청주지방법원 2014. 7. 17. 선고 2013구합1848 판결 [내수면어업허가대상자선정결과처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2013. 1. 18. 피고로부터 충북 ○○군 ●●면 E구간(◇◇리 잠수교~윗봉곡 땀방여울, 이하 '이 사건 구간'이라 한다)에 대하여 2013. 1. 18.부터 2014. 1. 17.까지를 허가기간으로 하여 내수면어업허가(자망어업)를 받았다.

나. 한편 피고는 2012. 10. 25. ○○군 내수면어업조정협의회 구성·운영 등에 관한 조례(이하 '이 사건 조례'라 한다)를 전부 개정하고, 2013. 3. 1. ○○군 내수면어업허가지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 제정하였는바, 그 구체적인 내용은 아래와 같다.

- 아 래 -

* ○○군 내수면어업조정협의회 구성·운영 등에 관한 조례 *

제1조(목적) 이 조례는 「내수면어업법」 제10조에 따라 내수면어업에 관한 주요 사항을 심의·조정하기 위한 ○○군 내수면어업조정협의회 구성·운영에 관한 사항과 내수면어업허가의 우선순위에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.

제2조(기능) ○○군 내수면어업조정협의회(다음부터 '협의회'라 한다)는 다음 각 호의 사항을 심의·조정한다.

1. 「내수면어업법」(다음부터 "법"이라 한다) 제10조 제3항 각 호의 우선순위 배제 사항

2. 내수면 조업구역의 조정에 관한 사항

3. 내수면 어업분쟁에 관한 사항

4. 그 밖에 군수가 필요하다고 인정하는 사항

제9조(어업허가의 우선순위 등) ① 법 제10조 제2항에 따른 내수면어업허가의 우선순위는 다음 각 호와 같다.

1. 어업허가를 받으려는 해당 내수면과 가장 인접한 마을회

2. 「국민기초생활보장법」에 따른 수급자와 차상위계층

3. 관내 어업인의 공동 이익을 위하여 조직된 내수면어업계, 법인과 어업관련단체. 다만 서로 경합할 때에는 다음 각 목의 순위에 따른다.

가. 내수면어업계

나. 법인

다. 어업관련단체

4. 어업허가를 신청한 어업과 같은 종류의 어업을 경영하였거나 이에 종사한 사람

5. 내수면어업허가를 1개소 이상 가지고 있는 내수면어업계, 법인·어업관련단체·마을회·개인. 다만, 서로 경합할 때에는 제1호부터 제4호까지의 우선순위에 따른다. ② 제1항 제2호·제3호·제4호 및 제5호의 우선순위 대상자는 어업허가를 받으려는 내수면이 있는 읍·면에 신청일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 주된 사무소 또는 주민등록을 1년 이상 두고 있어야 한다.

1. 법인: 주된 사무소(등기부등본상이어야 한다)

2. 내수면어업계·어업관련단체: 대표자의 주민등록

3. 개인: 본인의 주민등록

제10조(신청절차) ① 내수면어업의 허가를 받고자 하는 사람은 「내수면어업법 시행규칙」 별지 제4호 서식에 따른 신청서를 작성하여 군수에게 제출하여야 한다. ② 군수는 제1항에 따라 제출된 신청서에 대하여 제9조의 우선순위에 따라 심사하여 허가한다. 다만, 법 제10조 제3항 각 호에 따른 우선순위 배제 대상자는 협의회의 심의를 거쳐야 한다.

* ○○군 내수면어업허가지침 *

제1조(목적) 이 지침은 「내수면어업법」 제10조와 「○○군 내수면어업조정협의회 구성·운영 등에 관한 조례」 제12조에 따라 ○○군 수산자원보호 및 효율적 내수면어업허가에 필요한 사항과 같은 조례의 시행에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다.

1. "마을회"란 ○○군(이하 "군"이라 한다) 읍·면 행정리(里)별로 군에 등록된 해당 마을 주민들의 모임을 말한다.

제3조(적용범위) 군에서 「내수면어업법」 제9조 제1항에 따라 어업허가를 받고자 하는 개인 또는 법인·단체에 대하여는 법령 또는 조례에서 정한 것 외에 필요한 사항은 이 지침을 적용한다.

제4조(허가구간) 군수는 내수면의 효율적 운영·관리를 위하여 그 자원상태와 이미 허가한 사람의 수, 어업여건 등을 고려하여 어업허가구간을 별표 1과 같이 정한다.

