헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2008헌가1 결정 [군인연금법 제33조 제1항 제1호 위헌제청]

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2008헌가1 사건

(가) 제청신청인은 1997. 10. 31. 22년 2개월간 군복무를 마친 후 육군 중령으로 퇴역하여 그 무렵부터 군인연금법에 의한 퇴역연금을 지급받아오던 자인바, 2001. 9. 4. 서울지방법원 의정부지원에서 제청신청인의 처 등에게 복무 중 9차례에 걸쳐 폭행 및 상해를 가하였다는 이유로 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 위반죄로 징역 1년을 선고받았고, 항소심에서 2002. 1. 16. 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 2002. 1. 18. 확정되었다.

(나) 국방부장관은 2003. 10. 20. 군인연금법 제33조, 같은 법 시행령 제70조에 의거 제청신청인의 연금액을 50% 감액하고, 군인연금법 제15조, 같은 법 시행령 제26조에 의거 2002. 2.부터 2003. 9.까지 제청신청인에게 기지급된 연금의 50%에 해당하는 15,298,530원을 환수하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하면서, 2003. 10.부터 연금액이 50% 감액된다는 사실을 통지하였다.

(다) 이에 제청신청인은 국방부장관과 대한민국을 상대로 서울행정법원 2004구합24066호로 국방부장관은 이 사건 처분을 취소하고, 대한민국은 제청신청인에게 군인연금법 제21조에 의한 퇴직연금수급권이 있음을 확인한다는 내용의 소송을 제기하여 승소판결을 선고받고, 국방부장관과 대한민국이 제기한 항소심에서도 항소기각판결을 선고받았으나(서울고등법원 2005누11977), 대법원은 항소심 판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송하였고(2005두16253), 제청신청인은 환송된 후 서울고등법원에 재판계속중(당해사건 2007누7125 군인연금지급제한등처분취소) 군인연금법 제33조 제1항 제1호가 헌 법에 위반된다면서 위헌법률심판 제청신청을 하였고, 위 법원은 이를 받아들여 2007. 6. 18. 위헌법률심판을 제청하였다(2007아128).

(2) 2009헌바21 사건

(가) 청구인은 1972. 11. 6. 해군 부사관으로 입대하여 복무 중, 2007. 1. 9. 해병대제1사단보통군사법원에서, 2006. 11. 28. 22:00경부터 다음날 20:20경까지 내연관계인 강○연 등과 공동하여 피해자 정○내를 감금하고 폭행하였다는 내용의 범죄사실로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받았다. 위 판결은 2007. 6. 5. 항소기각되어 같은 달 13. 확정되었고, 청구인은 같은 날 전역처리되었다.

(나) 국방부장관은 2007. 9. 6. 청구인에게 군인연금법 제33조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제70조 제1호에 따라 퇴직수당의 50%(33,166,060원)를 감액하고, 2007. 12. 13. 과다지급된 퇴직연금(6,266,150원)을 환수하고 2007. 12.부터는 50% 감액된 퇴직연금을 지급하기로 하는 결정을 통보하였다(이하 2007. 9. 6.자 및 2007. 12. 13.자 각 처분을 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

(다) 이에 청구인은 국방부장관을 상대로 서울행정법원에 2008구합5841호로 이 사건 각 처분의 취소 및 감액된 퇴직수당(33,166,060원) 및 이에 대한 지연손해금 상당액의 지급을 구하는 행정소송을 제기하였으나 일부 각하, 일부 기각되었다. 청구인은 위 소송계속중 군인연금법 제33조 제1항에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 2008. 12. 26. 일부 각하, 일부 기각되었다(2008아1072). 청구인은 2009. 1. 15. 위헌법률심판제청신청각하및기각결정문을 송달받고 같은 해 2. 9. 군인연금법 제33조 제1항 제1호에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 것) 제33조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이며, 이 사건 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 것) 제33조(형벌 등에 의한 급여제한) ① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 1.복무중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때 [관련조항] 군인연금법(1995. 12. 29. 법률 제5063호로 개정된 것) 제33조(형벌 등에 의한 급여제한) ① 군인 또는 군인이었던 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다.

2. 징계에 의하여 파면된 때

3.금품 및 향응수수 또는 공금의 횡령·유용으로 징계 해임된 때(2006. 10. 4. 신설) ② 복무 중의 사유로 금고 이상의 형에 처할 범죄행위로 인하여 수사가 진행중에 있거나 형사재판이 계속중에 있는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부에 대하여 지급을 정지할 수 있다. 이 경우 급여의 제한사유에 해당하지 아니하게 된 때에는 그 잔여금에 대통령령이 정하는 이자를 가산하여 지급한다. ③ 「형법」 제2편 제1장(내란의 죄)·제2장(외환의 죄), 「군형법」 제2편 제1장(반란의 죄)·제2장(이적의 죄), 「국가보안법」(제10조를 제외한다)에 규정된 죄를 범하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 이 법에 의한 급여를 지급하지 아니한다. 제4조(기여금의 반환) ① 군인이었던 자로서 이 법에 의한 급여를 받을 권리가 없는 자 또는 그 유족에 대하여는 그 군인이 복무 시 납부한 기여금에 대통령령으로 정하는 이자를 합한 액을 반환한다. ② 제1항의 규정은 급여액이 기여금총액에 대통령령으로 정하는 이자를 합한 액에 미달할 때에도 적용한다. 군인연금법시행령(1994. 6. 30. 대통령령 제14302호로 전부 개정된 것) 제70조(형벌 등에 의한 급여의 제한) 군인 또는 군인이었던 자가 법 제33조 제1항의 규정에 해당하게 된 때에는 그 자에게 지급될 급여액 중에서 다음 각 호의 1에 해당하는 금액을 감액하여 지급한다. 이 경우 그 급여가 퇴역연금 또는 상이연금인 경우에는 그 사유에 해당하게 된 날이 속하는 달까지는 감액하지 아니한다. 1.금고 이상의 형의 선고를 받은 경우에는 급여액의 100분의 50에 상당하는 금액

2. 법원의 위헌법률심판제청 이유 및 청구인의 주장요지 등

가. 법원의 위헌법률심판제청 이유(2008헌가1 사건)

입법자로서는 군인의 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액사유로서 군인의 직무상 의무나 신분과 관련이 없더라도 금고 이상의 형의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정할 것이 아니라, 군인의 범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식이라고 할 것이다. 단지 금고 이상의 형을 받았다는 이유만으로 이미 공직에서 퇴출당할 군인에게 더 나아가 일률적으로 그 생존의 기초가 될 퇴직급여 등까지 반드시 감액하도록 규정한다면 이는 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법이라고 할 것이므로 헌법 제23조 제1항에 위반된다. 나아가 이 사건 법률조항은 퇴직급여에 있어서는 국민연금법상의 사업장 가입자에 비하여, 퇴직수당에 있어서는 근로기준법상의 근로자에 비하여 각각 차별대우를 하고 있는바, 이는 자의적인 차별에 해당한다.

나. 청구인의 주장요지(2009헌바21 사건)

위 2008헌가1 사건의 법원의 위헌제청 이유와 대체로 같다. 나아가 이 사건 법률조항은 국민연금법상의 사업장 가입자, 근로기준법상의 근로자 및 공무원연금법 제64조 제1항 제1호에 대한 헌법불합치결정(2005헌바33)으로 구제받게 된 일반 공무원에 비하여 군인들을 불평등하게 대우함으로써 군인의 평등권을 심각하게 침해하고 있을 뿐만 아니라, ‘병역의무의 이행’으로 인한 차별을 금지하고 있는 헌법 제39조 제2항에도 위반된다.

