서울행정법원 2022. 7. 8. 선고 2021구합76972 판결 [겸직불허 처분 무효 확인 또는 취소]

나. 원고는 00년도 시행 제00회 공인회계사 자격시험에 합격한 후 실무수습 등을 거쳐 0000. 0.경 한국공인회계사회에 공인회계사 등록(등록번호 제0000호)을 마쳤다. 원고는 0000년도 시행 제00회 사법시험에 합격한 후 사법연수원 입소를 위하여 0000. 00.경 공인회계사 등록을 취소하였다.

다. 원고는 2010. 2.경 변호사 개업을 하여 현재까지 변호사업무를 수행하고 있었는데, 공인회계사 업무를 함께 수행하기 위하여 2021. 7. 13. 피고에게 공인회계사 등록(등록번호 제0000호)을 마쳤다.

라. 원고는 2021. 8. 9. 피고에게, 현재 법무법인 oo의 대표변호사로 근무 중인데 향후 oo회계법인의 공인회계사로 입사할 예정임을 이유로 피고의 내규인 감사인 등의 조직 및 운영 등에 관한 규정(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다) 제3조 제2항에 따라 겸직허가신청을 하였다.

마. 피고는 2021. 8. 18. 원고에게 ‘이 사건 규정 제3조 제3항 및 제6조의2에 따라 회계법인 소속이 아닌 개업공인회계사(감사반 소속 공인회계사 포함)의 경우에는 동일한 사무소에서 업무를 수행하는 경우에 한하여 변호사 등 자격사의 겸업이 허용되지만, 전문자격사 법인의 경우 회계법인과 업무충돌 등 다양한 이해관계가 있다는 이유로 피고는 회계법인 소속 공인회계사가 일반 영리법인 외 전문자격사 법인에 겸직하는 것을 허가하고 있지 않다.’라고 하면서 원고의 신청을 받아들이지 않았다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 당사자 주장의 요지

가. 원고 주장의 요지

1) 이 사건 처분은 이 사건 규정 제3조 제2항, 제3항, 제6조의2를 근거로 하고 있다. 그런데 위 조문들은 법률의 위임이 없이 겸직을 금지함으로써 직업선택의 자유를 제한하고 있으므로, 무효이다. 또한, 위 조문들에 따르면, 공인회계사가 영리법인의 임원 내지 사용인이 되는 것은 허용되나, 법무법인 소속 또는 개인 변호사가 회계법인 소속 공인회계사로 겸직하는 것은 허용되지 아니하여, 위 조문들은 헌법상 평등의 원칙에 위배되므로, 무효이다. 따라서 이 사건 처분 역시 무효이다.

2) 설령 그렇지 않다고 하더라도, 원고가 겸직하고자 하는 변호사 업무가 특별히 공인회계사 업무에 폐해를 끼친다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분은 원고의 직업선택의 자유를 필요 이상으로 침해하였다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 피고 주장의 요지

1) 피고는 공인회계사법 제16조, 제41조, 제43조, 공인회계사법 시행령 제24조 제6호, 제8호 및 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률(이하 ‘외부감사법’이라 한다) 제16조에 따라 공인회계사의 직무와 관련된 회칙과 직업윤리에 관한 규정, 감사인 및 그 소속 공인회계사의 자격, 직무제한, 이해충돌의 방지와 독립성 유지, 감리업무 수행을 위한 필요사항 등이 포함된 회계감사기준이나 관련 규정 등을 제·개정할 수 있도록 위임받았다. 이에 따라 피고는 회칙 제18조 제3항에 따라 이 사건 규정 제3조 제2항을 제정하여 겸직 및 겸업에 대한 제한 및 그 허용 여부를 내규로 규정하였다. 따라서 이 사건 처분은 법률상 근거가 있어 위법하다고 볼 수 없다.

2) 이 사건 규정 제3조 제2항은 직업수행의 자유를 일부 제한하는 규정일 뿐이고, 이해상충 등을 이유로 업무의 수행이 양립할 수 없게 되는 경우를 막기 위한 것이다. 감사인에 소속된 공인회계사가 법무법인에 취업하는 경우 어떤 회사를 위하여 법률자문을 제공하는지 피고가 사후적으로 확인하기 어렵고, 2개 이상의 사무소개설이 금지되는 점 등을 고려하면, 감사인에 소속된 공인회계사를 그렇지 않은 공인회계사와 다르게 취급하는 것은 합리적인 이유가 충분히 존재한다.

3) 설령 이 사건 처분에 법률상 근거가 없는 것이라고 하더라도 그 하자가 명백하다고 할 수는 없으므로, 이를 무효라고 볼 수 없다.

