창원지방법원 2012. 7. 5. 선고 2011구합1496 판결 [건축불허가처분취소]

피고가 2011. 3. 30. 원고에 대하여 한 건축불허가처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2011. 3. 3. 경상남도 산청군 ○○면 ○○리 산**-* 임야 111,177㎡ 지상에 돈사 부지 29,322㎡를 조성하여 돈사 2동 10,843.2㎡(A동 5,961.6㎡ + B동 4,888.6㎡) 및 퇴비사(B동 지하 1층) 4,860㎡를 신축하기 위한 건축허가신청(이하 위 건축허가신청을 ‘이 사건 신청’, 위 돈사신축사업 및 돈사신축 이후의 양돈사업을 ‘이 사건 사업’, 위 건축허가 신청지를 ‘이 사건 신청지’라고 한다)을 하였다.

나. 피고는 2011. 3. 30. 이 사건 신청에 대하여 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였는데, 그 처분서에 기재된 불허가 사유는 아래와 같다.

○ 우리 군은 경호강 및 지리산 등 뛰어난 자연경관을 자원으로 관광객 및 래프팅객 유치 등 관광사업을 적극적으로 추진하고 있으며 청정산청의 이미지를 브랜드로 하여 농촌소득을 주 소득원으로 함.

○ 이 사건 신청지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조, 같은 법 시행령 제56조의 규정에 의거 당해필지는 ○○읍과 ○○면의 진출입도로인 국가지원지방도 60호선(이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)과 연접하고 있고, 산청 9경 중의 하나인 정취암과 둔철생태공원 입구로서 많은 외래객이 방문하는 지역으로 축사가 건립될 경우 주변경관과 조화를 이루지 못할 뿐 아니라 악취, 소음 등을 유발하여 청정산청의 이미지를 크게 훼손할 수 있음.

○ 허가신청 건축물은 돼지 7,900두를 사육할 수 있는 대규모 축사로 하루에 40톤의 분뇨가 발생할 것으로 예상되고 지리적으로 ○○면 ○○리 ○○마을(60세대, 120명) 주민들이 식수로 사용 중인 마을상수도 취수공(이하 ‘이 사건 취수공’이라 한다)이 사업예정지 하부에 위치하고 있어 우천시에 축산 폐수가 유입되어 식수원의 오염이 우려되고, 파리, 모기 등 각종 해충 증가로 주민들의 생존권, 행복추구권, 환경권 등 기본권이 크게 침해될 것으로 판단됨.

○ 이 사건 신청지는 자연마을과 연접하고 있고, 주변에 이미 3개의 축사가 운영되고 있고 이들 축사에서 발생하는 악취로 인한 마을 주민들의 민원이 계속 발생하고 있어 차후 이전이나 폐쇄 등을 검토하고 있으며, 신규로 대규모 축사가 신축허가될 경우 주민피해가 더욱 가중되어 주민들의 기본적인 영농행위조차 어려울 것으로 예상됨.

○ 무분별한 축사 난립을 통제하고 가축사육으로 인한 폐기물 및 각종 전염병 발생을 사전에 방지하기 위해 현재 「산청군 가축사육 제한 조례」(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다) 제정을 추진하고 있으며,

○ 원고의 재산권 행사라는 사익과 주민들의 공공복리라는 공익을 비교형량 하였을 경우 후자의 이익이 훨씬 크다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) 이 사건 처분사유의 부존재

(가) 이 사건 도로는 산청군 ○○면 주민들이 주로 이용하는 도로로서 관광객들이 이용하는 도로와는 멀리 떨어져 있고, 이 사건 도로에서 신청지가 잘 보이지도 않으며, 이 사건 신청지와 인근 관광지인 정취암은 1.4km, 둔철생태공원은 4km 정도 떨어져 있다. 따라서 이 사건 사업이 피고의 관광산업에 별다른 영향을 미치지 않는다.

