서울고등법원 2024. 1. 19. 선고 2023나2014313 판결 [부당이득금]

피고 ○○○증권 주식회사(이하 ‘피고 1 회사’라 한다)는 원고 새마을금고중앙회(이하 ‘원고 새마을금고’라 한다)에 15,601,780,822원, 원고 ◇◇◇ 주식회사(이하 ‘원고 2 회사’라 한다)에 6,205,182,917원, 원고 산림조합중앙회(이하 ‘원고 산림조합’이라 한다)에 7,756,478,645원 및 각 이에 대하여 별지1 목록 ‘지연손해금 원본’란 기재 금액에 대하여 ‘시기’란 기재 일시부터 ‘종기’란 기재 일시까지 ‘이율’란 기재 비율에 따라 계산한 돈에서 아래 각 금액을 공제한 돈을 각 지급하라.

1) 원고 새마을금고 198,221,615원

2) 원고 2 회사 78,899,983원

3) 원고 산림조합 98,624,980원

피고들은 연대하여 원고 새마을금고에 8,830,000,000원, 원고 2 회사에 3,496,470,588원, 원고 산림조합에 4,370,588,235원 및 각 이에 대하여 2021. 6. 23.부터 2021. 11. 13.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈에서 아래 각 금액을 공제한 돈을 각 지급하라.

1) 원고 새마을금고 198,221,615원

2) 원고 2 회사 78,899,983원

3) 원고 산림조합 98,624,980원

가. 원고들

제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같다.

나. 피고 1 회사

제1심판결 중 피고 1 회사 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고 1 회사에 대한 청구를 모두 기각한다.

가지급물반환으로 피고 1 회사에게, 원고 새마을금고는 16,200,367,333원, 원고 2 회사는 6,441,507,753원, 원고 산림조합은 8,051,884,691원 및 이에 대하여 2023. 2. 9.부터 이 사건 가지급물반환신청서 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 ‘1. 기초사실’ 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고들 주장의 요지

가. 피고 1 회사에 대한 사기 또는 착오를 이유로 한 계약 취소에 따른 부당이득반환 청구(주위적 청구)

1) 사기 취소 주장

피고 1 회사는 ① 차주가 대출과 관련하여 위조서류를 제출하였다는 점, ② 선행 펀드와 이 사건 각 펀드의 기한이익 상실사유가 발생하였다는 점, ③ 투자권유 당시의 설명사항에 관하여 추후 오류를 발견한 점, ④ 차주의 신뢰성에 관한 사항 등을 원고들에게 고지하지 아니하고, 이를 고의적으로 은폐함으로써 이 사건 각 펀드에 아무런 문제가 없는 것처럼 원고들을 속이고 투자를 권유하였다. 피고 1 회사가 원고들에게 위와 같은 사정을 알렸다면, 원고들은 이 사건 각 펀드에 투자하지 않았을 것이다. 원고들은 피고 1 회사의 기망에 속아 2019. 6. 12. 이 사건 각 펀드 수익증권을 매수하는 결정을 내리게 되었는바, 이 사건 소장 부본의 송달로써 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약을 취소한다.

2) 착오 취소 주장

설령 피고 1 회사에게 기망의 의도가 인정되지 않는다고 하더라도, 이 사건 각 펀드 설정 이전에 차주가 위조문서를 이용한 사기 범행에 착수한 점, 선행 펀드의 대출금이 부동산 매입 용도로 전혀 사용되지 않은 점, 선행 펀드에 기한이익 상실사유가 이미 발생하였고, 이는 이 사건 각 펀드 관련 대출계약의 기한이익 상실사유에도 해당한다는 점 등은 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 중요사항에 해당한다. 원고들은 피고 1 회사에 선행 펀드의 운용상황을 지켜본 후 이 사건 각 펀드 수익증권을 매수하겠다는 의사를 지속적으로 표시하였는바, 이와 같은 원고들의 동기는 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 내용이 되었을 뿐 아니라, 원고들의 착오는 피고 1 회사로부터 유발된 동기의 착오에 해당하므로, 원고들은 이 사건 소장 부본의 송달로써 위와 같은 착오를 이유로 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약을 취소한다.

3) 부당이득 반환의 범위

피고 1 회사는 악의의 수익자로서 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 취소에 따른 부당이득으로, 원고들로부터 지급받은 각 수익증권 매매대금인 원고 새마을금고 500억 원, 원고 2 회사 200억 원, 원고 산림조합 250억 원 및 각 이에 대하여 피고 1 회사가 위 매매대금을 수령한 날인 2019. 6. 12.부터 피고 1 회사가 원고들에게 1차 상환금을 지급한 날인 2021. 6. 22.까지의 이자 및 지연손해금인 원고 새마을금고 6,771,780,822원, 원고 2 회사 2,078,712,329원, 원고 산림조합 3,385,890,410원[소장상 청구금액에 대해서는 피고 1 회사에 대한 소장 부본 송달일인 2019. 12. 24.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다)이 정한 연 12%의 비율이, 나머지 원금에 대해서는 상법이 정한 연 6%의 비율이 각 적용된다]에서 2021. 6. 22. 피고 1 회사가 상환한 1차 상환금인 원고 새마을금고 41,170,000,000원, 원고 2 회사 16,503,529,412원, 원고 산림조합 20,629,411,765원을 그때까지 발생한 이자 및 지연손해금에서 먼저 충당하고 나머지를 원금에서 충당한 뒤 남은 투자금 원금인 원고 새마을금고 15,601,780,822원, 원고 2 회사 6,205,182,917원, 원고 산림조합 7,756,478,645원 및 이 중 소장상 청구금액인 원고 새마을금고 7,500,000,000원, 원고 2 회사 3,000,000,000원, 원고 산림조합 3,750,000,000원에 대하여는 각 2021. 6. 23.부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의, 나머지 원금인 원고 새마을금고 8,101,780,822원, 원고 2 회사 3,205,182,917원, 원고 산림조합 4,006,478,645원에 대하여는 각 2021. 6. 23.부터 2021. 11. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2021. 11. 13.까지 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의 지연손해금에서, 피고 1 회사의 2차 상환금(원고 새마을금고 198,221,615원, 원고 2 회사 78,899,983원, 원고 산림조합 98,624,980원)을 각 공제(각 이자 및 지연손해금에서 공제됨)한 금액을 지급할 의무가 있다.