4) 공인회계사가 가진 독립성 유지 의무의 중요성, 이 사건 규정 제3조가 독립성 유지를 위해 필수적인 조치인 점, 감사인의 겸직을 허가하는 방식이 현실적으로 실행 가능한 가장 효율적인 방식인 점, 이 사건 규정 제3조를 통하여 필요 최소한으로만 겸직을 제한하고 있는 점, 이 사건 처분은 공인회계사법 제32조 제2항도 근거조항으로 하고 있는데 이에 따르면 원고의 신청은 위 조항에 부합하지 않아 받아들일 수 없는 점 등을 고려할 때 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 이 사건 규정 제3조 제2항의 법률상 근거에 관한 판단

1) 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있는데 그 뜻은 누구든지 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하고 언제든지 임의로 그것을 바꿀 수 있는 자유와 여러 개의 직업을 선택하여 동시에 함께 행사할 수 있는 자유, 즉 겸직의 자유도 가질 수 있다는 것이다. 한 가지 직업 이외의 다른 직업의 행사를 금하는 겸직금지규정은 직업선택의 자유를 제한하는 규정이 분명하다. 직업의 자유를 제한하는 법률이 헌법적으로 허용되기 위하여는 기본권의 침해가 합리적인 공익상의 이유로 정당화할 수 있어야 한다. 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 규정하고 있기 때문이다(헌법재판소 1997. 4. 24. 선고 95헌마90 결정 참조). 한편, 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 위임 규정 자체에서 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 하위 법령의 내용이 모법 자체로부터 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 등을 구체적으로 따져 보아야 한다. 여기서 어떠한 사안이 국회가 형식적 법률로 스스로 규정하여야 하는 본질적 사항에 해당되는지는, 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 또는 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 하지만, 규율대상이 국민의 기본권 및 기본적 의무와 관련한 중요성을 가질수록 그리고 그에 관한 공개적 토론의 필요성 또는 상충하는 이익 사이의 조정 필요성이 클수록, 그것이 국회의 법률에 의해 직접 규율될 필요성은 더 증대된다(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021두61079 판결 및 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 의회유보 사항에 해당하는 경우임이 분명할수록, 그리고 그 사항을 하위 법령에 위임한 것인지 여부가 법률의 문언상 애매할수록, 그 법률이 그 사항을 하위 법령에 위임한 것으로는 새길 수 없게 될 여지가 커진다.

2) 공인회계사법 제41조, 제43조, 공인회계사법 시행령 제24조, 피고 회칙 등에 근거한 피고 내규인 이 사건 규정 제3조 제2항은, 감사인에 소속된 공인회계사가 ‘영리를 목적으로 하는 업무를 영위하고자 할 때(주택임대, 상가임대, 사무실 임대, 주차장 임대 등 개인의 자산관리 운용은 제외)’(제1호), ‘영리를 목적으로 하는 자 또는 법인의 사용인이 되고자 할 때’(제2호), ‘영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원 또는 상근이사가 되고자 할 때’(제3호)에는 피고의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 이로 인하여 감사인에 소속된 공인회계사는 위 각 호에 해당하는 겸직을 하려는 경우 피고의 허가를 받아야 하고, 허가를 받지 못할 시 다른 업무를 할 수 없어 직업선택의 자유를 제한받게 된다. 이처럼 헌법상 보장된 직업선택의 자유 내지 직업수행의 자유가 제한받을 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관하여는 국회가 법률로써 이를 규율하여야 하므로, 이 사건 규정 제3조 제2항은 의회유보 원칙상 법률상 위임의 근거가 필요하다.

