서울행정법원 2009. 1. 21. 선고 2007구합44931 판결 [실시계획승인처분부작위위법확인]

피고가 원고의 2006. 11. 27.자 구의공원 및 지하주차장건설 민간투자사업 실시계획 승인신청에 대하여 2008. 10. 13. 한 불승인통보처분을 취소한다.

1. 기초사실

가. 서울특별시장은 1994. 6.경 강변역 테크노마트가 1997년경 준공될 경우 주차시설이 부족하게 될 것으로 예상하고, 구유지인 서울 광진구 XX동 XXX-X 소재 사업부지 10,464㎡(이하 ‘이 사건 사업부지’라 한다)에 도시계획시설인 지상공원과 지하주차장을 구 사회간접자본시설에 대한 민간자본유치촉진법(1998. 12. 31. 법률 제5624호로 전문개정 및 법명 변경되기 전의 것) 제2조 제3호 차목 및 카목의 노외주차장 및 도시공원을 설치하기로 하여 사업자 선정심의 및 공고를 하는 한편 1995. 3.경 도시계획시설결정을 공고하였다.

나. 1996. 3.경 사업이 서울특별시장에서 피고로 이관된 후, 당시 사업시행자로 선정되었던 주식회사 B는 사업을 포기하였고, 1998. 1.경 다시 사업이 추진되었으나 IMF로 인하여 참여했던 8개 업체가 모두 사업을 포기하였다.

다. 피고는 2001. 6. 1. 다시 사회기반시설에 대한 민간투자법(2005. 1. 27. 법률 제7386호로 일부개정 및 법명 변경되기 전의 법명 사회간접자본시설에 대한 민간투자법, 이하 ‘민간투자법’이라 한다) 제10조에 의하여 민간투자시설사업 기본계획을 수립·고시하였고, 소외 C 주식회사는 2001. 7.경 피고에게 이 사건 사업부지의 지상에는 구 도시공원법(2005. 3. 1. 전부개정 및 법명변경되기 전의 것)상 도시공원을, 지하 1~2층에는 부속시설로서 유통산업발전법상 대규모 점포를, 지하 3~6층에는 주차장법상 노외주차장을 설치·운영하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업계획서를 제출하여 2001. 9.경 우선협상대상자로 지정되었다.

라. 이후 피고는 2001. 10.경 사업유보 결정을 하였다가 2004. 5.경 사업을 재개하여 C 주식회사와 실시협약을 체결하였으나, C 주식회사가 사업이행보증금을 납부하지 못하여 2005. 9. 1. 사업시행자 지정이 취소되었다.

마. 피고는 2005. 9. 20. 총사업비 475억 원 규모의 이 사건 사업(구의공원 및 지하주차장 건설사업)에 관하여 다시 시설사업기본계획을 고시하였고(이하 ‘이 사건 고시’라 한다), 2005. 10. 11. 원고를 협상대상자로 지정한 후, 2005. 11. 8. 원고와 사이에 이 사건 사업에 관하여 원고가 시설을 설치하고, 광진구가 시설의 준공과 동시에 그 소유권을 취득하며, 원고에게 시설의 관리운영권을 부여하는 내용의 실시협약을 체결함으로써(이하 ‘이 사건 실시협약’이라 한다) 원고를 이 사건 사업의 사업시행자로 지정하였다.

바. 원고는 피고에게 사업이행보증금을 납부한 후 서울특별시 교통영향평가 심의위원회의 교통영향평가 등의 절차를 거쳐 2006. 11. 27. 피고에게 이 사건 사업에 관한 실시계획의 승인을 신청하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다).

사. 피고는 2006. 12. 7. 원고에게 인근주민 및 테크노마트 상인 등 이해관계자들에 대한 의견수렴과정을 마칠 때까지 행정절차를 보류하겠다고 통보한 다음, 2007. 3. 23. 다시 원고에게 ‘주민설명회 및 주민여론조사 또는 주민투표를 실시하여 2007. 6.경에 사업시행여부를 결정할 것’이라는 취지로 통보하였다.

