지가 없어 당원의 지위를 취득할 가능성도 없는 것이므로, 위와 같은 판례의 사안과 단순히 비교할 수 있는 것이 아니다.]

라. ‘불법 후원회 내지 후원회 유사기구에 후원금을 납부한 자에 대하여는 처벌규정이 없다’는 주장에 대하여 정치자금법 제45조 제2항 제1호는 ‘후원회지정권자가 아닌 자로서 정치자금의 기부를 목적으로 후원회나 이와 유사한 기구를 설치·운영한 자에 대하여 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다‘고 규정하고 있다. ○○○○당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영하였고, 피고인들은 이러한 유사기구에 금원을 납부하였다고 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, 피고인이 ○○○○당의 당우 또는 후원회원(후원당원)으로 가입한 사실만으로 ○○○○당이 후원회 내지 이와 유사한 기구를 설치·운영한 것이라고 보기 어렵고, 후원회 내지 이와 유사한 기구로서 실체(명칭, 조직, 대표자 등)를 인정할 만한 자료도 없다. 또한 피고인의 변호인이 전제로 삼고 있는 바와 달리, 정치자금법 제45조 제1항이 음성적 정치자금의 수수의 경우에만 한정적으로 적용된다고 볼 이유가 없고, 같은 법에서 정하지 않은 방법에 의한 정치자금 수수의 경우 같은 법 제45조 제1항이 적용된다고 보아야 한다.

4. 결론

이상과 같은 이유로 이 부분 공소사실에 관한 피고인 및 변호인의 주장은 모두 받아들이지 아니한다.
【양형이유】 피고인은 정기적으로 후원금 등의 명목으로 ○○○○당에 금원을 이체하여 불법 정치자금을 기부하였는데, 이러한 피고인의 행위는 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 투명성을 확보하며, 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하는 정치자금법의 입법취지를 해하는 것으로 죄질이 좋지 아니하다. 다만, 피고인이 정기적으로 납부한 금원은 매달 1만 원 정도의 소액이고, 합계 금액도 그다지 많지 아니하며, 피고인의 기부행위는 이 사건 공소제기일로부터 상당 기간 전에 종료되었던 점, 피고인이 위와 같은 기부행위를 하게 된 것은 관련 법규상 정당에 대한 직접 후원이 금지된다는 것을 피고인에게 제대로 알리지 아니한 ○○○○당 측의 설명을 그대로 믿은 측면도 일부 있는 것으로 보이는 점, 이 사건 범행에 대하여 100만 원 이상의 벌금형을 선고하여 피고인의 교원 신분을 상실시키는 것은 앞서 본 사정들에 비추어 보면 지나치게 가혹한 점, 그 밖에 형법 제51조에 정한 사항을 모두 참작하여 각 주문과 같은 형을 정하였다.
【면소부분】Ⅰ. 공소사실의 요지 국가공무원인 국·공립학교 교원은 정당의 당원이 될 수 없고 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입할 수 없으며, 사립학교 교원은 정당의 당원이 될 수 없다. ○○○○당은 2000. 1. 30. 창당하여 2000. 5. 24. 등록된 정당법상의 정당이다. ○○○○당은 “당원”으로 ‘당원’과 ‘당우’ 제도를 두고 있었고, ‘당원’은 법령에 의하여 정당원이 될 자격이 있고 ○○○○당의 이념과 정강정책에 동의하며 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든지, ‘당우’는 ○○○○당의 이념과 정강정책에 동의하고 당의 활동에 참가하는 사람은 누구든지 각 가입할 수 있도록 하고 있었으며, ‘당원’은 선거권, 피선거권, 당의 의사결정과 관련된 제반 활동에 참여할 권리 등을 가지고, 당비 납부 의무, 당의 결정과 명령에 따를 의무 등을 부담하는데, ‘당우’의 권리와 의무는 ‘당원’과 같고, ○○○○당의 “당원”으로 가입하려고 하는 자는 주소지 등 소재 지역위원회 등을 통하여 입당원서를 제출하는 방법으로 가입하도록 하고 있다. 한편, ○○○○당은 ‘당원’과 ‘당우’ 외에 ‘후원회원’으로 가입할 수 있도록 하였고, 2006. 3. 13. ‘정당 후원회’ 제도가 폐지된 이후인 2006. 7. 23.부터 “당비를 납부하고 선거권 및 피선거권 등 당권을 행사하지 않는” ‘후원당원’ 제도를 신설하여 운영하고 있다. 피고인은 1994. 3. 1.경 사립학교 교원으로 임용된 후 현재 사립학교인 제25고등학교 교원으로 재직하던 중 2010. 3. 1.부터 휴직 중인 사람이다. 피고인은 2004. 11. 12.경 또는 그 이전에 ○○○○당에 ‘당원(당우를 포함한다) 가입 및 CMS 이체방식을 통한 당비 자동납부’를 신청하여 당원명부에 등재(당원번호 생략)된 후, 2008. 9. 25.경까지 당원으로 가입되어 있었다. Ⅱ. 피고인(변호인) 및 검사의 주장 요지

1. 피고인 및 변호인

○ 정당법위반은 당원 가입하는 행위가 완료되는 즉시 범죄가 완성되는 즉시범에 해당하는바, 피고인에 대한 이 부분 공소는 공소사실에 기재된 가입 시점으로부터 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것)에 따른 공소시효 기간 3년이 도과된 후인 2011. 7. 21. 제기되었다.