나. 피고들에 대한 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반 등을 이유로 한 불법행위를 원인으로 하는 손해배상 청구(예비적 청구)

1) 부당권유 및 사기적 부정거래행위 금지의무 위반

금융투자업자는 ‘거짓의 내용을 알리면서 투자권유’를 해서는 안 되고[구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제49조 제1호], 거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금융투자상품을 거래해서는 안 된다(자본시장법 제178조 제1항 제2호). 피고들은 2019. 5. 22. 내지 23.경 ① 차주의 문서위조 사실, ② 이 사건 각 펀드 대출계약의 기한이익 상실사유에도 해당하는 선행 펀드 대출계약 기한이익 상실사유 발생 사실, ③ 투자권유 당시의 설명사항에 대해 추후 오류를 발견한 사실, ④ 차주의 신뢰성을 의심할 만한 명백한 사정들을 원고들에게 고지하지 않았고, 이를 은폐한 채 원고들에게 이 사건 각 펀드 수익증권을 판매하였다. 이는 ‘거짓의 내용을 알리면서 투자권유를 한 것’으로 구 자본시장법 제49조 제1호가 정한 부당권유 금지의무 위반에 해당하고, ‘거래와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금융투자상품을 거래한 것’으로 자본시장법 제178조 제1항 제2호가 정한 사기적 부정거래행위 금지의무 위반에 해당한다.

2) 투자정보 조사·제공의무 등 투자자보호의무 위반

집합투자업자와 투자매매업자는 투자신탁의 권유 단계에서 투자자에게 일정한 투자정보를 제공할 의무를 부담하고, 집합투자업자는 운용단계에서 투자신탁재산의 관리와 관련된 정보를 수집하여 확인하여야 하며, 투자자에게 그러한 정보를 제공하여야 한다. 투자신탁의 설정을 사실상 주도하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 투자매매업자 역시 마찬가지로 투자신탁의 수익구조와 위험요인을 합리적으로 조사하여 올바른 정보를 투자자에게 제공하여야 할 투자자보호의무를 부담한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다15996 판결 참조). 이에 따라 피고들은 투자권유단계 및 운용단계에서 투자신탁재산의 관리와 관련된 정보를 수집하여 확인한 후 이러한 정보를 제공할 의무가 있음에도, 피고들은 차주가 허위 정보와 위조문서를 제공하였다는 정보를 인지하고서도, 차주가 제공한 다른 정보가 진실된 것인지 조사하지 않은 것은 물론, 이미 알게 된 정보조차 원고들에게 제공하지 않았다. 이는 피고들이 투자정보를 합리적으로 조사하여 원고들에게 제공할 투자자보호의무를 위반한 것이다.

3) 불건전 영업행위 금지의무 위반

피고 1 회사는 차주의 신용에 중대한 의문을 제기할 사정이 발견되었음에도, 투자자인 원고들에게 이러한 투자위험을 알리지 않고 이 사건 각 펀드 수익증권의 매수를 권유하였다. 이는 ‘금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미치는 사항을 미리 알고 있으면서 이를 투자자에게 알리지 아니하고 해당 금융투자상품의 매수나 매도를 권유하여 해당 금융투자상품을 매도하거나 매수하는 행위’로서 자본시장법 제71조 제7호, 같은 법 시행령 제68조 제5항 제5호가 정한 불건전영업행위 금지의무를 위반한 것이다. 또한, 피고 1 회사는 투자매매업자임에도 실질적으로 이 사건 각 펀드 설정을 주도하였고, 피고 2 회사(대법원 판결의 원심공동피고회사)는 피고 1 회사의 명령, 지시에 따라 이 사건 각 펀드를 운용하였다. 즉, 피고 2 회사는 ‘집합투자업자가 운용하는 집합투자기구의 집합투자증권을 판매하는 투자매매업자와의 이면계약 등에 따라 그 투자매매업자로부터 명령, 지시, 요청 등을 받아 집합투자재산을 운용하는 행위’를 함으로써 자본시장법 제85조 제8호, 같은 법 시행령 제87조 제4항 제6호가 정한 불건전 영업행위 금지의무를 위반하였다.