아. 그러던 중 피고는 2007. 6. 30.부터 2007. 7. 3.까지 인근 주민들에 대한 여론조사를 실시하고(여론조사 결과 인근 주민 803명 중 59%인 474명이 이 사건 사업에 반대하였다), 2007. 6.경 및 2007. 9.경 행정자치부장관에게 이 사건 사업으로 인한 재산취득에 관하여 지방자치법과 공유재산 및 물품관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다)상의 관리계획의 수립 및 지방의회의 의결이 필요한지 여부에 관하여 질의하여, “이 사건 고시 이전에 관리계획을 수립하여 지방의회의 의결을 얻어야 하고, 이 사건 사업의 계속 추진 여부는 지방의회에서 공유재산 관리계획 의결 가부에 따라 검토·판단하는 것이 바람직하다”는 회신을 받는 한편, 2007. 7. 12. 이 사건 사업에 따라 기부채납 받을 재산에 대한 2007년도 광진구 구유재산 관리계획변경안을 광진구의회에 제출하였으나, 광진구의회는 2007. 10. 17. 이 사건 고시 이전에 의결을 받지 않았다는 이유로 이를 반려하였다.

자. 피고가 이 사건 신청에 대한 승인 여부의 결정을 하지 아니하자, 원고는 서울특별시 행정심판위원회에 이 사건 신청에 대한 승인이행결정을 해 줄 것을 청구하는 한편, 이 법원에 피고의 승인처분 부작위위법확인의 소를 제기하였다.

차. 서울특별시 행정심판위원회와 행정자치부장관은 법제처에 대하여 이 사건 사업에 따른 공유재산의 취득에 있어 지방의회의 의결이 필요한지 여부에 관하여 법령해석을 의뢰하였고, 법제처는 “이 사건 사업은 민간투자법 제4조 제1호의 방식으로 추진되는 사업으로서, 그에 따라 광진구가 취득하게 되는 사회기반시설은 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호의 ‘다른 법률에 의하여 당해 지방자치단체의 취득이 의무화된 재산’이거나 제13호의 ‘다른 법률에 따라 인가·허가 또는 사업승인 시 조건에 의하여 주된 사업대상물에 딸린 공공시설로 취득하게 되는 재산’에 해당하므로 지방의회의 의결을 필요로 하는 관리계획에 포함시킬 필요가 없다”는 취지로 법령해석을 하였다(이하 ‘쟁점 법령해석’이라 한다).

카. 서울특별시 행정심판위원회는 2008. 6. 2. “쟁점 법령해석의 결과에 따라 이 사건 사업은 공유재산 관리계획 대상에서 제외되므로 지방의회의 의결이 필요 없고, 이 사건 사업에 따른 시설은 그 설치주체가 피고가 아닌 원고이므로 지방자치법 제39조 제1항 제7호의 공공시설에도 해당하지 아니하여 여전히 지방의회의 의결이 필요 없는 만큼, 이 사건 신청에 대한 피고의 부작위는 위법하나, 피고는 이 사건 신청의 내용대로 기계적으로 승인하는 것은 아니고 실시계획의 내용에 대한 검토를 거쳐 승인 여부를 결정하는 것이므로, 원고의 행정심판청구는 피고로 하여금 이 사건 신청에 대한 승인 여부를 결정하여 통지할 것을 이행하도록 하는 범위 내에서 이유 있다”는 이유로 피고에게 재결 송달일로부터 1개월 내에 승인 여부를 결정하는 절차를 이행하라는 재결을 하였다(이하 ‘쟁점 재결’이라 한다).