다. 법원의 위헌제청신청각하 및 기각결정의 이유요지(2009헌바21 사건)

(1) 군인연금법 제33조 제1항 제2호ㆍ제3호는 그 위헌 여부에 따라 이 사건 각 처분의 적법 여부가 달라진다고 볼 수 없으므로 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

(2) 이 사건 법률조항은 그 목적의 정당성이 인정되고, 그러한 입법목적을 달성하는데 적합한 수단이며, 급여제한의 범위를 한정하고 있고, 퇴직급여 중 후불임금적 성격을 가지는 기여금 상당액은 감액의 범위에 포함되지 않는 점(군인연금법 제4조)에 비추어 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추었다. 이 사건 법률조항의 입법목적 및 급여의 감액범위, 군인연금법상의 퇴직수당은 기본적으로는 사회보장적 내지 공로보상적 성격을 가지므로 구체적인 보장범위도 근로기준법에서 정한 법정퇴직금과는 차이가 있다는 점(군인연금법 제30조의4, 같은 법 시행령 제59조), 군인은 법령준수 및 충실의무를 지고 있다는 점, 공무원연금법 제64조 제1항 제1호에 대한 헌법불합치결정(2005헌바33)에 의하면 위 조항은 2008. 12. 31. 입법자가 개선입법을 마련할 때까지 그 효력이 지속되어 잠정적용된다는 것으로 공무원연금법 제64조 제1항 제1호는 (위헌제청신청기각결정일 현재를 기준으로) 여전히 효력을 가지고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 헌법 제11조 및 제39조 제2항에 위반하여 근로기준법상의 근로자나 공무원연금법상의 공무원에 비하여 군인을 자의적으로 차별취급하고 있다고 단정할 수 없다.

라. 국방부장관의 의견(2008헌가1 사건)

위 2009헌바21 사건의 법원의 위헌제청신청각하 및 기각결정의 이유요지(2)와 대체로 같다.

3. 판 단

가. 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 의견

(1) 공무원연금법 제64조 제1항에 대한 헌법불합치 결정

헌법재판소는 2007. 3. 29. 선고된 2005헌바33결정(판례집 19-1, 211)에서 공무원 또는 공무원이었던 자가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 이 사건 법률조항과 유사하게 직무관련성이나 고의, 과실 여부를 불문하고 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 한 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정된 이후의 것) 제64조 제1항이 헌법에 합치되지 아니한다고 하면서, 위 조항은 2008년 12월 31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 그 효력을 지속한다고 판단하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 「정보화사회로 이행되어 가는 오늘날의 사회구조의 변화에 따른 공직에 대한 인식의 변화, 사회국가적 행정임무의 증대와 이에 따른 공무원 수의 증가현상으로 공무원의 질과 사회적 지위가 변화를 겪게 되었다는 점, 이에 비추어 아직도 공무원은 국민에 대한 봉사자로서의 지위를 지니고 공정한 공직수행을 위하여 높은 수준의 직무상 염결성은 여전히 강조되어 마땅하나, 오늘날 공직의 구조 및 공직에 대한 인식의 변화에 따라, 적어도 급여에 관한 한 공무원도 일반 직장인과 같은 하나의 직업인이라는 공통된 인식이 확산되었다. 또한, 현대민주주의 국가에 이르러 사회적 법치국가이념을 추구하는 자유민주국가에서 공직제도란 사회국가의 실현수단일 뿐 아니라, 그 자체가 사회국가의 대상이며 과제라는 점을 중요시하게 되어, 모든 공무원들에게 보호가치 있는 이익과 권리를 인정해 주고, 공무원에게 자유의 영역이 확대될 수 있도록 공직자의 직무의무를 가능한 선까지 완화하며, 공직자들의 직무환경을 최대한으로 개선해 주고, 공직수행에 상응하는 생활부양을 해 주고, 퇴직 후나 재난, 질병에 대처한 사회보장의 혜택을 마련하는 것 등을 그 내용으로 한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788등, 판례집 14-2, 219, 227-228 참조). 따라서, 공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 공무원범죄를 예방하고 공무원이 재직중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 그리고 특히 과실범의 경우에는 공무원이기 때문에 더 강한 주의의무 내지 결과발생에 대한 가중된 비난가능성이 있다고 보기 어려우므로, 퇴직급여 등의 제한이 공무원으로서의 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도 또는 강제하는 수단으로서 작용한다고 보기 어렵다. 입법자로서는 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식이다. 단지 금고 이상의 형을 받았다는 이유만으로 이미 공직에서 퇴출당할 공무원에게 더 나아가 일률적으로 그 생존의 기초가 될 퇴직급여 등까지 반드시 감액하도록 규정한다면 그 법률조항은 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법이라고 아니할 수 없다. 나아가 이 사건 법률조항은 퇴직급여에 있어서는 국민연금법상의 사업장 가입자에 비하여, 퇴직수당에 있어서는 근로기준법상의 근로자에 비하여 각각 차별대우를 하고 있는바, 이는 자의적인 차별에 해당한다.」

(2) 이 사건의 법률조항의 위헌 여부

군인은 국가공무원법에서 정하는 특정직 공무원이므로(국가공무원법 제2조 제2항 제2호) 군인이나 공무원은 모두 국가에 고용된 자들로서 국민 전체를 위해 봉사한다는 면에서는 같다고 할 수 있다. 비록 정년과 직업조건 등 군인의 직무적 특성이 공무원과 다른 면이 있기는 하나, 연금법상의 급여에 있어서는 기본적인 취지와 구조 등이 공통점을 가지고 있다. 또한, 군인은 군인사법 및 군인복무규율에 의하여 충성의무, 성실의무, 친절의무, 정직의무, 품위유지의무, 청렴 및 검소의 의무 등을 지고 있는바(군인사법 제47조, 군인복무규율 제6조 내지 제18조), 위 2005헌바33 결정에서 언급한 바와 같은 공무원에게 적용되는 공직의 구조 및 사회인식의 변화는 군인에게도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.

(가) 재산권의 침해 여부

1) 군인연금법상의 퇴직급여 등 급여수급권은 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권임과 동시에 경제적 가치가 있는 권리로서 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가9, 판례집 6-1, 543, 550 참조). 그런데 이 사건 법률조항은 군인 또는 군인이었던 자가 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하도록 규정하고, 실제 군인연금법시행령 제70조 제1호는 이 경우 100분의 50에 상당하는 금액을 감액하도록 규정하고 있어, 이 사건 법률조항에 의하여 재산권으로서의 퇴직급여 등의 수급권이 제한된다고 볼 수 있다. 헌법 제23조 제1항은 "모든 국민의 재산권은 보장된다."고 규정하여 국민의 재산권을 보장하고 있고, 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."고 규정하여 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙을 천명하고 있다. 따라서 법률에 의하여 국민의 기본권을 제한할 때에도 어디까지나 국민의 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 않는 한도 내에서 행하여져야 할 것이고, 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서는 입법목적의 정당성과 그 목적달성을 위한 방법의 적정성, 피해의 최소성, 그리고 그 입법에 의해 보호하려는 공공의 필요와 침해되는 기본권 사이의 균형성을 모두 갖추어야 하며, 이를 준수하지 않은 법률 내지 법률조항은 기본권제한의 입법적 한계를 벗어난 것으로 헌법에 위반된다. 이하에서는 이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한이 위에서 본 헌법적 한계를 지킨 것인지 살펴본다.