제5조(어업신청방법) 군수는 내수면어업허가의 유효기간이 만료(허가받은 사람의 사망, 포기 등을 포함한다)되는 구간에 대하여 다시 어업허가를 하고자 할 경우 공고에 따른 신청(서식 1)을 받아 그 자료에 대한 심의를 거쳐 허가한다.

제6조(우선순위) 「○○군 내수면어업조정협의회 구성·운영 등에 관한 조례」 제9조 제1항에서 정한 같은 순위자 사이의 우선순위는 다음 각 호의 순서에 따른다. ① 같은 항 제1호의 마을회는 해당 어업허가구간의 중앙지점을 기준으로 가까운 마을 순서로 한다. ② 같은 항 제2호부터 제4호까지는 그 규정된 순서에 따르고 같은 순위자가 경합될 때에는 다음 각 목의 순서로 한다.

가. 신청한 어업구간에서 유효기간이 끝난 개인, 법인 또는 단체 순

나. 가목에 따른 개인일 경우에는 연장자 순, 법인 또는 단체일 경우에는 설립연도가 빠른 순

제7조(우선순위 결정 등) ① 군수는 제5조에 따른 신청서를 받으면 별표 2의 어업허가 우선순위 결정을 위한 심의자료표를 작성하여 그 허가의 우선순위를 결정하고 해당 신청인에게 서면으로 알려야 한다. ② 군수는 우선순위의 결정을 받은 개인 또는 법인·단체가 정해진 기간 내에 신청을 아니할 경우에는 지체 없이 다음 순위자에게 서면으로 알려야 한다.

이 지침은 2013. 3. 1.부터 시행한다.

다. 피고는 2013. 11. 8. 이 사건 지침에 따른 내수면어업허가구간 중 이 사건 구간 및 충북 ○○군 ●●면 B구간(가선교 아래 여울~만다래가든 아래 신축주택), 충북 ○○군 ●●면 F구간(윗봉곡 땀방여울~외마포교), 충북 ○○군 ◆◆면 A구간(옥천군 경계~옥계리 소하천 합류점), 충북 ○○군 ◆◆면 C구간(경부고속철교~◆◆낚시터 앞 배수관), 충북 ○○군 ◆◆면 E구간(금강초강 합류점~○○천 합류점)에 대하여 어업의 종류는 '자망어업', 허가기간은 '2014. 1. 18.부터 2015. 1. 17.까지'로 정하여 이 사건 조례와 이 사건 지침의 우선순위에 따라 대상자를 선정하겠다는 내용의 어업허가신청을 공고하였다.

라. 원고는 2013. 11. 29. 피고에게 이 사건 구간에 대한 어업허가를 신청하였고(이하 '이 사건 신청'이라 한다), 위 내수면 구간에 대하여 원고 외에도 ◇◇새마을회가 어업허가를 신청하였다.

마. 피고는 2013. 12. 13. 원고에게 이 사건 조례에 따라 이 사건 구간과 가장 인접한 마을회인 ◇◇새마을회가 허가대상자로 선정되었다는 내용의 어업허가대상자 선정결과(선정되지 않음)를 통보하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

바. 피고는 2013. 12. 19. ◇◇새마을회에게 이 사건 구간에 대하여 유효기간을 2014. 1. 18.부터 2015. 1. 17.까지로 한 내수면어업허가를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 3, 9 내지 14호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 조례는 모법인 내수면어업법에서 위임받은 범위를 초과하여 동법 제10조에서 정한 내수면어업허가대상자의 우선순위와 달리 우선순위를 규정하고 있는바, 이는 위임입법의 한계를 초과한 것으로서 위법하다. 따라서 위법한 이 사건 조례에 근거한 이 사건 처분 역시 위법하다.

2) 내수면어업법 제13조 제2항은 허가어업의 유효기간은 5년으로 하되, 공익사업 시행에 필요한 경우나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에만 그 유효기간을 5년 이내로 단축할 수 있다고 정하고 있다. 그런데 피고는 원고에 대하여 내수면어업법 및 그 시행령에서 정한 허가기간 단축사유가 없음에도 당초 이 사건 구간에 대한 어업허가의 유효기간을 1년으로 정하였는바, 원고는 내수면어업법 및 그 시행령에 따라 이 사건 구간에서 최소 5년의 유효기간 동안 어업허가를 받을 권리가 있다. 따라서 피고는 사실상 기존 어업허가의 연장을 구하는 취지인 원고의 이 사건 신청에 따라 원고에게 이 사건 구간에 대한 어업허가를 하였어야 하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

3) 이 사건 조례에서 정하고 있는 '마을회'는 어업과 관련이 없는 단체로서 그 실체가 불분명할 뿐만 아니라, 이 사건 구간에 대한 어업허가의 신청은 마을회의 구성원인 전체 마을 주민들의 의견이 아닌 일부 마을 주민들의 의견에 따라 이루어졌는바, 이 사건 처분은 어업허가를 받을 자격이 없는 단체에 대하여 이루어진 것으로서 위법하다.