타. 피고는 2008. 6. 23. 쟁점 재결을 송달받은 후, 2008. 7. 21. 이 사건 사업에 관한 ‘공공시설(공영주차장) 설치의결안’을 광진구의회에 상정하였으나, 2008. 9. 25. 광진구의회 복지건설위원회에서 본회의에 부의하지 아니하기로 결정(부결)되어 안건이 폐기되자, 2008. 10. 13. 원고에게 이 사건 신청을 승인할 수 없음을 통보하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

파. 원고는 이 사건 처분이 있은 후, 2008. 10. 22. 이 사건 소의 청구취지를 이 사건 처분의 취소를 구하는 것으로 변경하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1-1 내지 6, 8 내지 10호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 피고의 주장

1) 지방의회 의결의 요부

① 이 사건 사업에 따른 시설의 취득·처분은 지방자치법 제39조 제1항 제7호 및 지방자치법 시행령 제36조 제1항, 공유재산법 시행령 제7조 제1항에 의하여 공유재산 관리계획에 포함하여야 할 사항이므로 지방의회의 의결을 거쳐야 하고, ② 뿐만 아니라 지방자치법 제39조 제1항 제7호, 지방자치법 시행령 제36조 제3항, 지방자치법 제144조의 적용대상에도 해당하여 역시 지방의회의 의결을 거쳐야 하는 것인데, 이 사건 고시 및 이 사건 실시협약 이전에 위와 같은 지방의회의 의결을 전혀 거친 바 없으므로 이 사건 고시 및 이 사건 실시협약은 당연무효이고, 따라서 결과적으로 이 사건 사업을 불허한 이 사건 처분은 적법하다.

2) 피고의 재량

가사 이 사건 사업의 추진 과정에 지방의회의 의결이 필요하지 않다고 해석하더라도, 이 사건 사업의 경위 등 제반 사정을 고려하면, 이 사건 처분은 피고의 재량 범위 내에서 행해진 것이므로 적법하다.

나. 원고의 주장

1) 지방의회 의결의 요부

① 광진구의 이 사건 사업에 따른 시설의 취득·처분은 민간투자법 제4조 제1호에 의하여 의무화된 것이므로 지방자치법 시행령 제36조 제2항, 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호 또는 제13호에 의하여 지방의회의 의결이 필요하지 않고, ② 이 사건 사업에 따른 시설은 원고가 설치하는 것이어서 지방자치법 제39조 제1항 제7호가 적용되지 않거나 앞서 본 바와 같이 그 취득·처분에 지방의회의 의결이 필요하지 않으므로 지방자치법 시행령 제36조 제4항에 의하여 지방의회의 의결이 필요하지 않다.

2) 재결의 기속력

또한, 위와 같은 내용의 법제처 법령해석결과를 이유로 쟁점 재결이 피고에게 의무이행재결을 하였는바, 행정심판법 제37조 제1항에 의하여 피고는 쟁점 재결에 기속되어야 하므로, 쟁점 재결의 내용에 반하는 이 사건 처분은 위법하다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 관계법령

별지 기재와 같다.

나. 판단

1) 피고가 쟁점재결에 기속되어야 하는지 여부

행정심판법 제37조 제1항은 “재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.”고 규정하고 있으나, 재결의 기속력은 재결의 주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단, 즉 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 판단에만 미친다고 할 것이고(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결 등 참조), 법령의 해석에 관한 사항에까지 미친다고 볼 수는 없다. 이 사건에 관하여 보건대, 쟁점 재결의 주문은 피고로 하여금 이 사건 신청의 내용대로 승인할 것을 이행하도록 한 것이 아니라, 이 사건 신청에 대한 승인 여부를 결정하여 통지할 것을 이행하도록 한 것이고, 그 전제가 된 이유 중 법령의 해석에 관한 사항은 그것이 법제처의 법령해석결과를 따른 것이라고 하더라도 행정청 내부에서의 지침에 불과한 것으로서 법원에 대하여도 효력이 있다고 할 수는 없으므로, 피고가 쟁점 재결에서 판단한 법리에 기속되지 않았다는 이유만으로 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수는 없다. 따라서, 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 지방의회 의결의 요부