2) 입법목적의 정당성 및 방법의 적정성

이 사건 법률조항이 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 경우에 퇴직급여 등을 감액하는 것은, 군인의 퇴직 후 그 복무 중의 근무에 대한 보상을 함에 있어 군인으로서의 직무상 의무를 다하지 못한 군인과 성실히 근무한 군인을 동일하게 취급하는 것은 오히려 불합리하다는 측면과 아울러 위와 같이 보상액에 차이를 둠으로써 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하는 효과를 고려한 것이라 할 수 있고, 위와 같은 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하다고 보여진다. 그러나 퇴직급여 등의 필요적 감액제도가 과연 모든 경우에 있어서 그와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적절하고 효과적인 수단으로서 기능할지는 의문이다. 군인의 직무상 의무나 군인 신분과 관련된 범죄로 인하여 금고 이상의 형의 선고를 받은 자에 대하여 퇴직급여 등을 감액하는 것은 복무 중 군인으로서의 직무상 의무를 이행하도록 유도하는 입법목적의 달성에 상당한 수단이라고 할 것이다. 그러나 군인의 신분이나 직무상 의무와 관련이 없는 범죄의 경우에도 퇴직급여 등을 제한하는 것은, 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하는 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없다. 그리고 특히 과실범의 경우에는 군인이기 때문에 더 강한 주의의무 내지 결과발생에 대한 가중된 비난가능성이 있다고 보기 어려우므로, 퇴직급여 등의 제한이 군인으로서의 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도 또는 강제하는 수단으로서 작용한다고 보기 어렵다.

3) 침해의 최소성

입법자는 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우에도 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 556). 국민 전체에 대한 봉사자로서 성실복무의무가 있는 군인이 범법행위를 했다면 공익실현을 위해 그에 대한 제재와 기본권의 제한은 피할 수 없다. 그러나 그 제재방법은 일차적으로 파면을 포함한 징계가 원칙이고, 더 나아가 그 행위가 범죄행위에까지 이른 경우라면 형사처벌을 받게 하면 되고, 일정한 경우에는 군인의 지위를 박탈하는 것으로써 그 공익목적을 충분히 달성할 수가 있는 것이다(그밖에 국가에 손해를 끼친 경우에는 국가배상법상 구상제도나 민법상 손해배상청구 등에 의하여 그 손해를 회복함으로써 간접적, 부수적으로 그 목적을 달성할 수도 있다). 그럼에도 불구하고 금고 이상의 죄를 지었다고 하여 위와 같은 제재에 덧붙여 퇴직급여 등까지도 필요적으로 감액해야 한다면 거기에는 다른 수단으로는 입법목적을 달성할 수 없다는 특별한 사정이 있어야 할 것이다. 앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법목적은 군인의 복무 중에 그 직무상 의무 준수 및 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하도록 하는 것이므로, 입법자로서는 유죄판결의 확정에 따른 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액사유로서 금고 이상의 형의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정할 것이 아니라, 위와 같은 입법목적을 달성함에 반드시 필요한 범죄의 유형과 내용 등으로 그 범위를 한정하여 규정함이 최소침해성의 원칙에 따른 기본권 제한의 적절한 방식이라고 할 것이다.

4) 법익균형성

다음은 이 사건 법률조항에 의하여 퇴직급여와 퇴직수당을 감액당하는 군인이 받는 사익 침해와 그로 인하여 달성될 수 있는 공익 간의 균형성 여부에 관하여 살펴본다. 앞서 본 바와 같이 군인의 공정한 업무수행을 위한 직무상의 높은 수준의 염결성이 여전히 강조됨으로 인해 퇴직급여 등의 제한을 통해 달성코자 하는 공익도 적지는 않다. 그러나 오늘날 급여에 관한 한 공익과 사익의 질적 구분은 어려워진 상황 속에서 단지 금고 이상의 형을 받았다는 이유만으로 이미 공직에서 퇴출당할 군인에게 더 나아가 일률적으로 그 생존의 기초가 될 퇴직급여 등까지 반드시 감액하도록 규정한다면 그 법률조항은 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 입법이라고 아니할 수 없다. 특히 이 사건 법률조항이 직무관련 범죄 여부, 고의 또는 과실범 여부, 파렴치 범죄 여부 등을 묻지 아니하고 일률적으로 퇴직급여 등을 감액하도록 규정하고 있어 이 중에는 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하고자 하는 공익에 기여하는 바는 미미함에도 불구하고 그 침해되는 사익은 중대한 경우가 포함될 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항과 같이 금고 이상의 형을 선고받음으로 인하여 군인사법 제40조 제1항, 제10조에 의하여 제적됨과 함께 퇴직급여 등의 감액사유로서 규정하는 것은 법원으로 하여금 형사범죄의 판단을 함에 있어서도 불필요한 왜곡을 가져올 수 있다. 즉, 제적과 아울러 퇴직급여 등이 상당액수 감액된다는 것은 경우에 따라서 형법상의 형벌의 효과보다 크다고 할 수 있는 정도이기 때문에 피고인의 책임 정도에 따른 처벌을 하고자 하는 법원으로서는 당해 형사범죄에 대한 유ㆍ무죄 및 선택형의 결정, 양형 판단을 하면서, 벌금형을 선택해야 하는 압력으로 작용함으로써 자칫 형사판결이 왜곡되는 원인이 될 수 있는 것이다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마788, 판례집 14-2, 228, 229 참조).

5) 이상을 종합해서 살피건대, 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받아 처벌받음으로써 기본적 죗값을 받은 군인에게 다시 제적이란 군인의 신분상실의 치명적인 법익박탈을 가하고, 이로부터 더 나아가 다른 특별한 사정도 없이 범죄의 종류에 상관 않고, 직무상 저지른 범죄인지 여부와도 관계없이, 누적되어 온 퇴직급여 등을 누적 이후의 사정을 이유로 일률적ㆍ필요적으로 감액하는 것은 과도한 재산권의 제한으로서 심히 부당하며 군인의 퇴직 후 노후생활보장이라는 군인연금제도의 기본적인 입법목적에도 부합하지 않는다. 또 가사 이 사건 법률조항이 그 입법 목적 달성을 위하여 필요한 수단이라고 하더라도 당해 군인에게 지나치게 가혹한 불이익을 주는 것으로서 그로 인하여 달성되는 공익과 당해 군인이 입는 불이익 사이에 현저한 불균형을 초래하여 최소침해성의 요건 및 법익균형성의 요건을 충족시키지 못한다 할 것이다.

(나) 평등의 원칙 위배 여부

앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위배될 뿐만 아니라, 군인을 국민연금법상의 사업장가입자 및 근로기준법상의 근로자에 비해 불평등하게 대우하는 불합리한 점도 있다. 이 사건 법률조항은 군인이 복무 중의 사유로 인하여 금고 이상의 형을 받은 때에 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 규정하여, 퇴직급여에 있어서는 국민연금법상의 사업장가입자에 비하여, 퇴직수당에 있어서는 근로기준법상의 근로자에 비하여 각각 차별대우를 하고 있다. 이러한 차별은 군인의 성실근무의 유도라는 입법목적 및 군인연금제도의 군인의 성실한 복무에 대한 보상이라는 부수적 성격을 감안한다고 하더라도 일반국민이나 근로자에 대한 지나친 차별을 했다고 판단되고, 그 차별에는 합리적인 근거를 인정하기 어려워 결국 자의적인 차별에 해당한다 할 것이다. [참고로 앞서 본 바와 같이 우리 재판소는 2005헌바33 결정에서 공무원 또는 공무원이었던 자가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 이 사건 법률조항과 유사하게 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급하도록 한 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정된 이후의 것) 제64조 제1항에 대하여 2008년 12월 31일을 개정시한으로 헌법불합치 결정을 선고한 바 있는바, 위 공무원연금법 조항은 개정시한의 경과로 인하여 효력을 상실하였다. 따라서 현재로서는 공무원 또는 공무원이었던 자의 경우에는 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받았다고 하더라도 연금 일부 지급정지의 기본권 제한을 받지 않고 있는데 군인은 아직도 그러한 제한을 받고 있으므로, 이 사건 법률조항은 결과적으로 일반 공무원에 비하여 군인을 불합리하게 차별적으로 취급하고 있는 문제점이 있다고 할 것이다.]