3) 먼저 공인회계사법에 이 사건 규정 제3조 제2항 및 그와 같은 내용을 정하도록 한 법률적 근거가 있는지에 관하여 살펴본다. 공인회계사법 제16조는 “공인회계사는 한국공인회계사회의 회칙을 준수하여야 한다.”라고 규정하고 있고, 제43조는 제1항에서 “공인회계사회는 회원이 직무를 행함에 있어 지켜야 할 직업윤리에 관한 규정을 제정하여야 한다.”라고, 제2항에서 “회원은 직업윤리에 관한 규정을 준수하여야 한다.”라고 각 규정하고 있다. 그러나 위 규정들은, 공인회계사가 피고의 회칙 및 직업윤리에 관한 규정을 준수하여야 한다는 내용을 규정한 것일 뿐, 공인회계사가 원칙적으로 다른 영리업무를 할 수 없다는 내용을 규정하거나 피고의 허가를 받은 경우에 한하여 다른 영리업무를 예외적으로 할 수 있다는 내용을 규정한 것이 아니다. 하나의 직업을 가지고 있는 사람이 그 직업과는 무관한 다른 업무를 수행하는 것은 개인의 직업선택의 자유에 따른 것으로 원칙적으로 아무런 제한이 없이 가능한 것이고, 예외적으로 법률에 따라 이를 제한할 수 있을 뿐이다. 따라서 이러한 개인의 자유를 제한하기 위해서는 제한에 관한 명확한 규정이 필요한데, 공인회계사가 다른 영리업무를 하게 되는 것 자체가 직업윤리에 반하는 것으로 볼 수는 없으므로, 위 규정들의 문구만으로 공인회계사의 겸직금지의무를 공인회계사법에서 규정하였다고 볼 수는 없다. 이러한 점은 변호사법과의 비교를 통해서도 확인된다. 변호사법 제25조는 변호사의 지방변호사회와 대한변호사협회의 회칙 준수의무를 규정하고 있다. 하지만 이와는 별도로 변호사법 제38조에는 겸직 제한이라는 제목 아래 변호사의 겸직금지의무가 규정되어 있다. 변호사법 제38조 제2항은, 법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속 변호사가 되는 경우를 제외하고, ‘상업이나 그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되는 행위’와 ‘영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원ㆍ이사 또는 사용인이 되는 행위’는 소속 지방변호사회의 허가 없이 할 수 없도록 규정하고 있다. 변호사법은 이 사건 규정 제3조 제2항과 동일한 취지의 내용을 ‘법률’로써 규정하고 있다. 나아가 공인회계사와 업무가 일부 겹치는 세무사의 경우도 마찬가지이다. 세무사법 제16조 제1항은 세무사는 공무원을 겸할 수 없도록 정하면서도, 국회의원이나 지방의회의원이 되는 경우나 상시 근무를 할 필요가 없는 공무원이 되는 경우, 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관에서 위촉한 업무를 수행하는 경우 등에는 겸직을 허용하는 한편, 제2항에서 학교ㆍ학원 등 교육 분야 출강, 영리법인의 비상근 임원에 해당하는 업무 외에는 영리를 목적으로 업무를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원ㆍ임원 또는 사용인이 될 수 없도록 명시적으로 규정하고 있다. 게다가 세무사가 휴업하면 제1항과 제2항을 적용하지 않도록 하여 휴업으로 인한 겸직금지효의 해방까지도 아울러 명확히 규정하고 있다. 또한, 변리사법 역시 제6조의7 제1항에서 “특허법인의 구성원 및 소속변리사는 자기 또는 제3자를 위하여 특허법인의 업무범위에 속하는 업무를 수행할 수 없다.”라고 규정하는 한편, 제2항에서 “특허법인의 구성원이었던 사람 또는 소속변리사였던 사람은 그 특허법인에 소속된 기간 중에 그 특허법인이 수임하거나 수임을 승낙한 사건에 관하여는 변리사 업무를 수행할 수 없다. 다만, 그 특허법인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 그 업무제한 사유를 법률로 명확히 규정하고 있다.

4) 다음으로 외부감사법에서 이 사건 규정 제3조 제2항의 법률적 근거에 관하여 규정하고 있는지 살펴본다. 외부감사법 제16조 제1항은 “감사인은 일반적으로 공정ㆍ타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시하여야 한다.”라고, 제2항은 “제1항의 회계감사기준은 한국공인회계사회가 감사인의 독립성 유지와 재무제표의 신뢰성 유지에 필요한 사항 등을 포함하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융위원회의 사전승인을 받아 정한다.”라고 규정하고 있다. 외부감사법 제16조 제2항의 위임을 받은 외부감사법 시행령 제22조 제1항 제1호는 회계감사기준에 감사인의 독립성을 유지하기 위한 요건을 회계감사기준이 포함되어야 한다고 규정하고 있다. 그러나 위 규정들은 회계감사기준을 피고에게 정하도록 하는 것일 뿐 감사인의 겸직금지의무에 관하여 규정한 것으로는 볼 수 없다. 또한, 이 사건 규정은 회계감사기준과는 다른 피고의 회칙에 따른 내규이므로, 회계감사기준에 관한 법률의 위임을 곧바로 이 사건 규정에 대한 위임으로 볼 수도 없다.