4) 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙에 따라 어업허가를 받으려는 자는 어선, 어구 또는 시설을 대상으로 어업허가를 신청하여야 함에도 피고는 어구나 어선을 보유하고 있지 아니한 마을회에게 어업허가를 하여 주었으므로, 이 사건 처분은 허가요건을 갖추지 못한 자에 대하여 이루어진 것으로서 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 조례가 위임입법의 한계를 초과하여 위법하다는 주장에 대하여

내수면어업법 제1조는 '이 법은 내수면어업에 관한 기본적인 사항을 정하여 내수면을 종합적으로 이용·관리하고 수산자원을 보호·육성하여 어업인의 소득증대에 이바지함을 목적으로 한다'고 규정하고 있고, 제9조 제1항은 '내수면에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다'고 정하면서 제1호로 '자망어업: 자망을 사용하여 수산동물을 포획하는 어업'을 규정하고 있으며, 제2항은 '특별자치도지사·시장·군수·구청장이 제1항에 따른 어업을 허가할 때에는 내수면의 용도, 자원상태, 경영 및 이용에 관한 상황을 고려하여야 한다'고 규정하고 있고, 제10조 제1항은 '제6조 및 제9조에 따른 어업의 면허 및 허가는 다음 각 호의 우선순위에 따른다'고 정하면서 제1호로 '어업의 면허 및 허가를 받으려는 수면이 있는 지역 어업인의 공동 이익을 위하여 조직된 내수면어업계, 법인과 그 밖의 단체', 제2호로 '어업의 면허 및 허가를 신청한 어업과 같은 종류의 어업을 경영하였거나 이에 종사한 자', 제3호로 '내수면어업 개발 및 수산물 수출에 관한 경험과 실적이 있는 자'로 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 '제1항에도 불구하고 지역어업 여건 등을 고려하여 제9조에 따른 허가어업의 우선순위를 해당 특별자치도·시·군·구(자치구를 말하며, 서울특별시가 관할하는 한강의 경우에는 한강관리에 관한 업무를 관장하는 기관을 말한다. 이하 같다)의 조례(서울특별시가 관할하는 한강의 경우에는 서울특별시의 조례를 말한다. 이하 같다)로 정할 수 있다'고 규정하고 있다.

위 관련 규정의 내용과 형식, 입법 취지 등과 함께, ① 어업허가는 허가권자에게 권리·능력을 설정해 주는 형성적 행위에 가까우므로, 어업허가의 경우에는 행정청이 관계법상의 요건이 충족되면 허가를 하여야 할 기속을 받는 일반적인 허가와는 달리 어업허가를 함에 있어서나 또는 허가기간을 정함에 있어서 공익적 관점에서 보다 넓은 재량을 갖는다고 보아야 하는 점{헌법재판소 2003. 11. 27. 선고 2002헌바102, 103(병합) 결정 참조}, ② 구 내수면어업법(2010. 5. 17. 법률 제10293호로 개정되기 전의 것)은 제10조 제1항에서 허가어업의 우선순위를 일괄적으로 규정하고 있었는데, 2010. 5. 17. 법률 제10293호로 개정된 내수면어업법은 제10조 제2항을 신설하여 제10조 제1항에도 불구하고 지역어업 여건 등을 고려하여 제9조에 따른 허가어업의 우선순위를 각 지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 하였는바, 위 개정된 규정은 허가어업의 우선순위를 법에서 일괄적으로 정하고 있어 신규 어업자의 진입이 곤란함에 따라 허가권자가 지역 여건을 감안하여 우선순위를 정할 수 있도록 함으로써 어업허가의 탄력성을 확보하고 신규 어업권자의 진입을 완화하는 데에 그 취지가 있는 점, ③ 내수면어업법 제10조 제2항은 문언상 각 지방자치단체가 조례로 정할 수 있는 허가어업 우선순위의 내용과 범위에 대하여 별다른 제한을 두지 않고 이를 조례에 포괄적으로 위임하고 있을 뿐이므로, 허가권자가 속하는 지방자치단체의 조례로 지역어업 여건 등에 따라 동법 제10조 제1항에서 정한 우선순위의 순서를 바꾸는 것뿐만 아니라 우선순위의 범위를 축소시키거나 우선순위 대상자를 새로이 추가하는 것도 가능한 것으로 해석되는 점, ④ 내수면어업법 제22조는 수산업법의 관련 규정을 준용하도록 규정하고 있고, 수산업법 제10조 제1호와 제35조 제2호는 어업면허의 결격사유 및 취소사유로 '어업을 목적으로 하지 아니하는 법인이나 단체'를 규정하고 있으나, 어업허가에 대하여는 위와 같은 규정을 두고 있지 않은바, 이에 따르면 허가권자가 어업허가를 함에 있어 어업을 목적으로 하는 법인이나 단체인지 여부가 반드시 본질적인 기준에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 어업허가를 받으려는 해당 내수면과 가장 인접한 마을회를 제1순위 어업허가 대상자로 규정한 이 사건 조례는 어업허가 우선순위를 지역어업 여건 등을 고려하여 내수면어업법 제10조 제1항에서 정한 내수면어업허가대상자의 우선순위와 달리 정할 수 있도록 규정한 내수면어업법 제10조 제2항에 근거한 것으로서 위임입법의 한계를 벗어난 것이 아니므로 위법하다고 볼 수 없다.