(다) 소 결

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 재산권 제한의 한계를 일탈하여 수단의 적합성, 침해의 최소성 및 법익균형성에 어긋나고 평등의 원칙에 위배되는 부분을 포함하고 있으므로 헌법에 위반된다고 아니할 수 없다.

(3) 헌법불합치 결정 및 잠정적용의 필요성

따라서 이 사건 법률조항에 대하여는 단순위헌결정을 하여 바로 그 효력을 상실시키는 것이 원칙이라고 할 것이지만, 이미 군인연금과 관련된 연간 국가예산 및 기금운용계획이 확정된 상태에서 이 사건 법률조항에 대한 단순위헌선언으로 그 효력을 즉시 상실시킬 경우에는 여러 가지 혼란과 부작용이 발생할 우려가 있다. 또한, 이미 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받아 급여를 감액 당한 다른 군인과의 형평성도 고려하여야 한다. 그러므로 입법자는 죄의 종류와 내용을 묻지 않고 모든 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 퇴직급여 등을 제한한다고 해서는 안 되고 퇴직급여 등까지를 제한해야 할 합리적이고 특별한 필요가 있는 경우로 그 사유를 한정하여 그 경우에만 퇴직급여 등을 제한함으로써 합헌적인 방향으로 법률을 개선하여야 하고 그때까지 일정 기간 동안은 위헌적인 법규정을 존속케 하고 또한, 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있는 것이다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 공무원 또는 공무원이었던 자에 대하여 이 사건 법률조항과 유사한 내용을 담고 있던 공무원연금법 제64조 제1항에 대한 헌법불합치결정(2005헌바33 결정)이 이미 있었다는 점과, 이 사건 법률조항의 위헌성을 고려할 때 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2009. 12. 31.까지 개선입법을 마련함으로써 이 사건 법률조항의 위헌적 상태를 제거하여야 할 것이다.

나. 재판관 조대현의 의견

국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 한다(헌법 제5조 제2항). 이러한 사명과 책임을 담당하는 군인은 국가공무원으로서 헌법 제7조 제2항에 의하여 그 신분이 보장된다. 군인에 대한 퇴직급여제도는 그 재원의 일부를 국가가 부담하고, 모든 군인에게 가입ㆍ탈퇴의 절차 없이 당연히 적용되고, 군인으로서 복무한 기간과 복무 중의 보수액을 요소로 하여 복무기간이 길수록 보수반영비율이 많아지도록 설계되어 있다. 이는 군인의 퇴직급여와 퇴직수당이 단순히 후불임금이나 퇴직 후 생활보장의 의미에 그치는 것이 아니라, 군인의 근무경력이 길수록 누진적으로 많아지게 설계함으로써 장기간 복무와 충실한 근무를 유도하고자 하는 것이다. 퇴직급여제도는 군인으로 하여금 성실하고 청렴하게 직무에 전념하고 영리업무를 겸직하지 아니하면서 품위를 유지하도록 유인하여 군인의 사명과 책임을 온전히 수행할 수 있게 하는 밑바탕을 제공한다. 이 사건 법률조항은 군인이 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 퇴직급여와 퇴직수당 중 일정한 부분을 필요적으로 감액하도록 규정하고 있다. 여기서 "복무중의 사유"는 군인의 신분이나 직무와 관련이 있는 사유이든 관련이 없는 사유이든 모두 포함한다고 해석된다. 이 사건 법률조항은 군인의 퇴직급여제도를 마련하고 운용하면서 군인 퇴직자 중에서 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 사람과 그렇지 않은 사람을 차별하는 것이다. 그러한 차별이 헌법 제11조 제1항에 비추어 정당화될 수 있는지가 문제이다. 군인이 복무기간 중에 군인의 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에는 군인의 사명과 책임을 온전히 수행하지 못하였다고 볼 수 있을 것이므로 퇴직급여와 퇴직수당을 감액한다고 하더라도 불합리한 차별이라고 보기 어렵고 퇴직급여제도의 취지에 어긋난다고 볼 수도 없다. 본인이 납부한 기여금에 해당되는 부분은 삭감하지 아니하므로 지나친 차별이나 과잉제재에 해당된다고 보기도 어렵다. 그러나 군인이 복무기간 중에 군인의 신분이나 직무와 전혀 관련 없는 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우에는 퇴직급여나 퇴직수당을 삭감할 사유로 삼기 어렵다. 형벌을 받은 사유가 군인의 신분이나 직무와 무관하기 때문에, 그 군인이 복무기간 중에 군인의 사명과 책임을 다하지 못했다거나 불성실하게 근무했다고 추정하기 어렵고, 퇴직급여제도를 마련한 취지에 비추어 보아도 퇴직급여를 삭감하여야 할 사유라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률 조항이 "복무중의 사유"에 군인의 신분이나 직무와 전혀 관련 없는 사유까지 포함시킨 부분은 군인의 신분이나 공무와 전혀 관련 없는 사유로 금고 이상의 형을 받은 군인 퇴직자와 그렇지 않은 군인 퇴직자를 불합리하게 차별하는 것으로서 헌법 제11조 제1항에 위반된다. 그리고 군인이 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 경우에 그 퇴직급여를 삭감하는 것이 합리적인 차별이라고 하더라도, 그러한 차별이 헌법 제11조 제1항과 제37조 제2항의 요청을 충족시키기 위해서는 차별이 필요한 한도 내에서 최소한도에 그쳐야 한다. 군인의 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받았다고 하더라도, 군인으로서의 의무위반의 내용이나 정도, 고의ㆍ과실의 유무, 국가에 끼친 손해의 유무, 퇴직급여제도의 취지에 어긋나는 정도 등에 따라 퇴직급여를 삭감할 필요성과 합리성의 정도가 달라지게 마련이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 위와 같은 여러 사정을 고려하지 아니한 채 금고 이상 형벌의 유무만을 기준으로 삼아 퇴직급여와 퇴직수당을 동일한 비율로 필요적으로 삭감하도록 하고 있다. 이처럼 필요적ㆍ획일적으로 삭감하도록 하는 것은 퇴직급여 차별의 필요성ㆍ최소성의 원칙에 부합된다고 보기 어렵다. 군인의 신분이나 직무와 관련하여 금고 이상의 형을 받은 군인은 법률상 당연히 제적되는 불이익을 당하게 되고 더 나아가 그 퇴직급여에 관하여 다시 불이익한 차별을 받게 되는 것임을 고려하면 더욱 그렇다. 결국 이 사건 법률조항의 "복무중의 사유" 중 "군인의 신분이나 직무와 관련 있는 사유" 부분은 헌법에 위반되는 부분과 그렇지 않은 부분을 함께 내포하고 있다. 이러한 경우에는 헌법에 위반되는 부분에 대해서만 위헌을 선언하고 나머지 부분의 효력은 존속시켜야 한다. 그러나 헌법에 위반되는 부분과 그렇지 않은 부분을 명확히 구분하기 어려운 경우에는 합헌 부분의 효력을 존속시키기 위하여 위헌 부분과 합헌 부분을 합친 전부에 대하여 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하면서 위헌 부분의 개선을 촉구함이 상당하다. 이 사건 법률조항의 "복무중의 사유" 중 "군인의 신분이나 직무와 관련 없는 사유" 부분은 헌법 제11조 제1항에 위반되고 그 부분을 구분하여 특정할 수 있으므로 그 부분에 대하여는 위헌을 선언하여야 한다. 그러나 "군인의 신분이나 직무와 관련 있는 사유" 부분은 비례의 원칙에 맞지 아니하여 헌법 제11조 제1항 및 제37조 제2항에 위반되는 부분과 헌법에 합치되는 부분이 뒤섞여 있고 양자를 구분할 수 없으므로 그 부분 전체에 대하여 위 5인의 의견과 같이 헌법불합치를 선언하고 위헌 부분의 개선입법을 촉구하여야 한다.

