울산지방법원 2018. 5. 24. 선고 2017구합7317 판결 [동물장묘업영업등록신청반려처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 피고의 C가 발령

1) 원고는 2014. 7. 31. 동물장묘업을 위한 시설을 운영하기 위해 울산 울주군 D 답 782㎡ 및 같은 리 907-3 답 188.43㎡를 매수하였다.

2) 원고는 2014. 8. 20. 피고에게 위 토지 지상의 “동물 및 식물관련시설(가축시설-관리사)”을 용도로 하는 건축면적 130.05㎡, 대지면적 659㎡, 지상 1층의 일반철골구조 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다) 신축에 관하여 C가 신청을 하였고, 피고는 2014. 10. 1. 원고의 위 신청을 받아들여 원고에게 이 사건 건물의 C가를 발령하였다.

3) 원고는 2014. 11. 14. 이 사건 건물의 신축공사에 착공하였고, 2014. 11. 25. 피고로부터 이 사건 건물의 구조를 철근콘크리트 구조로 변경하는 내용의 건축변경허가를 받았다.

나. 원고의 사용승인신청 및 피고의 거부처분

1) 원고는 이 사건 건물을 완공한 후 2015. 7. 8. 피고에게 이 사건 건물의 사용승인을 신청하였다(이하 ‘이 사건 사용승인신청’이라 한다).

2) 피고는 원고의 이 사건 사용승인신청에 대하여 아래와 같은 보완사항을 들어 보완을 요구하였다. - 보완사항 - [2015. 7. 27.자] 동물장묘시설에 대한 건축물 용도에 대한 혼란이 있어 이를 해소하고자 허가권자인 피고 내부지침에 동물장묘업을 등록하고자 할 경우 묘지관련시설(화장시설)로 적용이 가장 논리적이고 타당성 있을 것으로 판단하여 그 기준을 정하여 시행 중에 있음을 알려 드립니다. 동물장묘시설로 사용하고자 할 경우 건축물 용도를 묘지관련시설(화장시설)로 변경하여 사용하여 주시기 바라고, 제출하신 가축시설의 관리사로 사용하고자 할 경우 아래 보완사항을 보완하여 주시기 바랍니다. 이 사건 신청서 및 구비서류 확인한 바 이 사건 건물의 평면이 표시된 현황도면 중 1층 평면도에 납골당, 분향실, 염습실, 기계실, 투입실 등이 표시되어 있어 C가를 득한 용도인 동물 및 식물관련시설(가축시설-관리사)과 상이하므로, 해당 용도에 맞게 현황도면을 수정하여 제출하시기 바랍니다. [2015. 8. 13.자] 이 사건 신청서 및 구비서류 확인한 바 이 사건 건물의 평면이 표시된 현황도면 중 1층 평면도에 납골당, 분향실, 염습실, 기계실, 투입실 등이 표시되어 있어 C가를 득한 용도인 동물 및 식물관련시설(가축시설-관리사)과 상이하므로, 해당 용도에 맞게 현황도면을 수정하여 제출하시기 바랍니다.

3) 피고는 2015. 8. 25. 원고에게 위와 같은 보완사유를 보완하지 아니하였다는 이유를 들어 이 사건 사용승인신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 사용승인거부처분’이라 한다).

다. 이 사건 사용승인거부처분에 대한 취소소송의 경과

(울산지방법원 2015구합6891, 부산고등법원 2016누23677, 대법원 2017두38218)

1) 원고는 이 사건 사용승인거부처분에 불복하여 피고를 상대로 울산광역시 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 위 행정심판위원회는 2015. 11. 25. 원고의 청구를 기각하는 재결을 하였다.

2) 원고는 피고를 상대로 이 사건 사용승인거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 위 사건의 제1심 법원은 2016. 10. 27. 이 사건 건물에 대한 피고의 C가가 적법한 이상, 피고는 위 C가 내용대로 완공된 이 사건 건물에 대하여 사용승인을 하여야 한다는 이유로 이 사건 사용승인거부처분의 취소를 명하는 판결을 선고하였다.