(나) 이 사건 사업으로 인한 악취 발생에 관하여, 원고가 악취중화제를 살포하고, 가축분뇨의 악취를 억제하는 생균제 사료를 사용하며, 발생된 분뇨는 이 사건 신청지 지하에 설치될 대형 분뇨저장고에 저장하였다가 가축분뇨처리업체인 ○○비료에 맡겨 액화비료로 처리할 예정이고, 가축분뇨처리시설을 설치하는 등으로 악취 발생이 최소화할 수 있도록 피해방지계획을 세우고 있으며, 이 사건 신청지와 가장 가까운 척지마을과도 1.4km나 떨어져 있는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 사업으로 인한 악취 피해는 크지 않을 것이다. 이 사건 신청지 인근의 재래식 개방형 축사들로 인하여 인근 마을 주민들의 악취피해 민원제기가 많았으나, 원고가 신축할 돈사는 현대식 폐쇄형 돈사로서 기존 축사들과 비교할 수 없다.

(다) 이 사건 취수공은 이 사건 신청지에서 1.4km정도 떨어져 있고, 이 사건 신청지에서 흘러내리는 물은 이 사건 취수공이 있는 쪽으로 흘러가지도 않으므로, 분뇨가 유출된다 해도 위 취수공을 오염시킬 우려는 없다.

(라) 피고가 이 사건 처분의 사유로 삼고 있는 이 사건 조례는 이 사건 처분 당시 존재하지도 않는 것이었으므로 이 사건 처분사유로 들 수 없다.

(마) 이 사건 사업과 관련하여 인근 마을주민들의 민원이 있다는 사정만으로 이 사건 신청을 거부할 수 없다.

(2) 이 사건 처분의 평등원칙 위반

피고가 이 사건 신청지보다 이 사건 취수원과 인근 마을에 더 가까이 있는 ○○농장, ○○농장, ○○농장에 대하여는 이미 건축허가를 해주었고, 위 각 농장들이 정상적으로 운영되고 있는데, 위 각 농장들보다 취수원과 마을에서 더 멀리 떨어져있고, 분뇨가 유출될 우려가 없으며, 악취를 방지할 수 있는 현대식 돈사를 건축하려는 이 사건 사업의 신청에 관하여 이 사건 처분을 한 것은 평등의 원칙에 반하는 위법한 처분이다.

(3) 이 사건 처분의 민원사무처리에 관한 법률(이하 ‘민원법’이라 한다) 위반 민원법 제19조 제1, 3항에 의하면, 민원인은 대규모의 경제적 비용이 수반되는 민원사항의 경우 행정기관의 장에게 정식으로 민원서류를 제출하기 전에 약식서류로 사전심사를 청구할 수 있고, 행정기관의 장은 사전심사 결과를 민원인에게 통보하여야 하며, 가능하다고 통보한 민원사항에 대하여는 민원인의 귀책사유 또는 불가항력 그 밖에 특별한 사유로 이를 이행할 수 없는 경우를 제외하고는 사전심사 결과 통보시 적시하지 아니한 다른 이유를 들어 거부하는 등의 방법으로 민원사항을 처리하여서는 아니 되는 것인데, 원고는 위 규정에 따른 사전심사청구를 하여 사전심사청구결과를 통보받은 후 주식회사 ○○토목기술단에 지형현황측량, 각종 인허가 및 건축설계용역을 발주하였고, 주식회사 ○○환경기술단에 사전환경 검토용역을 발주하여 대규모의 경제적 비용을 지출하였는바, 사전심사결과 통보 당시 적시하지 않은 이 사건 처분의 각 사유를 들어 이 사건 신청을 거부하는 것은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