5) 이러한 전제에서, ‘겸직금지에 관한 허가제’를 창설적으로 규정한 부분(이 사건 규정 제3조 제2항)이 상위 법령의 위임에 근거한 것인지에 대하여 살펴본다. 먼저 공인회계사법 제41조는, “공인회계사회는 대통령령이 정하는 바에 따라 회칙을 정하여 금융위원회의 인가를 받아 설립하여야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐이다. 따라서 이 규정만으로는 ‘겸직금지 및 그에 대한 허가제’와 같은 중대한 기본권 제한이 회칙으로 정해질 것임은 전혀 예측되지 아니할 뿐 아니라 기본권 제한과 관련한 본질적 사항에 대하여 아무런 언급조차 하지 않고 있으므로, 위 규정을 섣불리 겸직금지와 같은 내용이 회칙으로 정해지도록 한 근거규정이 된다고 새길 수는 없다. 또한 공인회계사법 제43조에 따르면 “공인회계사회는 회원이 직무를 행함에 있어 지켜야 할 직업윤리에 관한 규정을 제정하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 위 규정은 기본적으로 공인회계사회의 회원이 지켜야 할 ‘윤리’에 관한 규정을 정하도록 한 것으로서, 그 윤리를 어긴 경우 법령에 따른 사업자단체인 공인회계사회가 내부적 자정을 위하여 자율적 감독권에 기초한 징계권한 등을 발동할 여지가 있게 될 뿐이다. 그러나 여기서 더 나아가 위 규정이 공인회계사회가 기본권을 직접적으로 제한하는 처분권능을 행사하거나 직업선택의 자유와 관련한 ‘겸직 허가제’를 창설하여 운영할 수 있도록 하는 근거가 된다고 볼 수는 없다. 나아가 위 문언만으로 겸직금지 내지 그에 관한 허가제와 같은 중대한 기본권 제한과 같은 내용을 정하도록 회칙에 위임한 것으로 볼 수 없음은 명백하고, 겸직 금지와 같은 내용이 회칙으로 정해질 것이라고 예측되지도 않는다. 직업윤리에 관한 규정 제정이 가능하다고 하더라도, “직업윤리에 관한 규정”이라는 문언에서 공인회계사회가 그 재량으로 겸직 가부를 결정하여 이를 허가하거나 금지할 권능이 부여될 것으로는 도저히 예측할 수 없기 때문이다[이와 달리 볼 경우 위 규정들(제41조, 제43조)은 헌법이 금지하는 명백한 포괄위임입법에 해당하게 된다].

6) 다만 공인회계사법 시행령 제24조가 “공인회계사회의 회칙에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.”라고 규정하면서, 회원의 업무의 감리에 관한 사항(제6호), 직업윤리 등 회원의 권리 및 의무에 관한 사항(제8호)을 그 회칙 기재사항으로 정하고 있기는 하다. 그러나 위 시행령 규정의 모법상 위임근거는 앞서 본 공인회계사법 제41조, 제43조 등이므로 위에서 살핀 바와 같은 모법의 해석내용에 저촉되거나 그로부터 벗어날 수는 없다. 따라서 위 시행령 규정에서 “권리 및 의무에 관한 사항”을 회칙으로 정하도록 규정하였다고 하여, 위 규정이 공인회계사에 대한 모든 종류의 권리 제한이나 의무 부과의 포괄적인 근거가 된다고 새길 수는 없고, 겸직허가 여부를 피고에게 결정하도록 하는 허가제를 창설할 수 있게 하는 근거가 된다고는 더더욱 볼 수 없다. 더 나아가 위 시행령 문언을 살펴보더라도, 피고가 겸직금지 여부를 결정하도록 하는 허가제를 창설하는 근거로는 도저히 볼 수 없다. 위 규정은 그 문언에서 보듯이 모법규정처럼 직업윤리에 관한 것을 기본으로 하고 있고, 단순히 권리 및 의무에 관한 사항이라고 규정할 뿐이고 권리 ‘제한’에까지 나아가 규정하고 있지도 않다. 이러한 규정만으로 공인회계사회가 공인회계사의 겸직금지 가부를 심사하여 공인회계사의 직업선택의 자유 등과 같은 기본권을 직접적으로 제한하도록 하는 포괄적 권능을 부여한 것으로 볼 수는 없다. 게다가 이 사건 규정에 따른 겸직허가제는 이 사건에서 보는 바와 같이, 단순히 공인회계사가 다른 영리법인의 사용인이 될 수 있는지에 관하여 겸직 여부가 심사되는 것에 그치지 않고, ‘공인회계사 자격을 가졌으나 그 영업 내지 업무를 하지는 않고 있던’ 변호사나 영리법인 사용인으로 근무하던 사람이 비로소 회계법인 내지 공인회계사로서 그 업을 영위하기 시작하려는 경우에 대해서까지 그 허가제의 사정범위가 실질적으로 확장되어 미치게 된다. 따라서 이 문제를 단순히 ‘직역 내부의 자율적 윤리 문제’ 내지 ‘내부적 권리․의무 규율’에 관한 문제로만 치부할 수는 없다. 이러한 전제에서 볼 때, 위와 같이 회칙 기재 대상을 정한 시행령 규정 문언을 ‘권리의 제한 및 의무의 부과 일반에 관한 사항’으로 새길 경우, 위 규정은 공인회계사의 기본권 제한과 관련하여 어떠한 내용이나 기준조차 언급하지 않는 것이 되므로, 결국 헌법이 금지하는 기본권 제한에 관한 포괄위임규정이 될 뿐이어서 이러한 해석이 허용되어서는 아니 된다. 또한 위 시행령 규정이 회원의 업무에 관한 감리에 관한 회칙을 제정하도록 규정하였다고 하더라도, ‘감리’의 문언적 의미는 ‘감독하고 관리함’을 의미할 뿐이므로, 이러한 감리에 관한 회칙을 제정할 수 있다고 하더라도 겸직 가부에 관한 허가제를 창설하는 근거가 될 수는 없다.