다. 결론

그렇다면, 이 사건 법률조항에 대한 재판관 조대현의 일부 단순위헌, 일부 헌법불합치 의견에 위 재판관 5인의 전부 헌법불합치 의견을 가산하면 위헌 정족수를 충족하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치를 선고하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에 대하여 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 이동흡은 아래 4.와 같은 반대의견을 각 표시하였고, 재판관 김종대는 아래 5.와 같은 다수의견에 대한 보충의견을 표시하였다.

4. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 이동흡의 반대의견

우리들은 2005헌바33결정에서 공무원의 퇴직급여 등의 감액에 관한 공무원연금법 제64조 제1항은 헌법에 위반되지 아니한다는 의견을 이미 개진한 바 있는바, 이 사건에서도 ‘군인이 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때’에는 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다는 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니한다는 다수의견에 찬성하지 아니하고, 위 법률조항이 헌법에 위반되지 않는다고 생각하므로 아래와 같이 의견을 밝힌다.

(가) 공직사회의 변화 등과 위헌심사의 관점

(1) 다수의견은 2005헌바33결정에서와 마찬가지로 오늘날 공직의 구조 및 사회인식의 변화에 따라 적어도 급여에 관한 한 공무원도 일반 직장인과 같은 하나의 직업인이라는 점과 공직제도 그 자체가 사회국가의 대상이기도 한 점을 강조하면서, 군인도 국가공무원법에서 정하는 특정직 공무원이므로, 위와 같은 공직의 구조 및 사회인식의 변화는 군인에게도 마찬가지로 적용된다는 관점을 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단하는 전제로 삼고 있다.

(2) 군인도 일반 직장인과 같은 하나의 직업인으로서 보호를 받아야 마땅하나, 군인은 일반 직장인과는 달리 근본적으로 국민에 대한 봉사자로서의 지위를 가지고 그러한 지위에 기하여 복무 중 성실, 청렴, 친절하게 근무하여야 하고, 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 되는 의무 등을 진다. 그런데 이 사건 법률조항의 내용은 군인의 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액에 관한 것이고, 군인의 퇴직급여 및 퇴직수당은 후불임금적 성격이나 사회보장적 급여로서의 성격을 가짐과 동시에 군인이 복무 중 국민에 대한 봉사자 지위에서 가지는 의무를 성실히 수행한 데 대한 공로보상적 급여로서의 성격도 함께 가지는 것이다(헌재 1994. 6. 30. 92헌가9, 판례집 6-1, 543, 549-550；헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 137 등 참조). 따라서 군인이 국민에 대한 봉사자 지위에서 가지는 의무를 성실히 수행하지 못한 경우에 그에 대한 퇴직급여 등을 감액하는 문제는 일반 직장인의 급여에 있어서는 찾아 볼 수 없는 문제이다. 그러므로 군인의 ‘일반 직장인과의 유사성’의 관점을 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단의 전제로 삼을 수는 없다 할 것이다. 특히, 군인의 퇴직급여 등은 사기업의 퇴직금이나 민간분야의 국민연금 등과는 목적과 성격, 기능, 보호의 대상과 범위 등에서 차이가 있고, 특히 형벌에 의한 급여의 감액은 군인 자신의 기여금 부분은 제외하고 주로 국가의 부담금과 관련되는 부분에 한정된 문제임에도 불구하고 다수의견은 곧바로 군인의 ‘일반 직장인과의 유사성’의 관점을 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 대한 판단의 전제로 삼고 있는 것이어서 그 전제부터 잘못된 것이라는 비판을 면할 수 없다 할 것이다. 나아가 군인연금법상 퇴직급여는 퇴역연금, 퇴역연금일시금, 퇴역연금공제일시금 및 퇴직일시금 등으로 구분되는바(군인연금법 제19조의2), 이들 급여는 모두 사회보장 수급권으로서의 성질과 아울러 재산권의 성질도 가지고 있으나, 그 중 퇴직일시금 및 퇴직수당의 경우에는 기업의 퇴직금에 상응하는 것으로서 그 수급권은 상대적으로 후불임금 내지 재산권적 성격을 많이 띠고 있고(헌재 2000. 3. 30. 99헌바53등, 판례집 12-1, 344, 352；헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 10 참조), 이에 비하여 퇴직연금수급권의 경우에는 사회보장적 급여로서의 성격이 강급권으로그 구체적인 급여의 내용, 기여금의 액수 등을 형는바는 데에 있어서는 일반적인 재산권에 비하여 입법자에게 상대적으로 보다 폭넓은 재량이 헌법상 허용된다고 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 다수의견은 당해 사건에서 문제되는 구체적인 퇴직급여의 법적 성격을 고려함이 없이 각자 법적 성격이 상이한 퇴직급여 전체를 일률적으로 파악하고 있는 문제점이 있다.