다. 판단

(1) 위 가. (1), (2) 주장에 관하여

(가) 건축허가의 법적 성질

① 건축법 제11조 제1항의 규정에 따르면, 건축물을 건축하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 건축법 제11조 제5항 제3호의 규정에 따르면, 건축허가를 받을 경우 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 보도록 되어 있으며, ‘구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(2011. 4. 14. 법률 제10559호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국토계획법’이라 한다) 제56조 제1항 제1호, 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은 법 시행령 제51조 제1항 제1호, 제56조 제1항 [별표 1의2] 제1호 (라)목 (2)의 각 규정에 따르면, 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 등 개발행위허가 신청에 대하여, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 등의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가를 하여야 하고, 주변지역과의 관계에 대하여는 개발행위로 인하여 당해 지역 및 주변지역에 대기오염·수질오염·토질오염·소음·진동·분진 등에 의한 환경오염·생태계파괴·위해발생 등이 발생할 우려가 없을 것을 허가조건으로 하고, 다만, 환경오염·생태계파괴·위해발생 등의 방지가 가능하여 환경오염의 방지, 위해의 방지, 조경, 녹지의 조성, 완충지대의 설치 등을 허가의 조건으로 붙이는 경우에는 그러하지 아니하도록 되어 있다. ② 위 각 규정을 종합하면, 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 따른 건축허가와 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축물의 건축과 같은 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 구 국토계획법 제56조 제1항 제1호의 규정에 따른 건축허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 구 국토계획법이 정한 개발행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(국토계획법에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가에 관한 같은 취지의 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조). ③ 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결, 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

(나) 살피건대, 이 사건 처분 당시 이 사건 조례는 제정, 공포되지 않았으므로, 이 사건 조례의 제정을 추진하고 있다는 사정만으로 이 사건 처분을 할 수는 없다. 그러나 대규모로 돼지를 사육하는 돈사는 악취, 분진, 해충, 토양 및 수질오염 등으로 인하여 주변 환경에 미치는 영향이 매우 크고, 환경에 미치는 영향은 정확한 예측이 곤란하며, 환경오염으로 인한 손해는 한 번 발생할 경우 회복하기 어려운 중대한 손해가 발생한다는 특성이 있으므로, 환경오염에 관한 허가기준을 심사할 권한이 있는 행정청의 재량권은 보다 폭넓게 존중될 필요가 있는데, 갑 2, 6, 7, 8호증, 갑 4호증의 4 내지 12, 갑 5호증의 7, 갑 10호증의 1, 2, 을 3, 5호증, 을 7호증의 1, 2, 을 10호증의 1, 2, 3, 을 11호증, 을 17호증의 2 내지 27의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 사업의 축사건축을 불허할 공익상의 필요가 인정되므로, 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다거나, 이 사건 처분이 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.

○ 이 사건 신청지 인근은 대부분 농경지로 이루어져 있고, 신청지 북측에 인접하여 이 사건 도로가 동서방향으로 지나고 있으며, 피고는 이 사건 도로에서 정취암, 둔철생태공원을 지나 국도 3호선으로 연결되는 군도 23호선을 개통할 예정이다. 이 사건 신청지 인근 마을 현황 및 이 사건 신청지 인근 관광지 현황은 아래 표와 같다.
【인근 마을】

【인근 관광지】

○ 이 사건 신청지 부근에는 율현천으로 이어지는 소규모 계곡이 있고, 율현천의 물은 단계천, 양천천, 경호강을 거쳐 진양호로 유입되는데, 진양호는 상수원보호구역으로 지정되어 있다.

○ 이 사건 신청지 인근 돈사 현황은 아래와 같은데, 각 돈사에서 발생하는 악취로 인하여 인근 마을 주민들로부터 지속적으로 민원이 제기되고 있다.

○ 한국환경공단은 2009. 8. 10.부터 같은 달 13.까지 인근 돈사에 관하여 악취기술지원에 필요한 자료조사를 위하여 각 돈사의 부지 경계지점에서 악취를 측정하였고 그 결과는 아래와 같다.

○ 원고가 작성한 사업계획서에 따른 이 사건 사업계획은 아래와 같다.