7) 이러한 결론은, 한국공인회계사회 회칙 제18조 제3항이 “회원의 직무수행과 감사인의 조직 및 운영에 관하여 필요한 사항은 내규로 정한다.”라고 규정하고 있다고 하여 달라질 수는 없다.

8) 요컨대, 비록 이 사건 규정 제3조가 한국공인회계사회 회칙 제18조 제3항에 따라 피고의 내규로 제정되었다고 하더라도, 이는 법률과 상위규범에서 명확하게 규정하지 않은 기본권 제한사항인 공인회계사의 전업의무 내지 겸직금지의무 및 그에 관한 허가제를 창설한 것이므로, 법률 내지 상위법령의 내용에 저촉되거나 그 위임범위를 벗어난 것으로서 법률유보의 원칙에 반하여 허용될 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 법률유보에 반한 이 사건 규정 제3조 제2항에 근거한 것으로서 위법하다(다만, 이 사건 처분의 근거가 된 규범이 법률유보에 반하는 경우여서 그 하자가 명백하다고는 볼 수 없다).

나. 이 사건 처분의 재량 일탈·남용 여부

1) 법률유보에 반하는 규범을 근거로 한 이 사건 처분에 취소사유가 있음은 앞서 본 바와 같다. 가정적으로 이 사건 규정 제3조 제2항에 대한 법률상 위임의 근거가 인정된다고 보아, 피고가 한 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지에 관하여도 나아가 살핀다.

2) 앞서 인정한 사실에, 다툼 없는 사실, 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분은 합리적인 근거 없이 피고에게 부여된 겸직불허요건 판단의 재량권한을 넘거나 그 재량권을 남용한 것으로 볼 수 있으므로 위법하다.

가) 이 사건 규정 제3조는, 제2항에서 감사인에 소속된 공인회계사는 영리를 목적으로 하는 자 또는 법인의 사용인이 되고자 할 때(제2호)에는 피고의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 제3항에서는 감사반에 소속된 공인회계사가 피고가 정하는 자격사를 소지한 경우, 하나의 사무소에서 업무를 수행하는 경우에 한하여 자격사의 겸업을 허용한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건 규정 제3조 제3항은 감사반에 소속된 개인영업 공인회계사에 대한 규정일 뿐이므로, 회계법인에 소속된(또는 그에 소속되려는) 공인회계사 모두에 대하여 이 사건 규정 제3조 제3항을 이유로 곧바로 자격사의 겸업이 금지된다고 볼 수는 없다. 한편, 피고는 ‘이 사건 규정 제3조 제3항 및 제6조의2에 따라 회계법인 소속이 아닌 개업공인회계사(감사반 소속 공인회계사 포함)의 경우에는 동일한 사무소에서 업무를 수행하는 경우에 한하여 변호사 등 자격사의 겸업이 허용되지만, 전문자격사 법인의 경우 회계법인과 업무충돌 등 다양한 이해관계가 있다는 이유로 피고는 회계법인 소속 공인회계사가 일반 영리법인 외 전문자격사 법인에 겸직하는 것을 허가하고 있지 않다.’라고 처분사유로 제시하였을 뿐이고, 피고가 이 사건 규정 제3조 제2항에 따른 겸직허가 여부를 검토하면서, 회계법인과 법무법인에서 원고가 맡게 될 향후 업무형태, 업무내용, 감사반 관련 업무를 맡게 될 가능성, 기존에 법무법인에서 맡은 업무에 비추어 본 향후의 이해충돌 내지 신뢰저해 가능성 여부, 사무소의 위치 등 제반 재량고려사항에 관하여 제대로 된 구체적 검토를 하였음을 인정할만한 자료는 전혀 찾아 볼 수 없다.