(나) 재산권 침해 여부

(1) 재산권 형성입법의 심사기준과 재산권 침해 여부

재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 재산권은 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 그런데 재산권의 내용과 한계를 처음으로 형성하는 입법, 즉 종전에 없던 재산권을 새롭게 만드는 입법의 경우에는, 이미 형성되어 있는 기존의 재산권의 내용과 한계를 기본권 주체에게 불리하게 변경하는 입법의 경우와는 달리 입법자에게 광범위한 입법재량내지 형성의 자유가 인정된다. 따라서 재산권을 형성하는 입법이 합리적 이유가 있으며 입법재량의 범위를 벗어나지 않는 경우라면 재산권을 침해하지 않는다고 할 것이다(헌재 2006. 11. 30. 2003헌바66, 판례집 18-2, 429, 436-437；헌재 2006. 3. 30. 2005헌마337, 판례집 18-1상, 417, 422 등 참조). 한편, 군인연금제도는 1960. 1. 1. 공무원연금법이 제정되면서 제4장에 군인에 대한 규정을 별도로 둠으로써 도입되었는데 그 당시의 공무원연금법은 제9조에서 공무원이 재직중의 사유로 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되었을 때에는 동법에 의한 급여(퇴직연금, 퇴직일시금)를 받지 못하도록 규정하고 있었고, 제30조 제2항에서 위 규정을 군인에게 적용한다고 정하고 있었다. 그 후 1963. 1. 28. 제정된 군인연금법(법률 제1260호)은 제33조 제1항에서 군인 또는 군인이었던 자가 복무 중의 사유로 인하여 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되었을 때에는 각령의 정하는 바에 의하여 동법에 의한 급여의 전부 또는 일부를 지급하지 아니할 수 있다고 규정하고 있었다. 이에 따라 제정된 군인연금법시행령(1963. 2. 5. 각령 제1189호)은 제40조 제1항에서 군인이 자격정지 또는 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되어 퇴직되는 경우는 급여액 전액을 지급하지 아니하고, 자격정지 또는 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형의 집행정지 또는 그 형의 집행유예가 확정되어 퇴직되는 경우는 100분의 70에 상당하는 금액을 지급하지 아니할 수 있도록 규정하고 있었다. 또, 군인연금법이 1991. 1. 14. 법률 제4318호로 개정되면서 퇴직수당에 관한 규정이 신설되었는데(제30조의4) 이 때의 법에 의하면 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우에는 급여액의 전부 또는 일부가 감액되었다(제33조). 이와 같이 군인이 퇴직급여 및 퇴직수당을 지급받을 수 있는 권리(이하 ‘군인의 퇴직급여 등 수급권’이라 한다)는 이들 권리가 재산권으로 처음 형성될 당시부터, 당해 군인이 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우에는 발생하지 않거나 또는 감액되어 발생하는 내용의 것으로 형성되어 있었다. 반면 이 사건 법률조항은 "복무중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때"(여기서 ‘형을 받은 때’라 함은, 군인연금법 제33조 제2항에서 ‘복무중의 사유로 금고 이상의 형에 처할 범죄행위로 인하여 수사가 진행중에 있거나 형사재판이 계속중에 있는 때에는 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부에 대하여 지급을 정지할 수 있도록’ 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, ‘형이 확정된 때’를 의미한다고 할 것이다.)에는 퇴직급여 및 퇴직수당이 일부 감액되도록 규정하여 위 재산권의 보호범위를 처음 형성될 당시보다 넓히고 있을 뿐이고 달리 기본권 주체에게 불리하게 재산권을 제한하는 점이 없다. 그리고 입법자가 군인의 퇴직급여 등 수급권의 내용을 형성함에 있어 당해 군인이 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우에는 그와 같은 권리가 감액되도록 하는 내용의 것으로 형성한다고 하더라도 이는 입법재량의 범위를 벗어나지 않는다고 할 것이다. 즉, 군인은 국민 전체에 대한 봉사자로서 고도의 윤리ㆍ도덕성을 갖추어야 할 뿐 아니라 그가 수행하는 직무 그 자체가 공공의 이익을 위한 것이고 원활한 직무수행을 위해서는 군인 개개인이나 군직에 대한 국민의 신뢰가 기본바탕이 되어야 하는바, 군인이 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 경우에는 당해 군인에 대한 국민의 신뢰가 손상되어 원활한 직무수행에 어려움이 생기고 이는 곧바로 군직 전체에 대한 신뢰를 실추시켜 공공의 이익을 해하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항이 형벌로 인한 급여의 감액을 규정한 것은 국민 전체에 대한 봉사자로서 엄격한 의무를 부담하는 군인으로 하여금 복무 중 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하기 위한 것으로, 이를 두고 입법자의 재량을 일탈하여 재산권을 침해하는 위헌의 법률조항이라고 볼 수는 없다. 게다가 군인의 퇴직급여 등 수급권에는 사회보장수급권과 재산권이라는 양 권리의 성격이 불가분적으로 혼화되어 있으므로 전체적으로 재산권적 보호의 대상이 되면서도 순수한 재산권만은 아니라는 특성을 가지고 있다고 할 것인바, 이러한 사회보장적 성격에 비추어 볼 때 그 지급정도 내지 감액 여부는 원칙적으로 입법자가 사회정책적 측면과 국가의 재정 및 기금의 상황 등 여러 가지 사정을 참작하여 폭넓은 재량으로 결정할 수 있는 사항이라 할 것이어서(헌재 2002. 2. 28. 2000헌바69, 판례집 14-1, 129, 137 참조), 이 사건 법률조항이 입법재량을 일탈하였을 소지는 더욱 더 줄어든다고 할 것이다.

(2) 재산권 제한입법의 심사기준에 따를 경우

(가) 헌법 제37조 제2항은 "국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다."는 내용으로서 이는 기본적으로 기본권의 ‘제한’에 적용되는 원칙인데, ‘기본권의 제한’이란 이미 존 재하는 기본권을 전제로 한 것임에 반해 적어도 종전에 없던 재산권을 입법자가 새롭게 만드는 경우에는 형성입법을 통해서 비로소 그 재산권(기본권)이 존재하게 되는 것이어서 엄격한 의미에서의 ‘기본권의 제한’이란 개념은 성립하기 어렵다. 따라서 재산권을 입법자가 새롭게 형성하는 경우에는 기본권을 제한하는 경우와 같은 정도의 엄격한 비례원칙(과잉금지원칙)이 적용되는 것은 아니라 할 것이다. 하지만 가사 엄격한 비례심사를 한다 하더라도 이 사건 법률조항은 헌법에 위배되지 않는다. 앞서 본 바와 같이 군인연금법상 퇴직급여 등이 후불임금으로서의 성격뿐만 아니라 사회보장 혹은 공로보상적 급여로서의 성격을 아울러 갖는다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항에 의해 퇴직급여 등을 감액하는 것은 국민 전체에 대한 봉사자로서 엄격한 직무상의 의무를 부담하는 군인으로 하여금 복무 중 성실하고 청렴하게 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정될 뿐만 아니라, 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하는 등 군인으로서의 직무상 의무를 다하도록 하기 위한 것으로서 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라 볼 수 있다. 나아가 급여의 감액사유를 범죄행위로 인하여 금고 이상의 형의 선고라는 중대한 사유가 발생한 경우로 한정하고, 그 감액범위도 후불임금으로서의 성격을 가지는 본인의 기여금과 그에 대한 이자의 합산액을 초과하는 부분에만 한정함으로써 피해의 최소성과 법익의 균형성도 갖추었다. 또한, 군인연금법상 퇴직수당도 비록 후불임금의 성격이 강하기는 하지만 기본적으로는 사회보장적 급여로서의 성격과 공로보상적 성격도 함께 가지고 있고(헌재 2002. 7. 18. 2000헌바57, 판례집 14-2, 1, 10 참조), 그 소요비용도 국가가 전액부담하고 있으며(군인연금법 제36조 제2항), 그 감액범위도 일부분으로 한정하고 있는 점(군인연금법시행령은 그 금액의 2분의 1을 감하여 지급하도록 하고 있음) 등에 비추어 볼 때, 퇴직급여와 마찬가지로 위와 같은 기본권 제한의 제반 요건을 모두 갖추었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 사유재산권을 보장한 헌법규정에 위반하여 퇴직급여 등 급여청구권의 본질적인 내용을 침해하였거나 과잉금지의 원칙에 반하는 자의적인 입법이라고 볼 수 없다.