4) 신의성실의무 등 위반

피고들은 이 사건 각 펀드와 관련하여 차주의 신뢰성에 중대한 의문을 제기할 사건이 발생하였고, 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드에 기한이익 상실사유가 발생하였음에도 원고들에게 위와 같은 사항을 알리지 않고 선행 펀드가 정상적으로 운용되는 것처럼 설명하여 투자를 권유하였다. 또한 소외 2 회사이 수탁회사로 등록된 Unit Trust 증서 등의 위조사실이 발견된 이후로도 금융투자업자로서의 조사·확인 의무를 해태하였다. 따라서 피고들은 금융투자업자로서의 신의성실의무(자본시장법 제37조 제1항)를 위반하였고, 피고 1 회사는 투자자보호의무의 일환인 설명의무를 위반하였으며, 피고 2 회사는 집합투자업자로서의 선량한 관리자의 주의의무(자본시장법 제79조 제1항), 충실의무(자본시장법 제79조 제2항)를 위반하였다.

5) 피고들의 손해배상책임 및 그 범위

피고들은 자본시장법 제178조를 위반하였으므로 자본시장법 제179조에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 구 자본시장법 제49조 제1호를 위반하고, 투자정보 조사·제공의무, 불건전 영업행위 금지의무를 위반하였으므로 자본시장법 제64조에 따라 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 또한, 피고들은 이 사건 각 펀드의 투자판단 및 금융상품의 가치에 중대한 영향을 미치는 사정을 고의적으로 은폐하여 원고들이 이 사건 각 펀드 수익증권을 매수하도록 하였으므로 민법 제750조, 제760조에 따라 원고들에게 공동불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다. 피고들이 원고들에게 배상하여야 하는 손해배상액은 원고들이 투자한 금액에서 기 회수한 금액을 공제한 미회수금액이라고 할 것인데, 이 사건 각 펀드의 만기인 2021. 6. 22. 투자금이 일부 상환되었고, 이로써 미회수 투자금이 원고 새마을금고 8,830,000,000원(= 투자금 50,000,000,000원 － 1차 상환금 41,170,000,000원), 원고 2 회사 3,496,470,588원(= 투자금 20,000,000,000원 － 1차 상환금 16,503,529,412원), 원고 산림조합 4,370,588,235원(= 투자금 25,000,000,000원 － 1차 상환금 20,629,411,765원)으로 확정되었다. 따라서 피고들은 원고들에게 위 각 해당 미회수 투자금 및 각 이에 대하여 위 손해 확정일의 다음 날인 2021. 6. 23.부터 2021. 11. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2021. 11. 13.까지 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정하는 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금에서 2022. 8. 9. 원고들에게 상환한 2차 상환금(원고 새마을금고 198,221,615원, 원고 2 회사 78,899,983원, 원고 산림조합 98,624,980원)을 공제(각 지연손해금에서 공제됨)한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 피고 1 회사에 대한 부당이득반환 청구에 관한 판단(주위적 청구)

가. 이 사건 각 펀드 수익증권 판매와 관련한 피고 1 회사의 법적 지위

1) 관련 법리

가) 자본시장법 이전 투자신탁의 판매회사 관련 법리

투자신탁 제도는 구 증권투자신탁업법(2003. 10. 4. 법률 제6987호로 제정된 간접투자자산 운용업법에 의하여 폐지)에 의하여 도입되었고, 이후 이 제도에 관한 구 간접투자자산 운용업법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장법 부칙 제2조에 의하여 폐지), 자본시장법이 순차 각 제정 및 시행되었다. 구 증권투자신탁업법이 적용되는 사안에서, 투자신탁의 수익증권 판매업무를 수행하는 판매회사는 단순히 위탁회사의 대리인에 불과한 것이 아니라 자신의 책임으로 수익증권 판매업무 등을 수행하는 독립된 당사자로 판단되었다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2002다19018 판결 참조). 구 간접투자자산 운용업법이 적용되는 사안에서도 판매회사는 자산운용회사의 대리인이 아니라 본인의 이름으로 투자를 권유하고 수익증권을 판매하는 거래 상대방의 지위에 있다고 판단되었다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다101752 판결 등 참조). 이처럼 투자자는 자산운용회사와 투자신탁에 관한 투자계약을 체결하는 것이 아니라 판매회사로부터 수익증권을 매수하여 투자신탁의 구성 주체인 자산운용회사, 수탁회사와 법률관계를 형성하는 것인바(대법원 2012. 12. 26. 선고 2010다86815 판결 참조), 구법 하에서 판매회사는 단순히 투자신탁을 소개 또는 중개하는 주체에 불과한 것이 아니라, 투자자와 수익증권 매매계약을 체결하고 직접 계약상 권리·의무를 부담하는 주체에 해당한다고 봄이 타당하다.

나) 자본시장법상 투자신탁의 투자매매업자 내지 투자중개업자 관련 법리

(1) 투자신탁은 집합투자업자(자산운용회사)가 신탁업자(수탁회사)와 신탁계약을 체결함으로써 설정되는데, 집합투자업자는 신탁업자에게 해당 신탁계약에서 정한 신탁원본 전액을 금전으로 납입하고, 투자신탁의 수익권을 균등하게 분할하여 집합투자증권(수익증권)으로 표시하며, 신탁원본 전액이 납입된 경우 신탁업자의 확인을 받아 수익증권을 발행한다(자본시장법 제188조, 제189조). 구 간접투자자산 운용업법 역시 자산운용회사가 투자신탁을 설정하는 경우 수탁회사에 신탁계약에서 정한 신탁원본 전액을 납입하여야 하고, 수익증권의 발행가액 전액이 납입된 경우 수탁회사의 확인을 받아 수익증권을 발행한다고 정하고 있다.