나) 원고는 법무법인에 근무하면서 회계법인에 소속되기 위하여 피고에게 겸직 허가 신청을 하였다. 그런데 피고가 이 사건 처분의 근거로 들고 있는 이 사건 규정 제3조 제2항은 “감사반에 소속된 공인회계사”가 영리를 목적으로 하는 법인의 사용인이 되고자 하는 경우에 겸직허가를 받도록 정하고 있을 뿐이다. 원고는 아직 감사반에 소속된 상태의 공인회계사가 아니고, 오히려 이미 법무법인의 사용인 지위에 있으면서 회계법인에 취업을 하려는 경우이므로, 위 규정에 정확히 들어맞는다고 볼 수는 없고, 이 점에서도 위 규정의 사정범위에 의문이 있다(이러한 경우에 변호사법상 겸직이 제한되지도 아니한다). 또한, 이미 회계법인에서 일하고 있는 공인회계사가 다른 영리법인에 취업하는 경우에는 그가 회계법인에서 맡고 있는 감사반 업무의 대상이 되는 사업자가 누구인지, 구체적으로 수행한 업무가 무엇이었는지 등에 관한 과거의 객관적 자료가 존재하므로 이를 토대로 이해충돌 내지 감사반 업무의 공정성 훼손 우려 등을 판단할 수 있다. 이와 달리, 아직 회계법인에 취업하기 전 단계에 불과한 원고에 대하여 위 규정에 따라 겸직허가 여부를 결정할 때에는, 변호사법상 이러한 겸직이 제한되는지를 먼저 볼 수밖에 없고, 그러한 제한이 없다면 허가 여부를 심사하는 공인회계사회로서는 결국 원고가 향후 회계법인에서 맡게 될 업무를 확인하고, 혹시라도 감사반 업무를 맡을 가능성이 있는지, 그 경우 이해충돌 내지 신뢰저하 등의 우려가 있는지 등 제반사정을 예측하여 판단하는 방식으로 위 규정에 따른 허가 여부를 결정할 수밖에 없을 것이다. 따라서 이 경우 그 허가 여부에 관한 결정이, 단순한 예측이나 짐작에 따라 자의적으로 이루어질 우려가 있게 된다. 그러므로 이러한 경우에는 피고로서는 더욱 신중을 기하여 그 겸직허가 여부가 결정되도록 해야 함이 타당하다. 게다가 회계법인에 소속된 공인회계사들이 영리를 목적으로 하는 법인의 사용인이 되는 경우에, 피고가 그 겸직을 허가한 경우가 이미 상당수 있어왔다. 이러한 경우와의 형평 역시 이 사건 겸직허가 여부를 결정할 때에 당연히 고려되어야 하는데, 이러한 고려를 하였다는 자료는 찾아보기 어렵고, 나아가 원고의 경우와 과거에 겸직허가를 받은 공인회계사들과 비교할 때 구체적으로 어떠한 본질적 차이가 있는지도 선뜻 납득하기 어렵다. 특히 회계법인 소속 공인회계사가 겸직허가를 받을 당시에는 겸직대상 영리법인과 이해충돌 문제가 없었다고 하더라도 이후 감사반 지정에 따라 이러한 이해충돌 문제가 장래에 발생할 수도 있다. 따라서 개별 사안에서 구체적으로 어떠한 이해충돌이 있을지에 관한 구체적인 자료나 근거도 없이 막연히 회계법인 소속 회계사는 법무법인 소속 변호사로 겸직할 수 없다고 단정할 수는 없는 것이다.

다) 피고는, 회계법인이 변호사와 동업을 하게 되면 피감독법인들로부터 법률사무를 수임하게 되고, 이는 감사인으로서의 업무를 수행하고 있는 자가 별개의 영리 추구 행위로서 변호사의 업무를 수행하는 것이 되어, 감사인의 독립성 유지에 해가 될 수 있다는 것을 겸직금지의 이유로 제시하고 있다. 이에 관하여 살피건대, 감사인은 공인회계사법 제23조에 따른 회계법인과 피고에 등록을 한 외부감사법 시행규칙 제2조 제1항의 요건을 갖춘 감사반으로 구분된다(외부감사법 제2조 제7호). 그런데 회계법인에 소속된 공인회계사가 아니나 감사반에는 소속된 개인 공인회계사의 경우에도 역시 피고의 위 주장과 같은 문제가 발생할 소지가 있다. 그러나 이 사건 규정 제3조 제3항의 규정내용 및 피고 주장에 따르면, 감사반 소속 공인회계사의 변호사 겸직은 허용된다. 감사인의 독립성 유지에 관하여는 회계법인과 감사반 사이에 본질적 차이가 있다고 볼 수 없음에도, 이러한 이유를 근거로 회계법인 소속 공인회계사의 변호사 업무를 별다른 고려나 근거 없이 일률적으로 금지하는 것은 형평의 원칙에 반한다.

라) 법무법인에 소속된 변호사인 원고가 회계법인에 소속된다고 하더라도, 피감독대상인 회사의 재무제표를 작성하는 등 회계감사업무를 수행하는 업무를 수행하지 않을 여지도 있고, 회계감사업무를 수행하는 도중에는 해당 의뢰인의 법률사무 수임을 못하도록 함으로써 감사인의 독립성도 유지할 수 있다. 공인회계사윤리규정에도, 재무제표감사의뢰인에게 법률서비스를 제공할 수 있는 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하고 있는데(290.196항 내지 290.202항), 이에 따르면 원고의 업무 역시 감사인의 독립성을 해하지 않는 한도에서 허용될 수 있다고 봄이 타당하다. 설령 운영 과정에서 문제점이 발생한다고 하더라도 피고로서는 징계 등의 감독권한을 통하여 이를 시정할 수 있는 길이 있음에 비추어 볼 때, 원고가 겸직하려고 하는 위 업무가 그 폐해를 예방하기 위하여 시작조차 못하게 원천적으로 막아야 할 정도로 해악성이 큰 경우라고 보기도 어렵다.