(나) 군인이 범한 범죄가 직무관련 범죄인지, 고의범 혹은 과실범인지를 구별하지 않고 일률적으로 급여를 제한하는 것이 수단의 적합성, 최소침해성, 법익균형성에 반하는지 여부 형벌에 의한 급여의 감액은 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 그 의무(직무전념의무, 법령준수의무, 명령복종의무, 비밀엄수의무, 품위유지의무 등)를 다하도록 유도하기 위한 것이고, 비(非)직무 범죄, 과실범이라고 하여 법률적 혹은 사회적 비난가능성이 적다고 할 수 없으므로, 이들 범죄로 인한 급여의 감액이 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이 아니라고 단정할 수 없다. 또 군인 범법행위의 방지 혹은 그에 대한 제재방법으로서의 파면 등 징계, 형사처벌, 형벌에 의한 급여의 감액 등은 각각 추구하는 목적과 기능이 다르고 그 법률적 혹은 경제적 효과에서도 차이가 있는바, 따라서 형벌에 의한 급여의 감액이 군인의 국민 전체에 대한 봉사자로서 성실복무의무 등 공익을 달성하기 위한 최후의 수단이 되어야 하는 것도 아니다(군인 개인의 입장에서 보면 파면 등 징계처분이나 형사처벌이 오히려 급여의 감액보다 신분상 혹은 경제적으로 더 가혹하고 불리하게 작용할 여지도 없지 않다.). 또한, 비록 군인의 직무와는 관련이 없는 사유라 하더라도 그에 대한 법률적 혹은 사회적 비난가능성은 직무와 관련이 있는 사유보다 더욱 큰 경우를 충분히 예상할 수 있으므로 지급제한의 사유를 직무관련사유로 한정하지 아니하였다는 것만으로 곧바로 비례의 원칙에 반하는 자의적인 입법이라고 볼 수 없다(헌재 1995. 7. 21. 94헌바27등, 판례집 7-2, 82, 92 참조). 선진 각국의 입법례를 보더라도 독일과 같이 과실범을 제외한 일정한 고의범으로 자유형을 선고 받은 공무원에 한하여 군인관계의 종료와 더불어 연금청구권을 상실하게 규율하는 경우도 있지만(군인법 제38조, 제48조 등 참조), 일본과 같이 직무·비(非)직무 범죄 혹은 고의·과실범을 구별하지 않고 금고 이상의 형을 받은 때에는 일률적으로 급여를 제한하도록 규정하고 있는 경우(국가공무원공제조합법 제97조, 국가공무원퇴직수당법 제8조 등 참조)도 있는바, 군인연금과 관련하여 형벌에 의한 급여의 감액을 어느 범위에서 규율할 것인지는 각국의 사정에 따라 다소간에 차이가 있는 입법형성의 범위에 속하는 것으로서 비(非)직무 범죄 혹은 과실범을 특별히 제외하지 않았다고 하여 곧바로 위헌적인 입법이라고 단정할 수도 없다고 할 것이다. 그리고 이 사건 법률조항이 특별히 과실범을 급여의 감액사유에서 배제하고 있지는 않지만, 일응 모법에서는 급여의 일부를 감액하여 지급한다고만 규정하였고 하위법령(대통령령)에서 감액범위를 세분하여 고의범과 차등적으로 규정할 수 있는 여지가 있는데다가 특히 형사재판에서 법관의 양형과정을 통해서도 이를 어느 정도 보완할 수 있는 가능성이 있으므로, 그와 같은 사유만으로 모법이 위헌이라고 단정하는 근거로 삼기 어렵다 할 것이다. 즉 형사재판에서 법관은 범인의 성행, 환경, 범행의 동기와 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등의 양형조건을 고려하여 형종, 형량을 선택하게 되고, 범정이 매우 무거운 범죄 또는 군인의 직무와 관련된 범죄를 제외한 대부분의 범죄에 대하여는 벌금형도 선택형으로 함께 규정되어 있는 것을 감안할 때, 법원이 범죄 전ㆍ후의 모든 정황을 고려하여 벌금형을 선고하성행,금고 이상의 형에 대한 선고유예를 함으로써 급여감액의 불합리성이 상당 부분 제거될 수 있다. 특히 과실범에서 군인의 주의의무 삼 정도가 극히 미약한 반면 그 결과가 중대하다고 여겨지는 경우에도 법관의 적절한 양형을 통해, 즉 벌금형을 선고하성행,형의 선고를 유예함으로써 급여의 감액을 피할 수 있다(선고유예의 경우 그 유예기간을 무사히 경과하면 면소된 것으로 간주되므로 제한을 받았던 급여를 나중에 받을 수 있게 된다.). 반면에 법원이 범죄의 모든 정황을 고려하여 금고 이상의 형에 대한 집행유예의 판결을 선고하였다면 그와 같은 사실은 군인의 고를를 손상하는 것으로서 당해 군인에 대한 법률적ㆍ으로 간주되므로 제한결코 적지 아니함을 의미한다고 할 것이며, 이러한 사정은 당해 군인이 저지른 범죄행위가 직무와 직접적 관련이 없거나 과실에 의한 것이라도 마찬가지라 할 것이다(헌재 1997. 11. 27. 95헌바14등, 판례집 9-2, 575, 586；헌재 2003. 12. 18. 2003헌마409, 판례집 15-2하, 664, 668 등 참조). 요컨대, 이 사건 법률조항이 급여의 감액사유 가운데 비(非)직무 범죄 혹은 과실범을 특별히 제외하고 있지는 않지만, 하위법령에서 비(非)직무 범죄나 과실범의 경우 급여감액의 범위를 조절하여 차등적으로 규율할 수 있는 여지가 있을 뿐만 아니라 형사재판에서 법관의 양형과정을 통해서 이를 참작함으로써 급여감액상의 문제점을 보완할 수 있는 가능성이 있다 할 것이다.

(다) 이른바 형벌 왜곡의 문제점

법원이 군인의 범죄에 대한 양형판단에서 금고 이상의 형이 선고될 경우 당해 군인에게 퇴직급여 등이 일부 감액되어 지급되는 것을 감안하여 벌금형을 선택할 수밖에 없는 원인이 될 수는 있으나, 형사재판에서의 양형은 불가피하게 범죄 전후의 모든 정황을 두루 참작할 수밖에 없는 것이며, 또 그와 같은 형벌 왜곡의 문제는 비단 형벌에 의한 급여의 감액에서만 한정되어 나타나는 것은 아니고, 오히려 그보다는 법원이 당해 군인에게 금고 이상의 형(집행유예 포함)을 선고함으로써 군직에서 퇴출되는 불이익, 즉 형벌에 의한 군인의 제적(군인사법 제40조)을 감안하여 이를 회피하기 위한 양형을 고려하는 데서 보다 더 시원적(始原的)으로 발생되는 문제라고 할 것이다(군인이 금고 이상의 형을 선고받게 되면 당연히 제적되는데, 이는 퇴직급여 등이 일부 제한되는 것보다 당해 군인의 지위와 신분, 경제적 생활에 심각한 불이익을 미치게 되므로 법원의 양형과정에서 우선적으로 고려될 수밖에 없을 것이다.).