가) 지방자치법 제39조 제1항 제6호의 적용 여부

우선, 이 사건 사업에 의하여 설치될 시설은 총사업비 475억 원 규모의 시설로서, 공유재산법 시행령 제7조 제1항 제1호에서 정한 중요재산에 해당하므로, 제2항 각호의 1에 해당하지 않는 한 이는 지방자치법 시행령 제36조 제1항에 의하여 지방자치법 제39조 제1항 제6호에서 정한 재산에 해당하므로, 그 취득·처분을 목적으로 하는 이 사건 사업은 지방의회의 의결을 필요로 한다고 볼 것이다. 이에 대하여, 원고는 이 사건 사업이 민간투자법 제4조 제1호에 의한 것으로서 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호 또는 제13호에 해당한다고 주장한다. 그러나 민간투자법은 제4조에서 제1호에 의한 ‘사회기반시설의 준공과 동시에 당해시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식’(이른바 BTO 방식) 외에도 제2호 내지 제6호의 민간투자사업의 추진방식을 규정하고 있는바 그 중에는 당해시설의 소유권이 사업시행자에게 인정되는 방식 또는 그 외의 방식도 규정되어 있다. 이처럼 민간투자법은 민간투자사업의 방식을 다양하게 규정하고 있고, 주무관청은 그 중 가장 당해 사업에 효율적이라고 판단되는 방식을 택할 재량을 갖는다고 볼 것인바, 이러한 경우 지방자치단체장인 주무관청으로서는 반드시 제1호 방식을 택하여 당해시설의 소유권을 지방자치단체 등이 취득하게 할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 또한, 이 법원의 기획재정부장관에 대한 사실조회결과에 의하면 기획예산처에서 2005년, 2006년 발간한 ‘민간투자사업 업무 매뉴얼’에서는 지방자치단체장이 주무관청인 민간투자사업에서 민간투자법 제4조 제2호 방식(이른바 BTL 방식)의 경우에는 BTO 방식에서와는 달리 지방의회에 제출하도록 규정한 사실은 인정되나, ‘재산의 취득·처분의 의무화’라는 점만 보면 BTO 방식과 BTL 방식에 차이가 있다고 볼 수도 없으므로, 이를 이유로 BTO 방식의 경우에는 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제12호가 적용된다고 볼 수도 없다. 그리고 공유재산법 시행령 제7조 제2항 제13호는 ‘주된 사업대상물에 딸린 공공시설로 취득하거나 수의계약으로 매각하기 위하여 취득하는 재산’에 관한 규정이므로 이 사건 사업에 의하여 광진구가 취득하게 되는 시설이 위 조항에 해당한다고 할 수도 없다. 따라서, 이 사건 사업은 지방자치법 제39조 제1항 제6호에 해당하여, 지방의회의 의결을 거쳐야 한다고 봄이 상당하다.