마) 피고는 공인회계사법 제32조 제2항 역시 처분사유라고 주장하나, 이는 피고가 이 사건 처분 당시 제시하였던 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하지 아니하여 이를 처분사유로 추가할 수 없다. 설령 이를 처분사유로 추가할 수 있다고 하더라도, 회계법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 주사무소외에 분사무소를 둘 수 있고, 회계법인의 이사와 소속 공인회계사는 소속된 회계법인 외에 따로 사무소를 둘 수 없다고 규정하는 공인회계사법 제32조 제2항은 공인회계사가 회계업무를 하는 사무소를 추가로 둘 수 없다는 규정일 뿐, 공인회계사 및 변호사 복수 면허를 보유한 자가 회계사무소와 법률사무소를 동시에 개설할 수 없도록 금지하는 규정은 아니어서 이를 이유로 원고의 겸직을 제한할 수는 없다.

바) 요컨대, 피고가 들고 있는 불허가 사유는 그 어느 것도 합리적인 근거라고 보기 어렵고, 구체적, 개별적 재량고려사항을 제대로 고려한 재량행사가 이루어졌다고 볼 수도 없어, 이 사건 처분에는 재량권 일탈·남용 등의 위법이 인정된다(그러나 이러한 하자가 처분의 무효사유에 해당하는 명백한 하자라고는 보기 어렵다).

5. 결론

그러므로 원고의 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

관 계 법 령 ▣ 대한민국헌법 제15조 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다. 제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. ▣ 공인회계사법 제16조(회칙준수) 공인회계사는 한국공인회계사회의 회칙을 준수하여야 한다. 제32조(사무소) ① 회계법인은 대통령령이 정하는 바에 따라 주사무소외에 분사무소를 둘 수 있다. ② 회계법인의 이사와 소속공인회계사는 소속된 회계법인외에 따로 사무소를 둘 수 없다. 제41조(목적 및 설립) ① 공인회계사의 품위향상과 직무의 개선·발전을 도모하고, 회원의 지도 및 감독에 관한 사무를 행하기 위하여 한국공인회계사회(이하 "公認會計士會"라 한다)를 둔다. ② 공인회계사회는 법인으로 한다. ③ 공인회계사회는 대통령령이 정하는 바에 따라 회칙을 정하여 금융위원회의 인가를 받아 설립하여야 한다. ④ 공인회계사회는 지회 또는 지부를 둘 수 있다. ⑤ 공인회계사회의 회칙개정과 지회 또는 지부의 설치에 관하여는 금융위원회의 승인을 얻어야 한다. 제43조(윤리규정) ① 공인회계사회는 회원이 직무를 행함에 있어 지켜야 할 직업윤리에 관한 규정을 제정하여야 한다. ② 회원은 직업윤리에 관한 규정을 준수하여야 한다. ▣ 공인회계사법 시행령 제24조(회칙) 공인회계사회의 회칙에는 다음 각호의 사항을 기재하여야 한다.

6. 회원의 업무의 감리에 관한 사항

8. 직업윤리등 회원의 권리 및 의무에 관한 사항

▣ 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

7. “감사인”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다.

가. 「공인회계사법」 제23조에 따른 회계법인(이하 “회계법인”이라 한다)

나. 「공인회계사법」 제41조에 따라 설립된 한국공인회계사회(이하 “한국공인회계사회”라 한다)에 총리령으로 정하는 바에 따라 등록을 한 감사반(이하 “감사반”이라 한다) 제16조(회계감사기준) ① 감사인은 일반적으로 공정ㆍ타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시하여야 한다. ② 제1항의 회계감사기준은 한국공인회계사회가 감사인의 독립성 유지와 재무제표의 신뢰성 유지에 필요한 사항 등을 포함하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 금융위원회의 사전승인을 받아 정한다. ▣ 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 시행령 제22조(회계감사기준) ① 회계감사기준에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다.

1. 감사인의 독립성을 유지하기 위한 요건

2. 감사계획의 수립 방법과 감사 절차

3. 감사 의견의 구분 및 결정 방법

4. 감사조서의 작성 등 감사업무의 관리

5. 감사결과의 보고기준

② 회계감사기준에 관한 사항을 심의ㆍ의결하기 위하여 한국공인회계사회에 11명 이내의 위원으로 구성되는 회계감사기준위원회를 둔다. ③ 제2항에 따른 회계감사기준위원회의 구성 및 운영 등에 필요한 사항은 총리령으로 정한다. ④ 한국공인회계사회는 법 제16조제2항에 따라 회계감사기준에 대한 금융위원회의 사전승인을 받기 위하여 회계감사기준 제정안 또는 개정안을 회계감사기준위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 금융위원회에 제출하여야 한다. ⑤ 금융위원회는 이해관계인의 보호, 국제적 회계감사기준과의 합치 등을 위하여 필요한 경우 한국공인회계사회에 회계감사기준의 개정을 요청할 수 있다. ▣ 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 시행규칙 제2조(감사반의 등록) ① 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제2조제7호나목에 따른 감사반(이하 “감사반”이라 한다)이 되려는 자(이하 “신청인”이라 한다)는 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어 「공인회계사법」 제41조에 따라 설립된 한국공인회계사회(이하 “한국공인회계사회”라 한다)에 등록하여야 한다.