(2) 집합투자업자가 수익증권을 판매하려는 경우 투자매매업자와 판매계약을 체결하거나 투자중개업자와 위탁판매계약을 체결하여야 하는데(자본시장법 제184조 제5항), 투자매매업자 또는 투자중개업자는 투자자에게 직접 투자신탁의 수익증권 취득을 권유하고, 본인 명의로 수익증권을 판매하며, 환매 청구의 상대방이 된다(자본시장법 제6조 제2항, 제3항, 제184조 제5항, 제235조 제2항). 이처럼 자본시장법상 투자매매업자나 투자중개업자의 역할은 구 간접투자자산 운용업법상 판매회사가 하였던 역할과 동일하다고 볼 수 있다(구 간접투자자산 운용업법 제55조, 제56조, 제62조 제2항).

(3) 투자자는 투자 권유를 받아 투자매매업자 내지 투자중개업자에게 수익증권 매매를 청약하고(자본시장법 제66조), 매매대금을 지급하여 수익증권을 취득하며, 그 과정에서 집합투자업자 등 투자신탁의 나머지 주체들은 수익증권 판매와 관련하여 투자자와 어떠한 법률행위도 하지 않는다. 특히, 집합투자업자는 본인 명의로 수익증권을 판매할 수 없고, 반드시 투자매매업자 내지 투자중개업자와 판매계약 또는 위탁판매계약을 체결하여야 하는데, 투자매매업자와 투자중개업자 모두 투자자와의 관계에서 본인 명의로 판매가 이루어진다.

(4) 한편 자본시장법상 투자매매업자나 투자중개업자는 투자자의 환매 청구에 따라 직접 집합투자재산을 처분하여 환매대금을 마련할 의무가 없고(대법원 2018. 8. 30. 선고 2017다281213 판결 참조), 투자매매업자나 투자중개업자의 고유재산이 아닌 집합투자재산으로만 환매대금을 지급하도록 정하고 있기는 하다(제235조 제5항). 그러나 집합투자증권의 환매는 투자자의 환금성을 용이하게 하기 위해 자본시장법에서 특별히 정하고 있는 절차로, 투자자의 환매 청구 상대방은 집합투자업자가 아닌 투자매매업자 내지 투자중개업자이고(제235조 제2항), 단지 환매대금 지급과 관련하여 투자매매업자 내지 투자중개업자의 고유재산이 아닌 집합투자재산으로 지급하도록 규정하고 있는 것인 점, 환매는 수익증권에 관하여 새로운 매매계약이 체결되는 것으로 기존의 수익증권 매매계약 체결 당시 의사표시의 하자를 이유로 기존 매매계약을 취소하는 경우와는 다른 점 등에 비추어 볼 때, 자본시장법이 환매와 달리 수익증권 매매계약 취소와 관련하여 특별한 규정을 두지 않은 이상, 환매 관련 규정을 이유로 투자매매업자 내지 투자중개업자가 수익증권 매매계약의 독립한 거래당사자에 해당하지 않는다거나, 투자매매업자 내지 투자중개업자를 상대로 의사표시 하자를 이유로 한 수익증권 매매계약의 취소를 구할 수 없다고 볼 것은 아니다.