3) 피고는 위 판결에 불복하여 항소하였으나, 위 사건의 항소심 법원은 2017. 2. 17. 피고의 위 항소를 기각하는 판결을 선고하였다(위 항소심의 변론종결일은 2017. 2. 3.이다).

4) 피고는 재차 상고하였으나, 대법원은 2017. 5. 12. 위 상고를 기각하였고, 그 무렵 위 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다).

라. 피고의 사용승인처분

피고는 2017. 5. 29. 이 사건 확정판결의 취지에 따라 원고에게 이 사건 건물에 관한 사용승인서를 교부하였다.

마. 원고의 동물장묘업영업등록신청 및 피고의 이 사건 거부처분

1) 원고는 2017. 7. 19. 피고에게 아래와 같은 내용으로 이 사건 건물에서의 동물장묘업 영업등록신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다). ▪ 영업장 명칭: ○○○○ ▪ 영업장 소재지: 울산광역시 울주군 D 외 1 ▪ 신청업종: 동물장묘업 - 장례식장: 설치 - 동물화장장: 설치 - 동물건조장시설: 미설치 - 납골시설: 설치

2) 피고는 2017. 8. 8. 원고의 이 사건 신청에 대하여 아래와 같은 보완사항을 들어 보완을 요구하였다. - 보완사항 - 동물장묘업 중 장례식장은 건축법 제2조 제2항에 따른 건축물의 세부용도 중 장례시설(동물전용의 장례식장)에 해당하며, 동물장묘업 중 동물화장시설 및 납골시설은 묘지관련시설(동물화장시설 및 동물전용의 납골시설)에 해당함. 동물보호법 제32조에 따른 시설보완

○ 장례식장은 분향실을 갖추도록 시설기준에 정하고 있으며 분향을 위한 공간은 확보되어 있으나 분향시설 등이 없어 시설기준에서 정하는 분향실을 갖추었다고 보기 어려움.

○ 납골시설은 유골을 안전하게 보관할 수 있어야 하며, 유골을 개별적으로 확인할 수 있도록 표지판을 부착하도록 시설기준에 정하고 있으며 납골을 위한 공간은 확보되어 있으나 유골을 안전하게 보관할 수 있는 시설이나 유골을 개별적으로 확인할 수 있는 표지판이 부착되어 있지 않아 시설기준에서 정하는 시설을 갖추어야 함.

○ 동물화장시설의 화장로는 3기 이하로 설치하되, 동물의 사체 또는 유골을 완전 연소시킬 수 있는 구조이어야 하도록 시설기준에 정하고 있으나 화장로가 설치되어 있지 않아 시설기준에서 정하는 화장로를 갖추어야 함. 환경관련 법령에 따른 적합여부 검토를 위한 서류제출

○ 사업계획서를 검토한 결과, 장사 등에 관한 법률에 따른 화장시설은 E경보전법에 따른 대기배출시설에 해당하므로, 시설을 설치하기 전 같은 법 제23조에 따라 대기배출시설 설치신고(허가)를 하여야 함(특정대기유해물질 발생여부에 관한 객관적 자료 첨부 요망).

○ 사업장을 인접하여 하천(○○천) 및 반경 500m 내에 ○○마을, 사업장, 종교시설 등이 위치하고 있어 악취, 대기, 수질오염물질에 의한 환경오염에 특별한 관리대책이 필요함.

○ 가공과정에서 시간당 최대 폐수량(절삭유 등을 순환하여 재이용하는 일체형 시설은 시설에 딸린 저장시설의 용량으로 산정)이 1㎡ 이상(특정수질유해물질·중금속 포함 시 0.1㎡ 이상) 발생하는 경우 수질 및 수생태계 보전에 관한 법률에 따른 폐수시설에 해당(단, 1일 최대 폐수량이 20㎡ 이하로서 특정수질유해물질·중금속·광유류가 포함되지 아니한 폐수를 「하수도법」 제2조 제9호 및 제13호에 따른 공공하수처리시설 및 개인하수처리시설로 유입하는 경우 제외)하므로, 시설 설치 전 폐수배출시설 설치신고를 하여야 함.