○ 계속범은 구성요건적 행위가 위법상태의 야기뿐 아니라 시간적 계속을 요하므로 행위의 계속과 위법상태의 계속이 일치하는 범죄이고, 즉시범은 구성요건적 결과의 발생과 동시에 범죄가 완성되는 범죄인바, 단체가입 관련 범죄의 성격에 관하여 대법원은 일관되게 ‘해당 단체를 구성하거나 이에 가입함으로써 범죄가 종료되는 즉시범’이라고 판시하고 있다.

○ 정당법위반의 구성요건적 행위는 ‘정당의 당원이 되는 행위’, 즉, 당원 가입행위이고 국가공무원법위반의 구성요건적 행위는 법문 그대로 ‘정당에 가입하는 행위’인바, 가입행위가 종료되면 범죄가 종료되고 그 외에 별도의 구성요건적 행위를 필요로 하지 아니한다.

2. 검사

계속범은, 학설상으로는 법익침해가 일단 완성된 이후에도 위법상태가 유지되고 위법상태에 대한 고의가 유지·존속되는 범죄이고, 판례상으로는 범죄의 구성요건적 행위가 시간적 계속을 상정하고 있거나 가벌적 위법상태가 계속되는 범죄인바, 다음과 같은 이유로 위 공소사실 기재 정당법위반은 즉시범이 아니고 계속범에 해당한다.

가. 정당법위반

○ 정당법은 ‘당원이 된 자’를 처벌하고 있고 판례상 가입죄에 해당하는 다른 범죄와 달리 ‘가입한 자’의 표현을 쓰지 않고 있으므로, 정당법은 당원이 될 수 없는 사람이 당원이 된 위법상태를 처벌하고자 하는 것이 법률의 문언상 명백하므로 구성요건상 시간적 계속을 상정하고 있다.

○ 정당법에 위반하여 당원이 된 상태가 계속되는 한 정당법위반죄의 보호법익에 대한 침해상태가 계속되고, 당원이 되는 행위는 당비납부 및 의사결정 참여 등의 광범위한 정치활동을 포함하게 된다.

○ 이적단체, 폭력단체 등 가입죄의 위법성의 핵심은 그 단체의 위법성과 직결된다 할 것이나 정당법위반은 당원이 된 자의 ‘신분’에 위법성의 핵심이 있기에 신분을 유지하고 있는 기간은 금지의무 위배상태가 계속되므로, 구성요건적 행위가 시간적 계속을 상정하고 있고 가벌적 위법상태가 지속된다.

나. 즉시범으로 볼 경우 실질적 문제점

○ 정당법에는 다른 단체에 대한 가입죄와 달리 가입 이후의 활동에 대한 처벌 규정이 없어 다음과 같은 처벌의 공백이 문제된다.

○ 당원 가입 이후 3년이 지나 적발되면 처벌이 어려울 뿐 아니라 정당법위반으로 한 번 처벌받은 이후 당직자로서 활동하거나 투표권을 행사하는 등 정당활동을 계속할 경우 처벌할 수 없고, 외국인의 경우에도 처벌만 받으면 당원활동이 가능하게 된다.

○ 정당에 입당한 이후 당원 신분을 유지한 채 교사나 공무원이 된 자는 가입행위 자체를 상정할 수 없어 처벌할 수 없다. Ⅲ. 판단

1. 정당법 관련 규정

별지 ‘관련 법률 조항’ 참조.

2. 검토

다음과 같은 점들을 종합하여 보면, 당원 가입으로 인한 정당법위반은 즉시범에 해당하므로 가입행위의 완료 시점인 당원명부에 등재된 시점으로부터 공소시효가 기산한다고 봄이 상당하다.

○ 단체에 가입하는 죄는 가입절차가 완료되면 범죄행위가 종료되는데, 구두로 가입하는 경우에는 의사표시를 상대방이 인식하고 이를 승인하였거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되고, 서면으로 가입하는 경우에는 가입하는 취지의 서면이 상대방에 제출되어 상대방이 승인하거나 승인하였다고 볼 수 있을 경우에 종료되어 가입죄의 구성요건이 충족되고, 추가적인 요건, 즉, 체포감금죄와 같이 구성요건적 행위 자체의 시간적 계속은 필요하지 않다. 가입죄도 단체에서 탈퇴하지 않는 한 단체의 구성원으로서의 위법상태가 계속되는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나 이는 가입행위 자체가 계속되는 것이 아니라 가입행위가 종료된 이후에 구성요건적 결과가 지속되는 상태에 불과하고, 이는 절도나 횡령죄에서 타인의 재물을 영득한 후 구성요건적 결과가 지속되는 것과 다르지 않으므로 계속범에서의 위법상태의 계속과는 구별하여야 한다(대법원 1960. 4. 5. 선고 4293형상57 판결 참조).