○ 원고는 이 사건 사업으로 신축할 돈사(이하 ‘이 사건 돈사’라고 한다)는 현대식 폐쇄형 돈사로서 악취가 문제되는 인근 축사들과 다르다고 주장하고 있고, 원고가 밝히고 있는 피해방지계획(갑 5호증의 7 피해방지계획서)은 “생균제 사료를 사용하고, 발생된 퇴비 및 오물은 전량 위탁 처리하여 악취의 발생을 최소화하겠다.”는 것이다. 그러나, ① 이 사건 돈사의 외벽은 시멘트블록, 보온관, 적벽돌로 구성되어 외벽체를 통한 악취의 확산은 우려는 적지만, 폐쇄형 돈사라고 하더라도 돈사 내부 공기의 환기를 통한 악취의 배출은 불가피할 것²⁾인바, 결국 재래식 개방형 구조의 농장과 현대식 밀폐형 구조의 농장은 악취를 배기시키는 방법에서의 차이가 있을 뿐 그 구조에서 오는 악취 정도의 차이는 없을 것으로 보이는 점, ② 이 사건 돈사와 같이 폐쇄형 돈사인 ○○축산의 돈사 역시 폐쇄형 돈사³⁾이지만, 측정된 악취의 정도는 개방형 돈사보다 더 심한 점(이는 사육돈수의 차이 때문으로 보이는데, 원고는 ○○축산의 돈사보다 5,000마리 더 많은 22,000마리를 사육할 예정이다) 등을 종합하여 보면, 원고 주장의 사정만으로는 이 사건 사업의 돼지 대량밀집사육에서 발생하는 악취해소대책이 마련되었다고 보기 부족하다.

○ 원고가 주식회사 ○○환경기술단에 의뢰하여 작성한 사전환경성검토서(갑 7호증)는 “본 사업지구 이용시 발생될 수 있는 악취물질을 주변 정온시설을 대상으로 예측한 결과 전 항목에서 배출허용기준을 만족하는 것으로 나타났다.”고 결론내리고 있으나, ① 이 사건 사업장에서 발생할 악취에 관하여 “돈사 사업장 내에서 악취 발생이 예상된다. 그러나 악취는 개인적인 생활환경, 심리적, 신체적 상태, 폭로빈도 및 풍향, 풍속 등 일시적인 기상변동 등의 요인에 크게 영향을 받으며, 또한 돈사내 악취물질 발생농도에 관한 자료가 전무하므로 이 사건 사업장의 운영에 의한 주변지역에의 영향을 정확하게 예측하기 어렵다(142쪽).”고 전제하고 있는 점, ② 이 사건 사업장에서의 사육돈수를 10,900마리로 놓고 평가하였으나, 이는 사업시행 개시년도의 사육두수이고, 사업시행 3년차에는 사육두수가 22,000마리로 2배 가량 증가할 것인데도 이를 평가의 자료로 삼지 않았던 점, ③ 위 평가서는 암모니아, 황화수소, 메틸멜캅탄 등 지정악취물질을 측정하여 각 배출허용기준을 만족한다고 평가하고 있으나, 복합악취⁴⁾를 기준으로 악취평가를 함에 타당하다고 보이는 점, ④ 위 평가서만으로는 이 사건 사업장의 악취물질 발생량을 평가하기 위한 기본자료「우사·양계사 등에서 발생되는 악취관리지침」의 내용도 알 수 없고, 위 지침을 적용하여 측정하였다는 돈사 내 악취농도의 산출근거도 드러나지 않는 점 등에 비추어 보면 위 사전환경성검토서의 평가를 그대로 믿기 어렵다.

○ 앞서 본 바와 같이 ○○마을, ○○마을, ○○마을이 이 사건 신청지로부터 1.5km 이내에 위치하고 있는데, 오염물질 확산으로 인한 영향이 예상되는 반경이 1.5km이므로, 위 마을들은 이 사건 사업에서 발생하는 악취의 영향을 받을 것으로 보인다(사전환경성검토서 145쪽).

○ 또한 위 사전환경성검토서는 축산폐수 발생량 및 오염부하량을 측정함에 있어 돼지 사육두수 10,900두수로 하여 축산폐수 및 고형물 발생량은 93.74㎥[폐수 80.66㎥(사육두수 10,900마리 × 마리당 일 발생량 0.0074㎥) + 고형물 13.08㎥(사육두수 10,900마리 × 마리당 일 발생량 0.0012㎥)]라고 산정하였으나, 원고가 사육할 예정인 22,000두를 기준으로 한 축산폐수 및 고형물 발생량은 189.2㎥[폐수 162.8㎥(사육두수 22,000마리 × 마리당 일 발생량 0.0074㎥) + 고형물 26.4㎥(사육두수 22,000마리 × 마리당 일 발생량 0.0012㎥)]에 달할 것으로 보인다.