○ 사업장 폐기물(지정폐기물을 제외함)이 1일 평균 300kg 이상(배출시설이 있는 경우 1일 평균 100kg 이상) 배출되는 경우에는 폐기물관리법 제17조에 따라 사업장 폐기물 배출자 신고를 하여야 함. - 사업장 생활폐기물로서 생활폐기물과 성질과 상태가 비슷하여 생활폐기물의 기준 및 방법으로 수집·운반·보관·처리할 수 있는 폐기물(사무실, 화장실 등 제조공정 외 발생폐기물)의 경우 종량제봉투 사용 배출이 가능함(2014. 1. 1. 시행). - 폐기물 분석결과 같은 법 시행령 제3조 [별표1]의 지정폐기물(폐유, 폐산·폐알칼리, 폐유독물 등)에 해당되는 경우로서 같은 법 시행규칙 제18조의2에서 정하는 양 이상 배출되는 때에는 같은 법 제17조에 따라 당해 지정폐기물을 위탁처리하기 전에 폐기물처리계획서, 폐기물분석결과서 등 증명서류를 제출하여 확인을 받아야 함(지정폐기물 처리의 증명).

○ 시설 운영에 따른 소음·진동이 발생하지 않도록 방지대책을 수립하고 작업자 교육 및 관리감독을 철저히 하여 소음·진동관리법 시행규칙 제20조 제3항에 따른 생활소음·진동 규제기준을 준수하여야 함.

○ 단, 상기 배출시설 설치, 환경법 관련 신고와 관련하여 수도법, 농어촌정비법, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 등 타법에 의한 저촉사항이 없어야 할 것임.

3) 원고는 2017. 10. 31.경 위 보완사항 중 의 사항을 제외한 나머지 보완사항에 대하여는 보완을 완료하였으나, 위 의 사항에 대하여는 피고에게 “이 사건 건물의 C가(2014. 8. 20.) 당시 최적의 법률상의 용도를 적용함은 물론, 사용검사 시 귀청의 행정오류로 인한 이 사건 사용승인거부처분에 따른 행정소송 기간(2015. 12. 24.∼2017. 5. 12.) 중에 개정·추가된 건축법의 용도로 변경하라는 보완요청은 부적절하다”는 의견을 표명하며 사실상 보완요구의 이행을 거부하였다.

4) 피고는 2017. 11. 8. 재차 원고에게 위 사항에 대한 보완을 요구하였고, 피고가 이에 응하지 않자 2017. 11. 22. 아래와 같은 거부처분 사유를 제시하며 원고의 이 사건 신청을 반려하였다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다). - 반려사유 및 근거 -

○ 동물전용의 장례식장은 건축법 제2조 제2항 및 같은 법 시행령 제3조의5 [별표1] 제28호에 따라 건축물의 용도는 장례식장, 세부용도는 동물전용의 장례식장에 해당되는 경우, 동물화장시설 및 납골시설은 같은 [별표1] 제26호에 따라 건축물의 용도는 묘지관련시설, 세부용도는 동물화장시설 및 동물전용의 납골시설에 해당되는 경우 동물장묘업 등록이 가능하다 할 것인데, 귀하의 건축물 용도는 같은 [별표1] 제21호의 동물 및 식물관련시설이고, 그 세부용도는 가축시설-관리사이므로 동물장묘업 등록을 할 수 있는 건축물에 해당되지 않습니다.

○ 이에, 우리 군은 2017. 8. 8., 2017. 11. 8. 귀하에게 2차례에 걸쳐 귀하의 건축물 용도로는 동물장묘업 등록이 불가하므로 용도변경(동물 및 식물관련시설 → 묘지관련시설, 장례식장)이 선행되어야 한다는 취지로 보완요구[현행법령상 동물장묘업 중 장례식장은 건축법 제2조 제2항에 따른 건축물의 세부용도 중 장례시설(동물전용의 장례식장)에 해당하며, 동물장묘업 중 동물화장시설 및 납골시설은 묘지관련시설(동물화장시설 및 동물전용의 납골시설)에 해당함]를 하였으나 보완사항이 완료되지 않아 민원 처리에 관한 법률 제27조, 제22조 및 동법 시행령 제25조 제1항에 따라 2017. 7. 19.자 귀하의 신청서를 반려합니다.