따라서 피고가 이 사건 조례에 따라 이 사건 구간과 가장 인접한 ◇◇새마을회를 제1순위 어업허가 대상자로 선정한 것은 내수면어업법 제10조 제2항에 따른 것으로서 적법하고, 거기에 법령 위반 또는 재량권의 일탈·남용 등과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 어업허가의 유효기간을 1년으로 단축한 것은 위법하다는 주장에 대하여

내수면어업법 제13조 제2항은 '제6조 제1항 제2호 및 제3호의 면허어업, 제9조 제1항의 허가어업 및 제11조의 신고어업의 유효기간은 5년으로 한다. 다만, 공익사업 시행에 필요한 경우나 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 그 유효기간을 5년 이내로 할 수 있다'고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 동법 시행령 제11조 제2항은 '법 제13조 제2항 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다'고 규정하면서 각 호로 '다른 법령에 따라 어업행위가 제한되거나 금지되고 있는 경우' 및 '어선·어구 또는 시설의 임차기간이 5년 미만인 경우'를 들고 있다.

한편 두 개 이상의 행정처분을 연속적으로 하는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 93누8542 판결 등 참조).

이 사건을 위 관계 법령 및 법리 등에 비추어 보건대, 피고가 2013. 1. 18. 원고에게 이 사건 구간에 대하여 유효기간을 2013. 1. 18.부터 2014. 1. 17.까지 1년으로 정한 내수면어업허가(자망어업, 이하 '이 사건 선행처분'이라 한다)를 한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고에 대한 이 사건 선행처분과 이 사건 처분은 처분의 목적, 사유, 시기 등이 상이하여 '선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때'에 해당된다고 볼 수 없다. 또한 원고는 2013. 1. 18.경 무렵 이 사건 선행처분이 있음을 알았다고 볼 것인데, 그로부터 90일이 훨씬 경과한 시점까지 이에 대하여 이의신청을 하거나 행정심판, 행정소송을 제기하지 않았으므로 결국 원고에 대한 이 사건 선행처분에 대하여는 더 이상 그 위법을 다툴 수 없는 불가쟁력이 발생하였다고 할 것이고, 그 밖에 이 사건 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효라고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 따라서 이 사건 선행처분에 불가쟁력이 발생한 이상 선행처분의 하자, 즉 어업허가의 유효기간을 1년으로 단축시킨 것이 위법함을 이유로 후행처분인 이 사건 처분의 효력을 다툴 수는 없다 할 것이므로, 원고가 이 사건 구간에서 5년 동안 어업허가를 받을 권리가 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 마을회는 어업허가를 받을 자격이 없는 단체라는 주장에 대하여

동·리의 행정구역 내에 조직된 동·리회는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체라고 할 것이고, 이와 달리 그 동·리회를 특정 주민만을 회원으로 하는 단체로 보기 위하여는 그 재산취득 당시 어느 정도 유기적인 조직을 갖추어 법인 아닌 사단으로서 존재하고 있었다는 점과 동·리회 명의 재산을 소유하게 된 과정이나 내용 등이 증명되어야 할 것이다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다75723 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다71469 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다110685 판결 등 참조).