○ 국가공무원법위반의 경우 법문 자체에서 구성요건을 ‘정당에 가입’하는 것이라고 명확히 표현하고 있는데 반해 정당법위반의 경우 ‘당원이 된 자’라고 하여 표현상의 차이는 있으나, 사단의 성격을 갖는 정당의 본질상 정당에 가입하기 위하여 당원이 되는 것이고 당원이 되면 정당에 가입하는 것일 뿐만 아니라, 정당법 제23조에서도 ‘입당’이라는 제목하에 당원이 되는 절차로서 ‘입당’ 신청, 심사기관의 심의, ‘입당’ 허가 여부 결정, 당원명부 등재의 절차를 규정하고 있고, ‘입당’의 효력은 당원명부에 등재된 때에 발생하고 당원명부에 등재되지 아니한 자는 당원으로 인정되지 아니한다는 확인규정까지 두고 있는바, 정당법위반죄의 경우에도 그 구성요건적 행위는 당원이 되는 행위, 즉 당원이 되기 위해 정당에 ‘가입하는 행위’ 자체에 있으므로 국가공무원법위반죄 및 여타의 단체에 대한 가입죄와 그 구성요건적 행위의 본질은 같다.

○ 앞서 본 정당법 규정 및 가입죄에 관한 법리에 따르면 당원으로 정당에 가입하는 행위는 당원명부에 등재됨으로써 종료되고 당원명부에 등재된 이후에 추가적인 행위의 계속을 필요로 하지 아니하므로, 당원이 된 시점에 종료되었다고 할 것이다.

○ 정당법은 여타의 가입죄에 대한 범죄들과 달리 금지규정을 두고 그 금지를 위반한 경우의 처벌규정을 두고 있어 규정 형식에 다소 차이가 있고, 여타의 가입죄의 경우 ‘단체’ 자체가 위법한 단체이나, 정당법위반은 단체는 적법한데 가입하는 자의 ‘신분’이 교사, 공무원이기에 처벌되는 것이어서 범죄의 성격에 다소 차이가 있긴 하나, 그러한 규정 형식이나 성격의 차이에 따라 ‘가입하는 행위’ 자체의 종료 시점을 다른 여타의 가입죄와 달리 볼 것은 아니다.

○ 교사, 공무원이 정당에 가입한 행위가 종료한 이후에도 탈당하기 전까지는 정당가입 금지의무에 위반하는 위법상태가 계속되는 것이긴 하나, 위와 같은 금지의무를 위반하여 당원이 되는 행위(가입행위)와 이후 당원으로서 활동하는 것과는 엄연히 구분하여 살펴야 할 것이고, 당원가입 행위만을 한 이후 아무런 정당 활동을 하지 않았는데도 범행 자체가 종료되지 않았다고 보아 공소시효가 진행되지 않는다면 이 또한 불합리한 결과가 된다.

○ 비록 정당법위반 등을 즉시범으로 볼 경우 공소시효 완성으로 인한 처벌의 공백이 발생할 우려는 있으나, 당원 가입 이후 당비를 납부하는 행위는 정치자금법위반으로 처벌할 수 있고(대개의 정당에서는 당원으로서 투표행위를 하거나 선출직에 출마하기 위하여는 당비를 납부하여 당권자가 되어야 하므로 정치자금법위반죄가 반드시 따르게 될 것이다), 그밖에 자신이 가입한 정당을 위하여 여러 정치적인 행위를 할 경우에는 징계 등에 의하여 처벌할 수 있을 것이고, 이러한 규정으로 인하여도 처벌의 공백이 발생할 경우에는 입법적으로 해결하여야 할 문제일 것이다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조의 경우에도, 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도999 판결에서 구 폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정되기 전의 것) 제4조(단체 등의 조직)에 대하여 즉시범이라고 판시한 이후, 1993. 12. 10. 개정을 통하여 제4조의 제목을 ‘단체 등의 구성·활동’으로 변경하면서 제2항 이하에 가입 이후의 여러 활동에 대한 처벌규정을 신설하였고,2006. 3. 24. 개정을 통하여는 제4조 제1항을 “이 법에 규정된 범죄를 목적으로 한 단체 또는 집단을 구성하거나 그러한 단체 또는 집단에 가입하거나 그 구성원으로 ‘활동’한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.”로 개정하여 조문 자체에 ‘활동’을 명시하기까지 하였다. Ⅳ. 결론 그렇다면, 피고인에 대한 이 부분 공소는 공소사실에 기재된 가입행위 시점으로부터 공소시효가 완성된 후인 2011. 7. 21. 제기되었음이 기록상 명백하므로, 피고인에 대한 이 부분 공소사실은 공소시효가 완성되었을 때에 해당하여 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소를 선고한다. [별지 생략]