다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4 내지 제13호증, 을 제1, 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고의 이 사건 사용승인신청은 적법한 것이었음에도 피고는 이 사건 사용승인거부처분을 하여 원고는 약 18개월간의 소송 과정을 통하여 이 사건 사용승인거부처분의 취소를 명하는 이 사건 확정판결을 받았다. 그럼에도 불구하고 피고가 재차 이 사건 확정판결의 취지에 반하여 이 사건 거부처분에 이른 것은 법령의 적용을 그르쳤을 뿐 아니라 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 동물장묘업 영업등록의 법적 성질

동물보호법 제32조 제1항은 동물장묘업에 대하여 “농림축산식품부령으로 정하는 개·고양이·토끼 등 가정에서 반려의 목적으로 기르는 동물과 관련된 다음 각 호의 영업을 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 맞는 시설과 인력을 갖추어야 한다”고 규정하고 있고, 이러한 동물장묘업을 영업하려고 하는 사람은 동물보호법 제33조 제1항에 의하여 시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. 그리고 위와 같은 등록을 하지 않고 동물장묘업을 영업하는 경우 동물보호법 제46조 제2항 제2호 또는 제46조의2에 의하여 형사처벌 대상이 된다. 동물장묘업의 영업등록에 관하여, 동물보호법은 제33조 제3항 각 호에서 등록을 할 수 없는 경우를 열거하여 소극적 요건으로 이를 규정하고 있고, 구 동물보호법 시행규칙(2018. 3. 22. 농림축산식품부령 제311호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제37조 제1항 각 호 및 [별표9]에서 등록에 필요한 시설 및 인력 기준 등 요건을 규정하면서, 같은 조 제4항에서 “시장·군수·구청장은 제1항에 따른 등록신청이 [별표9]의 기준에 맞는 경우에는 신청인에게 [별지 제16호 서식]의 등록증을 발급하고, [별지 제17호 서식]의 동물장묘업 등록(변경신고) 관리대장과 [별지 제18호 서식]의 동물판매업·동물수입업 등록(변경신고) 관리대장을 각각 작성·관리하여야 한다”고 규정하고 있다. 어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체재 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는바(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판결 참조), 위와 같은 동물보호법 및 그 위임법령(이하 ‘동물보호법 등’이라고만 한다)의 규정의 형식 및 문언에 의하면, 동물장묘업의 영업등록은 신청인이 동물보호법 등에 따른 등록요건을 갖춘 경우 행정청은 그 신청을 수리하여 신청인에게 영업등록증을 발급하여야 하는 기속행위에 해당한다고 할 것이다. {한편, 피고는 “중대한 공익상 필요가 있는 경우가 아닐 것”을 동물장묘업 영업등록의 요건으로 아울러 들고 있으나, 이는 동물보호법 등 규정의 문언에 배치되는 주장이므로 이를 받아들이지 아니한다. 피고가 들고 있는 공익상 필요는 구 동물보호법 시행규칙 [별표9]에서 정한 기준에 포함되는 경우[가령 위 별표 기준 제2의 다.항 4), 라.항 4) 등]가 아닌 한 독립하여 동물장묘업 영업등록의 요건으로 해석될 수 없다.}

2) 이 사건 거부처분의 적법 여부

다음과 같은 이유에서 피고의 이 사건 거부처분은 위법하다고 할 것이므로, 이는 취소되어야 한다.

가) 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 신청에 관한 피고의 보완요구[위 제1. 마. 2)항] 중 동물보호법 등 규정에 따른 사항[위 제1. 마. 2)항의 보완사항 중 의 사항을 제외한 나머지 보완사항에 해당한다]의 보완을 완료함으로써, 동물보호법에 따른 동물장묘업 영업등록의 요건을 갖추었다. 따라서 피고는 원고의 이 사건 신청을 수리하여 원고에게 영업등록증을 발급하여야 한다.