이 사건을 위 법리에 비추어 보건대, 이 사건 지침은 제2조에서 '마을회'란 ○○군 읍·면 행정리(里)별로 군에 등록된 해당 마을 주민들의 모임을 말한다고 규정하고 있고, 어업허가 우선순위 심사를 위하여 마을회의 대표인이 장으로부터 부동산등기용 등록번호 등록증명서(마을회 등록증)를 첨부한 허가신청서를 제출받도록 하고 있으며, 한편 '법인 아닌 사단·재단 및 외국인의 부동산등기용 등록번호 부여절차에 관한 규정' 제5조는 부동산등기용 등록번호를 부여받고자 하는 법인 아닌 사단 등은 정관 기타의 규약 및 대표자 또는 관리인임을 증명하는 서면 등을 첨부하여 시장·군수·구청장에게 등록번호 부여신청을 하도록 하고 있는바, 사정이 이러하다면 피고로부터 제1순위 어업허가 대상자로 선정된 ◇◇새마을회는 다른 특별한 사정이 없는 한 ○○군 읍·면 행정리(里)별로 군에 등록된 해당 마을 주민들로 구성된 전통적인 주민공동체로 봄이 타당하고, 이와 달리 위 마을회가 특정 주민만을 회원으로 하는 단체에 해당한다고 볼 만한 특별한 사정이 없다. 또한 어업허가는 허가권자에게 권리·능력을 설정해 주는 형성적 행위에 가까운 수익적 행정처분에 해당하고 달리 허가권자의 권리를 제한하거나 의무를 부과하지 않는 점 등에 비추어 보면, 설령 피고가 어업허가 당시 ◇◇새마을회가 해당 주민들에게 어업허가 신청 사실을 제대로 고지하였는지 여부나 주민들을 소집하여 임시총회 절차를 거쳤는지 여부 등을 심사하지 않았다고 하더라도 위와 같은 사정만으로는 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4) 어구를 보유하지 않은 마을회에 대한 어업허가가 위법하다는 주장에 대하여

내수면어업법 시행령 제7조 제1항은 '법 제9조 제1항에 따른 어업의 허가를 받으려는 자는 어선으로 조업하는 어업의 경우에는 어선에 대하여, 어구를 사용하여 조업하는 어업의 경우에는 어구에 대하여 각각 어업의 허가를 신청하여야 한다'고 규정하고 있고, 동법 시행규칙 제6조 제1항은 '영 제7조에 따른 내수면어업허가신청서는 별지 제4호 서식 또는 별지 제5호 서식과 같다'고 규정하고 있으며, 제2항은 '제1항에 따른 신청서에는 다음 각 호의 서류를 각각 첨부하여야 한다'고 정하면서 각 호로 '선박국적증서, 선적증서 또는 등록필증 사본 1부(어선을 사용하는 경우에만 제출한다)', '수면의 위치도 1부(낚시업·낭장망어업 및 각망어업의 경우에만 제출한다)', '양식장의 소유권 또는 사용권을 증명하는 서류 1부(양식을 목적으로 종묘채포어업을 하는 경우에만 제출한다)'를 규정하고 있고, 별지 제4호 서식에는 내수면어업허가신청서에 어구의 명칭과 규모, 사용어선의 선명, 톤수, 기관, 마력, 선질, 진수연월일 등을 기재하도록 하고 있다. 또한 내수면어업법 제9조 제3항은 '제1항에 따른 어업의 규모와 방법은 해양수산부령으로 정한다'고 규정하고 있고, 그에 따른 동법 시행규칙 제7조는 '법 제9조 제3항에 따른 허가어업의 규모 및 방법은 별표 3과 같다'고 규정하고 있으며, [별표 3] '내수면 허가어업의 규모 및 방법'에서는 자망어업에 관하여 '어구 한 통의 길이는 50m(조업구역이 100ha 이상의 수면인 경우에는 150m) 이하일 것'이라고 규정하고 있다.