○ 원고는 발생되는 축산폐수 및 고형물은 전량 위탁하여 처리할 계획임을 밝히고 있고, 원고가 ○○비료라는 상호로 비료제조업을 하는 추○○와 사이에 추○○가 이 사건 사업장에서 수거되는 축분뇨를 수거하여 처리하고 원고는 그 비용을 지급하기로 하는 내용의 축산농가 분뇨처리계약서(갑 8호증)를 작성한 사실은 인정되나, 위 계약서에는 분뇨처리 계약물량이 기재되어 있지 않고, 수거료도 1톤당 15,000원 내지 18,000원으로 한다고 정하였을 뿐 구체적으로 정하지 않아, 위 계약서는 장차 이 사건 사업장에서 발생할 축산분뇨를 추○○가 수거하여 처리하겠다는 내용의 추상적인 대책에 불과하다고 보인다(○○비료는 고형물인 가축의 분을 비료로 제조하는 업체로서, 폐수를 처리할 능력은 보유하지 못했다).

○ 폐기물 배출에 의한 해양오염 방지에 관한 국제협약(런던의정서) 및 그에 따른 정부지침에 의하여 2012. 1.부터 가축분뇨의 해양배출이 전면 금지되고, 산청군이 운영하는 가축분뇨 처리시설(공공처리장)은 1일 처리능력 80톤 정도이고 실제 매일 처리되는 양은 59톤 정도인바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 사업장에서 발생할 대량의 축산폐수를 적절하게 처리할 방안을 확보하였는지 의문스럽다[원고는 일 처리량 50㎥의 가축분뇨처리시설을 설치할 예정이라고 하나, 위 시설이 원고가 사육할 예정인 22,000두를 기준으로 한 축산폐수 및 고형물 발생량 189.2㎥(폐수 162.8㎥ + 고형물 26.4㎥)를 처리하기는 어려울 것이다].

○ 2012. 2. 1. ○○농장에서 가축분뇨저장고가 넘쳐서 약 10톤의 가축분뇨폐수가 유출되는 사고가 발생하여 위 폐수가 인근 도로의 구거를 통해 율현천을 거쳐 단계천으로 유입되어, 단계천의 물고기가 폐사하는 사건이 발생하였는바, 그보다 훨씬 큰 규모의 이 사건 돈사에서 폐수유출사고가 발생한다면, 상수원인 진양호가 심각하게 오염될 것이다.

○ 위와 같이 악취 및 축산분뇨로 인한 피해발생이 우려되는데도, 원고가 위와 같은 우려를 해소할 대책을 제시하지 못하고 있다.

(1) 위 가. (3) 주장에 관하여

살피건대, 갑 2호증, 을 18호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 2009. 11. 13. 김○○의 명의로 피고에게 “이 사건 신청지에 축사(3,000평) 및 관리사(1,000평)를 건립하려고 하므로, 민원법 제19조 제1항, 같은 법 시행령 제31조에 따라 사전심사를 구한다.”라는 취지의 사전심사청구서(을 18호증)를 제출하였는바, 피고로서는 원고가 건축하려는 축사에서 사육하려는 가축이 무엇인지, 사육의 규모는 어느 정도이며, 어떤 시설을 갖출 것인지에 대하여도 제대로 알 수 없었을 것으로 보이는 점, ② 이에 따라 피고의 처리결과 통보도 “가축분뇨의 처리, 악취 등 문제가 해결된다는 조건을 갖출 경우 허가를 할 수 있다.”는 추상적인 답변을 함에 그쳤던 점, ③ 위 답변에서 지적한 가축분뇨의 처리, 악취 등 문제가 이 사건 처분의 사유에 해당한다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 사전심사 결과 통보시 적시하지 아니한 다른 이유를 들어 이 사건 처분을 하였다고 보기 어려우므로, 이와 다른 전제에서 하는 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다.