2) 구체적 판단

원고들이 이 사건 각 펀드에 투자하면서 집합투자업자인 피고 2 회사 및 신탁업자인 ☆☆은행 등과 사이에 이 사건 각 펀드에 관한 투자신탁 설정약정서를 작성하였는데, 위 투자신탁 설정약정서에는 원고들과 피고 1 회사 사이에서 이 사건 각 펀드 수익증권 판매와 관련하여 어떠한 법률관계가 형성되는지를 확인할 만한 내용이 기재되어 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고 1 회사가 원고들과 이 사건 각 펀드 수익증권에 관하여 매매계약을 체결하였다고 보이므로, 피고 1 회사는 투자매매·중개업자로서(피고들 사이에서 체결된 이 사건 위탁판매계약서에 의하더라도, 피고 1 회사의 지위가 판매대행이라고 기재되어 있으므로, 피고 1 회사로서는 적어도 자본시장법 이전 투자신탁의 판매회사로서의 역할을 수행할 의사였던 것으로 보이는데, 이러한 역할은 투자매매업자와 투자중개업자가 자본시장법상 수행하는 역할과 그 내용에 있어 차이가 있다고 보이지 않는다), 위 매매계약의 독립된 거래당사자에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 원고들과 피고 2 회사 등 사이에서 작성된 투자신탁 설정약정서는 이 사건 각 펀드 수익증권 발행 및 매입 등과 관련된 사항을 정하고 있다. ② 피고들 사이에 체결된 이 사건 위탁판매계약(을가 제25호증)은 피고 1 회사가 집합투자증권의 모집, 매출, 판매 및 환매 등에 관한 업무를 수행하며(제2조 제1항), 판매업무를 자기의 책임으로 수행하고 투자자에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하여야 한다(제4조 제1항)고 정하고 있다. 한편 피고 1 회사는 이 사건 각 펀드 수익증권에 관하여 투자매매·중개업자로서의 보수를 지급받지는 않은 것으로 보이기는 하나, 피고 2 회사과 체결한 금융자문계약(을나 제53호증)에 따라 기관 제2호 펀드에 관하여 500,000,000원, 기관 제3호 펀드에 관하여 850,000,000원을 각 지급받았는데, 이는 이 사건 각 펀드 전체 투자금액의 1%에 해당한다. ③ 원고들은 피고 1 회사의 담당 직원으로부터 이 사건 각 펀드에 관하여 설명을 듣고 투자권유를 받아 이 사건 각 펀드 수익증권을 매수하였다. 원고들이 제공받은 투자제안서(갑 제5호증)에는 피고 2 회사가 작성한 제안서임이 기재되어 있으나, 위 제안서에는 ‘판매회사를 위한 참고용으로 제작한 자료이므로, 투자자로 하여금 상품가입 전에 신탁계약서 등을 참고하여 상품의 내용을 충분히 인지하신 후 자신의 판단과 책임 하에 투자 여부를 결정하도록 안내하여 달라’는 내용이 기재되어 있으므로, 위 투자제안서는 피고 1 회사가 피고 2 회사로부터 판매회사용으로 제공받은 자료를 원고들에게 전달한 것으로 보인다. 즉, 위와 같이 피고 1 회사는 원고들에게 이 사건 각 펀드 수익증권과 관련된 정보를 제공하고 이를 판매하는 역할을 수행하였고, 그 과정에서 위 투자제안서가 원고들에게 제공되었다. 한편 원고들은 이 사건 각 펀드에 투자하기 전 피고 2 회사의 담당자로부터 이 사건 각 펀드에 관한 질의에 대한 답변을 받은 적이 있으나, 이는 피고 1 회사의 담당자가 원고들로부터 받은 질문을 피고 2 회사의 담당자에게 전달함에 따라 피고 2 회사 담당자가 원고들에게 답변을 하였기 때문인 것으로 보인다. 나아가 이 사건 각 펀드의 운용을 맡은 피고 2 회사의 담당자가 향후 이 사건 각 펀드의 수익자가 될 원고들에게 이 사건 각 펀드의 운용에 관한 질문에 대하여 답변하였다는 사정만으로 원고들과 피고 2 회사 사이에서 수익증권 매매계약이 체결되었다고 볼 수는 없다. ④ 원고들에게 출자금의 지급을 요청한 주체는 피고 1 회사가고, 원고들은 피고 1 회사의 출자금 지급 요청을 받고 피고 1 회사 명의의 계좌로 이 사건 각 펀드 수익증권 매매대금을 입금하였으며(갑 제15, 21, 22호증), 피고 1 회사는 그 거래내역과 관련하여 ‘펀드 매매거래서’, ‘수익증권 매매거래서’라는 제목으로 수익증권 매매에 관한 내용을 기재한 문서를 작성하기도 하였다(갑 제20호증). 또한 피고 1 회사는 1차 상환 및 2차 상환과 관련하여서도 원고들에게 이 사건 각 펀드의 일부 상환에 관한 안내 공문을 시행하였다(갑 제62호증). ⑤ 앞서 본 투자신탁 설정약정서의 주요 내용은 투자자인 원고들이 이 사건 각 펀드 수익증권의 매입 의무를 이행하지 않는 경우 집합투자업자, 신탁업자 및 다른 투자자들 등에 대하여 손해배상책임을 부담하기로 하는 등의 내용이다. 이 사건 각 펀드의 목적은 차주인 소외 회사에 대한 대출금 지급을 통한 SDA 주택 매입을 위한 것으로, 이와 같은 목적을 이루기 위하여서는 각 펀드와 관련된 SDA 주택 매입을 위한 투자금이 확보될 필요가 있으므로, 위 설정약정서는 각 투자자별 약정 매입비율에 따른 출자 의무를 정하기 위하여 작성된 것으로 보인다. 나아가 위 투자신탁 설정약정서는 투자자들인 원고들이 투자매매·중개업자로부터 수익증권을 매수하는 것을 전제로 하므로, 원고들과 피고 2 회사 사이에 투자신탁 설정약정이 체결되었다는 사정만으로 원고들과 피고 1 회사 사이에 수익증권 매매계약이 체결되지 않았다거나 원고들과 피고 2 회사 사이에 직접적인 수익증권 매매계약이 체결되었다고 보기는 어렵다(위 투자신탁 설정약정상 피고 2 회사가 원고들에게 약정매입비율에 따라 수익증권 매입 및 매입금액 납입을 요청할 수 있고, 원고들이 이를 이행하지 않을 경우 피고 2 회사에 대하여 약정 위반으로 인한 손해를 배상할 의무를 부담한다고 정하고 있는 사실은 인정되나, 이러한 약정만으로 피고 2 회사가 원고들과 수익증권 판매와 관련하여 매매계약 체결과 같은 법률행위를 한 것이라고 보기는 어렵고, 단지 피고 2 회사가 집합투자재산을 계획적으로 운용할 수 있도록 원고들과 사이에 투자의 규모 및 시기 등을 미리 확약한 것으로 봄이 타당하다). 또한 앞서 본 바와 같이 자본시장법이 그 체계상 집합투자업자와 투자매매업자, 투자중개업자의 역할을 집합투자기구 운용과 수익증권 매매 등으로 구별하고 있는 점도 그러한 사정에 부합한다.

나. 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 취소에 따른 부당이득반환청구권 인정 여부에 관한 판단

1) 사기 취소 인정 여부

가) 관련 법리

민법 제110조에 따라 사기를 이유로 의사표시를 취소하기 위해서는 거래당사자 중 일방에 의한 고의적인 기망행위가 있고 이로 말미암아 상대방이 착오에 빠져 그러한 기망행위가 없었더라면 사회통념상 하지 않았을 것이라고 인정되는 법률행위를 하여야 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다62641 판결 등 참조). 이러한 고의적인 기망행위는 널리 재산상 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무가 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 않는 것을 말한다. 그런데 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있으며, 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의하여도 인정될 수 있다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2004다48515 판결 등 참조). 한편 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다(민법 제116조 제1항).