1. 구성원은 「공인회계사법」 제7조에 따라 등록된 공인회계사로서 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 시행령」(이하 “영”이라 한다) 제10조에서 정하는 실무수습 등을 이수한 자일 것

2. 구성원은 3명 이상일 것

3. 구성원은 「공인회계사법」 제26조제1항제2호 또는 제3호에 해당하지 아니할 것

4. 구성원이 「공인회계사법」 제23조에 따른 회계법인(이하 “회계법인”이라 한다) 또는 다른 감사반에 소속되지 아니할 것 ▣ 한국공인회계사회 회칙 제18조(회원의 지도와 감독) ③ 회원의 직무수행과 감사인의 조직 및 운영에 관하여 필요한 사항은 내규로 정한다. ▣ 감사인 등의 조직 및 운영 등에 관한 규정 제3조(전업의무등) ① 감사인에 소속된 공인회계사는 성실, 공정 또는 공인회계사의 명성을 손상시키거나, 손상시킬 가능성이 있으며, 그 결과 전문서비스의 제공과 양립할 수 없는 사업이나, 직업 또는 활동에 종사하여서는 아니된다. ② 감사인에 소속된 공인회계사는 다음 각 호에 해당하는 경우 이 회의 허가를 받아야 한다.

1. 영리를 목적으로 하는 업무를 영위하고자 할 때(주택임대, 상가임대, 사무실 임대, 주차장 임대 등 개인의 자산관리 운용은 제외)

2. 영리를 목적으로 하는 자 또는 법인의 사용인이 되고자 할 때

3. 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원 또는 상근이사가 되고자 할 때 ③ 감사반에 소속된 공인회계사가 변호사․법무사․변리사․관세사․감정평가사․공인노무사․공인중개사․경영지도사․기술지도사․행정사 그 밖에 이 회의 이사회에서 정하는 자격사를 소지하고 있는 경우에는 동일한 하나의 사무소에서 업무를 수행하는 경우에 한하여 그 자격사의 겸업을 허용한다. ④ 감사반에 소속된 공인회계사는 다른 자격소지자(공인회계사인 세무사를 제외한다)와 공동사업자가 될 수 없다. 제6조의2(준용규정) 제3조 제1항·제3항·제4항, 제4조의2, 제4조의3, 제4조의5의 규정은 개업공인회계사에 관하여 이를 준용한다. 다만, 외국공인회계사의 경우 제3조제2항부터 제4항 규정을 준용한다. ▣ 변호사법 제25조(회칙준수의무) 변호사는 소속 지방변호사회와 대한변호사협회의 회칙을 지켜야 한다. 제38조(겸직 제한) ① 변호사는 보수를 받는 공무원을 겸할 수 없다. 다만, 국회의원이나 지방의회 의원 또는 상시 근무가 필요 없는 공무원이 되거나 공공기관에서 위촉한 업무를 수행하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 변호사는 소속 지방변호사회의 허가 없이 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. 다만, 법무법인ㆍ법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속 변호사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 상업이나 그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되는 것

2. 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원ㆍ이사 또는 사용인이 되는 것 ③ 변호사가 휴업한 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다. ▣ 세무사법 제16조(공무원 겸임 또는 영리 업무 종사의 금지) ① 세무사는 공무원을 겸할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 국회의원이나 지방의회의원이 되는 경우

2. 상시 근무를 할 필요가 없는 공무원이 되는 경우

3. 국가ㆍ지방자치단체와 그 밖의 공공기관(이하 “공공기관”이라 한다)에서 위촉한 업무를 수행하는 경우 ② 세무사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무 외에는 영리를 목적으로 업무를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원ㆍ임원 또는 사용인이 될 수 없다.

1. 학교ㆍ학원 등 교육 분야 출강(전임인 경우는 제외한다)

2. 영리법인의 비상근 임원

③ 세무사가 휴업하면 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다. ▣ 변리사법 제6조의7(특허법인의 구성원 등의 업무제한) ① 특허법인의 구성원 및 소속변리사는 자기 또는 제3자를 위하여 특허법인의 업무범위에 속하는 업무를 수행할 수 없다. ② 특허법인의 구성원이었던 사람 또는 소속변리사였던 사람은 그 특허법인에 소속된 기간 중에 그 특허법인이 수임하거나 수임을 승낙한 사건에 관하여는 변리사 업무를 수행할 수 없다. 다만, 그 특허법인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다. 끝.