나) 피고가 이 사건 거부처분 사유[위 제1. 마. 4)항]로 제시하고 있는 것은 이 사건 건물이 건축법령상 건축물의 세부용도 기준에 위반된다는 점인데, 위 사유는 동물보호법 등 규정에 의한 동물장묘업 영업등록의 요건으로 규정되어 있지 않을 뿐 아니라, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 신청 이전인 2017. 5. 29. 이미 피고로부터 이 사건 건물에 관한 사용승인서를 교부받음으로써 사용승인 절차를 마친 이상, 피고가 동물보호법상 영업등록신청인 원고의 이 사건 신청에 대하여 재차 건축법상 용도변경을 요구할 법적인 근거가 없다. 상술하자면, 피고는 이 사건 신청에 대하여 2017. 2. 3. 대통령령 제27832호로 개정된(시행일: 2017. 2. 4.) 건축법 시행령 규정을 들어 ‘이 사건 건물이 동물장묘업 등록을 할 수 있는 건축물에 해당하지 않는다’는 취지로 원고에게 보완요구를 하면서, 결국 위 사유를 이 사건 거부처분의 사유로서 제시하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고가 원고에 대하여 이 사건 건물에 관한 사용승인을 발령한 것은 2017. 5. 29.로서 위 건축법 시행령 규정이 시행된 이후임이 역수상 명백한바, 피고가 이 사건 신청 단계에 이르러서야 비로소 위 건축법 시행령 규정을 내세워 이 사건 거부처분에 이른 것은 피고의 선행처분인 위 사용승인과도 모순된다. 즉, 피고가 들고 있는 위 건축법 시행령 규정은 이 사건 확정판결의 사실심 변론종결일(= 2017. 2. 3.) 이후의 사정에 해당하여 이 사건 확정판결의 기속력의 범위에서 벗어나는 사정이므로(대법원 2001. 3. 23. 선고 99두5238 판결 등 참조), 피고가 이 사건 소송에서 주장하는 바와 같이 이 사건 건물이 건축법령 위반에 해당한다면 피고로서는 사전에 이 사건 사용승인신청 단계에서 위 건축법 시행령 규정을 내세워 원고에게 사용승인을 발령하지 않았어야 한다. 그럼에도 피고가 이 사건 건물에 관하여 사용승인을 발령하였던 것은, 이 사건 확정판결에서도 판시되었던 바와 같이 ¹⁾, 피고가 이 사건 C가 단계에서부터 원고가 이 사건 건물을 동물장묘시설로 사용할 것임을 충분히 인지하여 이 사건 건물의 세부용도를 이미 동물장묘시설로 파악하고 있었음에 기인하는 것으로 보이므로, 피고가 이 사건 신청 단계에 이르러서야 위와 같이 건축물 세부용도 기준에 위반됨을 거부처분 사유로서 들고 있는 것은 동물보호법 등 규정에 반할 뿐 아니라, 뚜렷한 이유 없이 거부하기 위한 구실로서 이를 내세운 것으로밖에 보이지 않는바, 이 사건 거부처분은 자의적인 행정처분에 다름 아니다²⁾.

다) 피고는 “동물장묘시설의 설치·운영으로 인한 환경오염, 주변 환경, 주민의 생활환경, 동물장묘시설의 적정한 관리 등” 공익적 필요를 들어 이 사건 거부처분이 비례원칙에 근거한 적법한 처분이라고도 주장한다. 그러나 ① 앞서 살펴본 바와 같이 동물장묘업 영업등록의 법적 성질은 기속행위로서 구 동물보호법 시행규칙 [별표 9] 등 관련 규정에 정하여진 사항이 아닌 이상 피고에게는 그 주장과 같은 재량권이 부여되어 있다고 볼 수 없고, ② 피고의 이 부분 주장은 이 사건 소송절차 진행 중에 비로소 제시된 것으로서 이 사건 거부처분 당시에는 그 거부처분 사유[위 제1. 마. 4)항]로 제시된 바 없으며, 위 사유와 이 사건 거부처분 사유 사이에 기본적인 동일성도 인정되지 않는바, 피고는 위 환경오염 등 사유를 이 사건 거부처분 사유로 추가하여 주장할 수도 없다. ③ 또한 피고가 들고 있는 위 환경오염 등 사유에 대하여는 이를 뒷받침할 만한 아무런 객관적 자료가 제시된 바 없기도 하다. 결국, 피고의 위 주장 역시 어느 모로 보나 이유 없음에 돌아간다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.