나) 지방자치법 제39조 제1항 제7호의 적용 여부

이 사건 사업은 주차장법과 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에 따라 설치되는 노외주차장 및 도시공원을 설치함을 목적으로 하는 사업이다. 즉, 이 사건 사업은 민간투자법에 의하여 원고가 사업시행자로서 자신의 비용으로 그 시설행위를 하는 것이긴 하지만, 민간투자법은 개별적인 공공시설의 설치에 관한 행정작용 자체를 규율하는 법이 아니라, 개별법에서 정한 사회기반시설의 구체적인 설치 비용 및 방법 등에 관한 사항을 규율하기 위한 것이므로, 원고가 민간투자법에 의한 사업시행자로서 실질적인 시설비용을 분담하고 시설행위를 한다고 하더라도, 법령에 의한 설치권자는 여전히 주차장법 또는 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 등 개별법에 따라 판단하여야 한다. 그런데 주차장법 제12조, 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 제19조 등 관계법령에 의하면, 이 사건 사업에 의한 시설을 설치하는 자는 관계법령에서 권한과 의무의 귀속주체로 규정하고 있는 피고라고 볼 것이다(물론 주차장법이나 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률에서 행정청 외의 자가 노외주차장이나 도시공원을 설치하는 경우를 상정하고 있기도 하지만, 위와 같은 규정들은 사인이 직접 노외주차장이나 도시공원을 설치·관리하는 경우에 관한 것으로서, 민간투자법 제4조 제1호에 의하여 준공과 동시에 일단 시설의 소유권이 광진구에 귀속된 다음 다시 관리운영권을 인정하는 이 사건 사업은 위와 같은 경우에 해당하지 않는다). 따라서, 지방자치단체가 주무관청인 사업에서 민간투자법에 의하여 사인(私人)의 비용으로 설치되는 시설이라고 하더라도, 당해시설은 지방자치법 제144조에서 정한 공공시설에 해당하여 지방자치법 제39조 제1항 제7호에 해당한다고 할 것이므로, 지방자치법 시행령 제36조 제5항 및 개별 법령에 따라 지방의회의 의견을 청취한 경우를 제외하고는, 그 설치에 지방의회의 의결을 필요로 한다고 봄이 상당하다(한편, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제28조 제5항 및 같은 법 시행령 제22조 제7항 제3호 라목, 마목 등에 따르더라도, 이 사건 사업에 의하여 설치될 시설에 관한 도시관리계획의 결정 또는 변경결정에는 적어도 지방의회의 의견청취 절차가 필요하다). 한편, 지방자치법은 제1조에서 지방자치행정을 민주적이고 능률적으로 수행하는 것을 목적으로 한다고 규정하면서, 제39조 제1항, 제144조에서 지방자치단체는 주민의 복지를 증진하기 위하여 공공시설을 설치할 수 있으나, 그 설치·관리에 관하여는 법령이나 조례로 정하도록 하고, 그에 따라 공공시설을 설치하는 경우에는 지방의회의 의결을 거치도록 규정하고 있으며, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등은 그 사무의 성질 여부를 불문하고 기반시설 등 중요시설의 경우 그 설치에 지방의회의 의견청취 절차 등을 필요로 한다고 규정하고 있는바, 이처럼 관계법령의 취지에 비추어 지방자치단체의 구역 내에 거주하는 주민의 삶에 큰 영향을 미치는 공공시설의 설치에 있어 주민들의 의사를 대표하는 지방의회의 의결권은 존중되어야 한다는 측면에서도 위와 같이 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다. 또한, “법 제39조 제1항 제6호 및 제7호에 모두 해당하는 경우에는 그 중 어느 하나의 규정에 따라 지방의회의 의결이 있으면 법 제39조 제1항 제6호 및 제7호에 따른 지방의회의 의결이 있은 것으로 본다.”고 규정한 지방자치법 시행령 제36조 제4항은 대의기관으로서 지방의회의 의결이 이미 있는 경우 재차 지방의회의 의결을 요구하는 것이 불필요 또는 부적절하다는 취지의 규정일 뿐, 공유재산법 시행령 제7조 제2항이라는 예외규정에 의하여 지방자치법 제39조 제1항 제6호에 해당하지 않는 경우에는 지방자치법 제39조 제1항 제7호에 의한 의결도 필요로 하지 않는다는 규정이라고 볼 수도 없다.

다) 이 사건 처분의 적법성

위와 같이 어느 모로 보나 이 사건 사업에 있어서는 지방의회의 의결 또는 적어도 지방의회의 의견청취 절차가 필요한 것인바, 지방의회 의결절차를 규정한 지방자치법 등 관계법령의 취지에 비추어볼 때, 지방자치단체가 지방의회의 의결을 요하는 행위를 지방의회의 의결 없이 하였다면 그 행위는 무효라고 할 것인데(대법원 1994. 11. 4. 선고 93다12978 판결 등 참조), 피고는 이 사건 사업의 시행 여부를 결정하기 위한 이 사건 고시 또는 이 사건 실시협약 이전에 광진구의회의 의결 또는 의견청취 절차를 거쳤어야 할 것인바, 그렇다면 피고 또는 광진구가 이 사건 실시협약의 위반으로 인한 사법상의 손해배상의무를 부담함은 별론으로 하더라도, 행정의 적법절차를 준수할 의무가 있는 피고로서 위법한 이 사건 고시 또는 이 사건 실시협약에 터잡은 원고의 이 사건 신청을 승인하지 않은 행위 자체를 위법하다고 할 수는 없다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다는 원고의 청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.