한편 수산업법은 제41조에서 허가어업의 경우 어업의 종류별로 어선 또는 어구, 시설마다 해양수상부장관 등의 허가를 받도록 하면서 다만 일정한 사유로 인하여 어업허가가 취소된 경우 그 어선 또는 어구에 대하여는 그 허가를 취소한 날부터 1년의 범위에서 어업허가를 하지 못하도록 규정하고 있고, 제44조에서는 제41조 등에 따라 어업허가를 받은 어선·어구 또는 시설물을 그 어업허가를 받은 자로부터 상속받거나 매입 또는 임차한 자(어업허가를 받은 자가 법인인 경우에는 합병·분할 후 존속하는 법인을 포함한다)는 그 어업허가를 받은 자의 지위를 승계하되 이 경우 종전에 어업허가를 받은 자의 지위는 그 효력을 잃는다고 규정하고 있으며, 제64조의2 제1항에서는 해양수산부장관은 수산자원의 지속적인 이용과 어업조정을 위하여 필요하다고 인정하면 제41조에 따라 허가받은 어업의 종류별로 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법, 어구 사용의 금지구역·금지기간, 그물코의 규격 등을 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 또한 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙 제4조 제1항은 '수산업법 제41조에 따라 어업의 허가를 받으려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 어선, 어구 또는 시설을 대상으로 어업허가를 신청하여야 한다'고 규정하고 있고, 제8조의2 제2항은 '수산업법 제44조 제2항에 따른 어업허가를 받은 어선 등의 기준 및 어업허가 신청자의 자격은 다음 각 호와 같다'고 정하면서 제1호로 어선 등의 기준과 관련하여 '허가받은 어선과 동일하고 어선검사증서상 유효기간이 끝나지 아니하였을 것'(가목)을, 어구를 대상으로 허가를 받은 경우에는 '허가받은 어구와 동일하고 영 별표 [1의2]의 어업별 어구의 규모·형태·사용량 및 사용방법에 적합할 것'(나목)을 들고 있다.

위 관련 규정의 내용 및 형식과 아울러 내수면을 종합적으로 이용·관리하고 수산자원을 보호·육성하여 어업인의 소득증대에 이바지함을 목적으로 하는 내수면어업법의 취지 등을 종합하여 보면, 어업의 허가를 받으려는 자는 조업에 필요한 어선 또는 어구에 대하여 어업의 허가를 신청하여야 하고, 허가권자는 위 신청에 대하여 내수면어업법 등 관계 법령이 정한 허가어업의 규모 및 방법의 범위 내에서 이를 허가하여야 할 것인바, 어업허가의 대상인 어선과 어구는 어업허가를 신청할 때 반드시 구비하여야 할 요건에 해당하므로, 만일 어업의 허가를 받으려는 자가 조업에 필요한 어선과 어구를 구비하지 않고 어업허가를 신청하였다면 이는 적법한 허가요건을 갖추지 못한 것으로 어업허가를 취득할 수 없다고 봄이 타당하다.

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 조례 제10조 제1항은 '내수면어업의 허가를 받고자 하는 사람은 내수면어업법 시행규칙 별지 제4호 서식에 따른 신청서를 작성하여 군수에게 제출하여야 한다'고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 본문은 '군수는 제1항에 따라 제출된 신청서에 대하여 제9조의 우선순위에 따라 심사하여 허가한다'고 규정하고 있으며, 앞서 본 바와 같이 내수면어업법 시행규칙 별지 제4호 서식에서는 내수면어업허가신청서에 어구의 명칭과 규모, 사용어선의 선명, 톤수, 기관, 마력, 선질, 진수연월일 등을 기재하도록 하고 있고 여기에 선박국적증서, 선적증서 또는 등록필증 사본 1부 등을 첨부하도록 요구하고 있으므로, 피고로서는 어업허가 당시 위 신청서 내용을 토대로 ◇◇새마을회가 어업허가의 대상인 어구를 실제로 구비하고 있는지, 허가대상인 어구가 관계 법령이 정한 허가어업의 규모 및 방법의 제한에 위배되지 않는지 여부 등을 심사할 의무가 있다고 할 것이다. 그럼에도 피고는 위와 같은 심사의무를 해태함으로써 이 사건 처분 당시 조업에 필요한 어구(자망 50m)를 구비하고 있지 않았던 ◇◇새마을회에 대하여 어업허가를 하였는바, 이처럼 피고가 조업에 필요한 어선이나 어구를 구비하지 아니한 채 어업허가를 신청한 자에 대하여 어업허가를 한 것은 내수면어업법 등 관계 법령이 정한 허가요건을 갖추지 못한 자에 대하여 이루어진 것으로서 위법하므로, 원고를 어업허가 대상자로 선정하지 아니한 이 사건 처분 역시 그 위법을 면치 못한다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.