나) 인정사실

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하는 이외에는 제1심판결의 ‘3. 나. 2) 인정사실’ 부분(제32면 하단 제5행부터 제56면 하단 제6행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제1심판결 제37면 하단 제8행부터 제38면 제4행까지의 "(1) … 이야기하였다." 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다. 『(1) 피고 2 회사의 소외 3 차장은 2019. 5. 22. 오후 7:51 피고 1 회사의 소외 4 전무와 전화통화를 하면서, ‘소외 2 회사에서 책임자가 승인한 적이 없는데 왜 이 친구들이 승인했을까하는 부분은 큰 이슈인 것 같다. 이 부분에 대해서 끝까지 확인을 들어갈 거고, 안 된다고 그러면 해외로펌을 구해서 수(sue)에 들어갈 거다’라고 이야기하였고, 이에 소외 4이 ‘거기까지 생각할 필요 있나. 그 정도까지로 그러면 완전히 소외 5가 사기 친 건데’라고 하자 소외 3은 ‘예, 사기 친 거죠’라고 하였고, 이에 소외 4이 ‘사기 친 걸로 확인은 됐어요?’라고 묻자 소외 3은 ’아직까지 확인이 되지는 않았죠. 그래서 이 부분에 대해서 만약에 그게 판명이 날 경우는 해야죠‘, ‘소외 2 회사로 결정이 되었고, 미니츠를 다 제출했는데, 소외 2 회사 입장에서는 그런 사람이 없다고 하니 누구랑 회의를 한 건가라는 의문점이 생긴다’, ‘물론 사기 치는 것은 아닌 것 같다. 물건지 다 봤고’라고 이야기하고, ‘시큐리티 안 됐다. 보험 안 됐다. 보험증서 아직 안 나왔다. 임대차계약서 아직 안 나왔다. 입주는 다 했다고 했는데. 아무 것도 실체가 없다. 집문서가 소외 회사로 넘어 온 것은 맞고. 자산은 있는데, 담보력이 약해져버린 것이다’라고 이야기하였다.』

○ 제1심판결 제56면 하단 제7행의 "증인 소외 6의 증언"을 "제1심 증인 소외 6의 증언, 당심 증인 소외 4의 증언"으로 고쳐 쓴다.