(라) 평등의 원칙 위배 여부

다수의견은, 이 사건 법률조항이 군인에 대하여 일반 근로자에게는 인정되지 아니하는 급여의 감액사유를 인정함으로써 퇴직급여에 있어서는 국민연금법상 사업장 가입자에 비하여, 퇴직수당에 있어서는 근로기준법상 근로자에 비하여 각각 차별적인 취급을 하고 있다고 보고 있다. 그런데 군인연금은 사회적 위험에 대한 보호방법과 급여의 제한에 있어서 국민연금과 상당한 부분 차이가 있다. 즉 국민연금이 근로관계로부터 독립하여 제3자인 보험자로 하여금 피보험자의 생활위험을 보호하도록 함으로써 순수한 사회정책적 차원에서 가입자의 노령(老齡)보호를 주된 목적으로 하는데 비하여, 군인연금은 근무관계의 한 당사자인 국가가 다른 당사자인 군인의 사회보장을 직접 담당함으로써 피보험자(군인)에 대한 사회정책적 보호 외에 군인근무관계의 기능유지라는 측면도 함께 도모하고 있다. 또 양자는 보호의 대상과 수준에서도 커다란 차이가 있는데, 국민연금이 기본적으로 가입자의 노령(老齡)보호를 주된 목적으로 하고 그 보호수준도 생애평균소득을 기준으로 급여를 산정하는 반면(국민연금법 제50조 내지 제53조 참조), 군인연금은 노령(老齡)보호보다는 군인의 퇴직(退職)보호의 성격이 강하며 보호수준도 생애평균소득이 아니라 최종소득 또는 최종 3년 평균보수월액을 기준으로 급여를 산정하고 있다(군인연금법 제21조 제2항, 제3항 등 참조). 또, 군인연금법상 퇴직수당도 민간기업의 퇴직금제도에 상응하는 근로보상적 성격이 강하기는 하지만 기본적으로는 다른 급여들과 마찬가지로 사회보장적 내지 공로보상적 성격도 함께 가지고 있으며, 구체적인 보장범위도 근로기준법 내지 근로자퇴직급여보장법상 법정퇴직금과는 차이가 있다. 근로자퇴직급여보장법 제8조 소정의 퇴직금제도는 사용자가 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위한 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우에 적용되는 것으로서, 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 규정하고 있다(근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여보장법 제4조, 제5조, 제8조 참조). 반면 군인연금법상 퇴직수당은 군인이 1년 이상 재직하고 퇴직 또는 사망한 때에 지급하도록 하면서, 그 금액은 복무기간 1년에 대하여 보수월액에 대통령령이 정하는 비율(복무기간에 따라 최저 100분의 10부터 최고 100분의 60까지)을 곱한 금액으로 하되 그 복무연수는 33년을 초과하지 못하도록 하고 있는데(군인연금법 제30조의4 제1항 및 제2항, 동법 시행령 제59조 참조), 이 경우 군인의 재직기간이 장기간이 될수록 보장되는 금액도 점차 증대되는 측면이 있다. 무엇보다도 군인은 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민을 위하여 복무 중 성실, 청렴, 친절하게 근무하여야 하고, 직무의 내외를 불문하고 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니 될 의무를 지고 있으며, 헌법 및 군인사법은 군인이 이와 같은 의무에 위반할 때에는 그에 상응하는 신분상의 제재 등을 가할 수 있는 근거를 마련하고 있다(헌법 제7조, 제29조 제1항 제2문, 군인사법 제56조 등 참조). 그렇다면, 군인연금제도가 국민연금이나 법정퇴직금과 비교하여 위와 같은 기본적인 차이가 있는 점, 군인은 일정한 법령준수 및 충실의무 등을 지고 있는 점, 이 사건 법률조항에 의한 급여의 감액이 군인으로서 의무를 위반하여 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에는 일정액의 급여를 지급하지 아니함으로써 군인범죄를 사전에 예방하고 공직사회의 질서를 유지하는 데에 목적이 있는 점 등에 비추어 볼 때, 군인연금제도를 설정하면서 보호 여부 및 급여의 감액에 있어 근무관계의 충실, 법령준수 등 각종 의무 위반 여부를 판단기준으로 삼았다고 하더라도 이를 가리켜 군인을 국민연금법상 사업장가입자에 비하여 혹은 근로기준법상 근로자에 비하여 합리적 이유 없이 차별적 취급을 하고 있다고 단정할 수 없다(헌재 2007. 3. 29. 2005헌바33, 판례집 19-1, 211, 236-237 참조).

라. 소결론

따라서 이 사건 법률조항은 이와 같은 이유에서 헌법에 위반되지 아니한다고 할 것이다.

5. 재판관 김종대의 보충의견

나는 공무원연금법(1995. 12. 29. 법률 제5117호로 개정된 이후의 것) 제64조 제1항 제1호에 관한 2005헌바33 결정(헌재 2007. 3. 29. 판례집 19-1, 211)에서 이미 우리나라의 공적 연금제도의 발달 연혁에 비추어 공무원연금제도의 핵심인 퇴직급여(연금과 수당)도 사회보험의 일종이며 퇴직공무원의 인간다운 생활을 보장하기 위한 최소한의 사회적 장치라고 봄이 타당하다고 지적한 바 있다. 국가공무원법에서 정한 특정직 공무원인 군인에 대한 공적 연금제도인 군군인연금제도 또한, 마찬가지라고 할 것인바, 군인연금제도 또한, 기본적으로 퇴역군인의 인간다운 생활을 보장하기 위한 사회보험으로서의 성격을 지닌다고 할 것이다. 종래 헌법재판소에서는 군인연금법상 퇴직 시에 받는 각종 급여의 성격을 퇴직급여·퇴직수당으로 구분하여 그 성격을 사회보험적 성격, 후불임금적 성격, 공로보상 내지 은혜적 성격으로 규명하였다. 그러나 군인의 퇴직급여는 퇴직사회보험의 성격을 지니며, 헌법이 퇴역군인의 인간다운 생활의 보장을 위해 둔 사회보장제도의 하나이다. 임금후불적 성격과 공로보상적, 은혜적 성격은 사회보험이라는 기본적인 성격과 대립하는 대등하고 독립된 성격이 될 수는 없고, 다만 그 형성재원에 바탕한 부속적인 성격에 지나지 않을 뿐이다. 따라서 군인의 퇴직급여의 제한에 있어서도 퇴역 군인이 최소한의 인간다운 생활을 할 수 있도록 보장되어야 할 것이므로 금고 이상의 형을 받았다고 하여 필요적으로 퇴직급여를 제한하여서는 안 되고, 고의범, 과실범의 여부에 따라서 제한하는 것도 부당하며, 직무상 관련 범죄 여부로 제한을 두는 것 역시 부적당하다고 본다. 다만, 오직 퇴역 군인의 인간다운 생활을 제한하여도 될 만큼 큰 정책적인 제한 요인이 있을 때에만, 예컨대 반역죄 등 중대한 국가적 법익에 대한 죄를 지어 사회보장의 틀에서 제외시킬 필요가 있다고 인정되는 경우에만 그 제한을 할 수 있도록 해야 한다고 생각한다. 군인의 성실의무를 확립하기 위해서 필요적인 감액제도가 필요하다고도 하나, 군인의 성실의무는 범죄에 대한 형사처벌과 함께 그와 같은 성실의무 담보를 직접적인 목적으로 하는 신분 박탈이나 징계 및 인사제도에 의하여 실현할 수 있고, 또 실현하여야 하는 것이며, 그와는 입법목적 자체가 전혀 다른 사회보장수급권의 박탈을 통하여 이를 실현하려 하여서는 안 될 것이며 굳이 시도할 경우에는 과잉금지의 헌법원칙에 위배될 수 있는 것이다. 이는 마치 군인연금법이나 근로기준법에 의한 급여를 받게 될 사업장 근로자가 재직 중에 범죄를 저질렀다고 해서 그에 대한 형벌과 회사에서의 퇴직 또는 징계를 넘어서서 국민연금 상의 급여나 퇴직금에 대한 박탈 내지 제한을 시도할 경우 헌법에 합치되지 않을 것으로 보여 지는 것과 비슷한 이치이다. 만일 군인연금제도가 다른 사회보장제도에 비추어 지나치게 특혜를 준다는 정책적인 판단이 서서 이를 시정하여야 할 필요가 있다면 입법부로서는 입법재량에 의하여 제도의 골격 자체에 대한 수정을 가할 수도 있겠으나, 그러하지 않고 이 사건 심판대상과 같이 개별적인 군인에 대하여 재직 중의 범죄에 대한 금고 이상의 형이 확정되기만 하면 그들을 사회보장제도의 틀에서 전부 또는 일부 제외시키겠다는 것은 군인연금제도의 합리적 운영과는 차원을 달리하는 것이고, 그들의 인간다운 생활을 할 권리를 심각하게 침해하는 것이다. 따라서 이 조항은 비례의 원칙에 어긋나 위헌이고 다만 법률 개정 시까지 유보하는 헌법불합치 견해에 동의하면서, 다만 그 이론 구성과 앞으로의 개정 입법에 대해서는 보충적으로 의견을 덧붙이며, 반대의견에 대해서는 법적 성격 규명방법을 일부 달리하여 위와 같은 보충의견을 내는 것이다.