다) 구체적 판단

피고 1 회사는 2019. 5. 22.경 소외 회사가 2019. 4. 2. 피고들에게 제출한 소외 2 회사 명의의 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록이 권한이 없는 자에 의하여 작성된 사실을 알게 되기는 하였다. 그러나 위 인정사실에다가 앞서 든 증거들, 을가 제58, 77호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 7의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 피고 1 회사의 고의적인 기망행위(위 피고가 원고들이 착오에 빠져있음을 알면서도 고지하지 않은 부작위에 의한 기망도 포함)로 말미암아 착오에 빠져 위 피고와 사이에 이 사건 각 펀드 수익증권에 관한 매매계약을 체결한 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 사기 취소 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. ① 피고 1 회사는 2019. 5. 22.경 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록의 위조사실을 알게 된 직후 투자운용사인 피고 2 회사로부터 소외 회사가 ▽▽▽ 1호 펀드의 투자금으로 취득하기로 예정된 부동산의 등기부등본 출력물을 확인하였는데, 피고 2 회사의 소외 3은 위 부동산에 관하여 우리나라의 등기부등본 출력물에 해당하는 ‘랜드 타이틀’을 직접 확인하였다고 답변하였다. 또한 피고 1 회사는 ▽▽▽ 1, 2호 펀드 부동산에 신탁 및 담보권의 설정을 증명하는 2019. 5. 20.자 PPSR 등록증명서(을나 제51호증)를 확인하기도 하였다. 이에 피고 1 회사는 소외 회사가 차용금으로 부동산을 매입하였다는 것을 전제로 하여 그 부동산에 대한 신탁의 설정 및 위 부동산에 관하여 유효한 담보권이 있는지 여부를 중점으로 검토하게 된 것으로 보인다. ② 피고 1 회사는 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록 문제와 관련하여서는 소외 2 회사와 소외 5 사이에서 신탁계약 논의가 진행되었던 것을 확인하였다(을가 제16호증). 이후 피고 1 회사는 2019. 5. 23.경 임시 수탁회사인 소외 8 회사가 2019. 5. 20. 등록된 사실을 확인하기도 하였다. 한편 이 사건 각 펀드는 차주 소외 회사에게 투자자들의 투자금을 대여하여 차주가 그 차용금으로 부동산을 매입한 후 그 부동산에 신탁을 설정하고 그 신탁의 수익권에 1순위 선취권(first lien)을 설정하는 방법으로 투자자들의 대여금 회수를 확보하고, 부동산 임대 수익으로 투자금을 회수하는 구조로 설계되었으므로, 이 사건 시리즈 펀드의 인출 선행조건으로서의 신탁 설정과 1순위 선취권 사본 수령은 담보 설정의 준비 단계로서의 의미를 지니는 것으로 보인다. 그렇다면 피고 1 회사는 소외 8 회사 명의로 된 새로운 신탁증서를 확인하지는 않았으나 임시 수탁회사 소외 8 회사의 등록사실을 확인하고, 아래에서 보는 바와 같이 향후 임시 수탁회사를 대체하여 소외 9 회사가 수탁 업무를 담당하게 될 것이라는 사실을 확인하고 나서 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 대출금의 인출을 용인한 것으로 보인다. ③ 차주 소외 회사의 소외 5는 2019. 5. 24. 피고 1 회사의 소외 4에게 ‘현재 ▽▽▽ 1, 2호 펀드에 소외 8 회사를 수탁회사로 한 신탁이 설정되어 있고, 신탁에 설정된 선취권이 저당권과 유사한 효력을 가지고 있다’는 내용의 호주 법무법인인 소외 10 회사가 작성한 법률의견서를 보냈고, 소외 4은 같은 날 법무법인 ◎◎의 소외 11 변호사에게 위 법률의견서를 전달하면서 그 효력을 검토하였는데, 그 과정에서 또 다른 호주의 법무법인인 소외 12 회사로부터 ‘기본적으로 선취권이 설정되고 나면 저당권과 유사한 권리를 가진다고 보아야 하고, 신탁증서상으로는 계약상 담보 제공행위 및 차입행위에 대한 제한은 있는데 이러한 제한은 계약상 제한이므로 신뢰할 수 있는 제3의 수탁회사를 찾아 신탁증서를 다시 체결하되 선순위 채무의 부담 또는 자산 매각과 관련하여 보다 확실하게 대주 측의 동의가 필요하도록 규정하는 방식이 보다 안전할 수 있겠다’는 취지의 의견서를 받았다. 피고 1 회사는 이와 같이 현지 실사 과정에서 확인하였던 부동산 등기자료와 이후 제공받은 PPSR 등록증명서 등을 통하여 ▽▽▽ 1, 2호 펀드 부동산에 신탁 및 선취권이 설정되어 있는 사실을 확인한 이후로도 위 신탁에 설정된 선취권의 효력이 담보권으로서 유효한지 여부를 계속하여 확인하기도 하였다. ④ 피고 1 회사는 2019. 5. 23.경 위와 같은 자문 결과에 따라 소외 5에게 새로 신탁업무를 담당할 수 있는 신뢰할 만한 회계법인과의 계약을 요청하였고, 소외 5는 위 요청에 따라 소외 13 회사, 소외 9 회사 등에게 신탁업무를 요청하였다고 답변하였다. 소외 9 회사는 같은 날 소외 5에게 ‘신탁 서비스 제공에 관심이 있고, 소외 회사에 대한 종합적인 검토와 실사를 진행하겠다’고 하며 신탁업무를 수행할 의향이 있다고 밝혔고, 피고 1 회사는 위와 같은 내용을 모두 확인하였다. ⑤ 한편 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 대출금 상환을 담보하기 위한 수단으로 재매입 약정 및 보험회사 소외 15 회사의 LMI 보험도 존재하였다. 따라서 피고들 담당자들은 LMI 보험 가입을 주선한 보험중개회사인 소외 16 회사에 LMI 보험 가입 사실을 다시 확인해 달라고 요청하였다. 이에 소외 7이 소외 16 회사 국내지사를 통해 LMI 보험 가입 사실을 재차 확인하였다. 또한 피고들은 당시 재매입 약정의 존재 사실도 고려하였던 것으로 보인다. ⑥ 이 사건 시리즈 펀드의 설정·운용을 담당하였던 집합투자업자인 피고 2 회사가 선행 펀드인 ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련하여 기한이익 상실 선언을 한 바도 없었다. ⑦ 위와 같은 사정들을 모두 종합하여 보면, 피고 1 회사는 이 사건 신탁증서와 이 사건 회의록이 위조된 사실을 안 이후로는 위와 같이 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 랜드 타이틀의 존재, ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 부동산에 설정된 신탁상의 수익권에 관한 1순위 선취권 설정 여부 및 그 효력, 임시 수탁회사의 존재 및 신뢰할 만한 제3의 수탁회사 소외 9 회사로의 이전 논의, LMI 보험, 재매입 약정 등의 안전장치를 검토·확인한 이후 이 사건 각 펀드의 실재성, 소외 회사의 신뢰성, 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록 관련 문제가 해결되었다고 판단한 것으로 보인다. 피고들 담당자와 법무법인 ◎◎의 소외 11 변호사는 위와 같이 확인·검토 과정을 거친 이후 2019. 5. 24.경 대책회의를 진행하였고, 그 결과 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록 관련 문제가 해소되었다고 의견을 내린 것으로 보이는 점도 위와 같은 사정에 부합한다. 그렇다면 피고 1 회사가 원고들과 이 사건 각 펀드 수익증권의 매매계약을 체결하기에 앞서 여러 수단을 통하여 이 사건 각 펀드의 여러 장치들을 검토·확인하였고 그 결과 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록 관련 문제가 해결되었다고 판단하였던 것으로 보이는 점, 피고 1 회사가 이 사건 각 펀드 수익증권 매매와 관련하여 원고들을 기망할 만한 동기나 유인이 확인되지도 않는 점(앞에서 보는 바와 같이 피고 1 회사가 피고 2 회사로부터 이 사건 각 펀드의 전체 대출금의 1%에 상당하는 자문료를 지급받은 것으로 보이기는 하나, 이러한 보수만으로는 피고 1 회사가 원고들을 기망할 동기가 된다고 보기에는 부족하다) 등에 비추어 보면, 이 사건 각 펀드 수익증권의 매매에 있어 피고 1 회사에게 원고들을 기망할 의사가 있었다거나 위 피고가 원고들이 착오에 빠져있음을 알고 있었으면서도 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록 관련 문제를 고지하지 않았다고 단정하기는 어렵다(다만 아래에서 보는 바와 같이 피고 1 회사가 투자매매·중개업자로서 지니는 조사의무를 해태하여 원고들에게 투자판단에 필요한 정보를 제공하지 않음으로써 투자자보호의무를 위반한 사실은 인정되기는 하나, 그와 같은 사정을 고려하더라도 피고 1 회사가 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약 당시 원고들을 기망할 의사가 있었다고 보기는 어렵다).

2) 착오 취소 인정 여부

가) 관련 법리

의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있고, 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다45546 판결 등 참조). 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것인데, 다만 그 동기가 상대방에 의하여 유발되었거나, 상대방 측으로부터 제공된 경우라면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하지 않았어도 표의자는 동기의 착오를 이유로 법률행위를 취소할 수 있다고 보아야 한다(대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약에 관하여 착오를 원인으로 하여 취소할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들이 이 사건 각 펀드 수익증권에 관한 매매계약을 착오를 원인으로 하여 취소한다는 의사가 담긴 이 사건 소장 부본이 피고 1 회사에 송달된 2019. 12. 24. 무렵 위 매매계약은 취소되었다. ① 피고 1 회사는 2019. 2.경부터 원고들을 방문하여 이 사건 시리즈 펀드에 관하여 투자를 권유한 이후로 지속적으로 원고들에게 투자를 권유하였다. 피고 1 회사가 2019. 5.경 원고들에게 제시한 이 사건 각 펀드에 관한 이 사건 투자제안서는 펀드투자구조(특징)로 ‘안정적 사업운영, 차별화된 Exit 전략(원금 회수), 자금흐름의 안정성’을 설명하고 있고 원고들은 이에 기초하여 피고 1 회사과 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약을 체결한 것으로 보이는 점, 원고들이 피고 1 회사의 투자 권유에도 불구하고 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드에 투자하지 않고서 상당 시간이 경과하여 이 사건 각 펀드에 투자하기로 결정한 것은 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드가 정상적으로 설정되어 운용되고 있는지를 확인하기 위한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고들로서는 차주의 신뢰성, 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드의 정상적 설정·운용을 주요한 투자 요인으로 고려하여 이 사건 각 펀드에 투자하기로 결정한 것으로 보인다. ② 피고 1 회사가 위와 같이 이 사건 투자상품의 안정성을 강조하면서 원고들에게 이 사건 투자상품에 투자할 것을 수차례 권유하였고(갑 제2 내지 4호증), 이에 원고들은 차주 소외 회사의 신뢰성에 문제가 발생하지 않았다거나 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드가 정상적으로 설정·운용되고 있다는 잘못된 인식 하에 피고 1 회사과 이 사건 각 펀드 수익증권에 관한 매매계약을 체결한 것으로 보이므로, 이러한 원고들의 착오는 동기의 착오로서 피고 1 회사에 의하여 제공된 것으로 보인다. ③ 한편 이 사건 시리즈 펀드는 차주인 소외 회사에 대한 대출의 방법으로 운용되므로 차주의 신뢰도는 매우 중요한 사항이었는데, 위 시리즈 펀드는 모두 차주가 소외 회사로 동일하고, 그 투자구조 또한 투자대상이 되는 부동산이 다른 것 이외에는 동일하므로, 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드에서 차주가 중요 서류를 위조하여 제공하는 등 차주의 신용에 관한 문제가 발생하였다면, 후행 펀드인 이 사건 각 펀드에도 그러한 문제가 재차 발생할 개연성이 상당하였다고 봄이 타당하다. 특히 이러한 차주의 신용에 관한 문제는 이 사건 각 펀드의 수익성 및 안전성과 직결되는 것이므로, 이 사건 각 펀드에 대한 투자를 결정함에 있어서 중요하게 고려되어야 하는 요소였다. 또한 원고들이 이 사건 각 펀드의 투자 여부를 결정하는 과정에서 피고들에게 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드의 운용 현황에 관하여 질의하며 선행 펀드의 운용 내용을 상당 부분 고려하였던 것으로 보이는 점도 위와 같은 사정에 부합한다. 그렇다면 원고들이 차주의 신뢰성, 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드의 운용 현황에 관하여 착오를 한 것은 중요부분의 착오에 해당한다.

다. 부당이득반환의 범위

1) 부당이득반환의무의 인정 범위

원고들의 사기 취소 주장이 인정되지 않고, 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약이 원고들의 착오를 원인으로 하여 취소된 점은 앞서 본 바와 같다. 한편 피고 1 회사는 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약이 유효하다고 믿고서 원고들로부터 위 계약에 따라 원고들로부터 매매대금을 지급받은 것이므로, 피고 1 회사는 선의의 수익자로서 민법 제748조 제1항에 따라 현존하는 이익의 범위 내에서 부당이득반환 의무가 있다.

2) 피고 1 회사의 주장에 관한 판단

가) 실질적 이익 부존재 주장에 관한 판단

(1) 주장 요지

원고들이 이 사건 각 펀드 수익증권을 취득하고 투자금을 지급하는 것은 피고 2 회사의 요청에 따른 것이고, 위 투자금은 피고 1 회사의 고유재산과는 구별되어 곧바로 한국예탁결제원 시스템을 통해 신탁업자에게 전달되어 피고 2 회사의 운용지시에 맡겨진다. 그렇다면 피고 1 회사는 급부의 상대방이 아닌 지급의 통로로서, 이행보조자 내지 수령보조자일 뿐인바 투자금 상당의 실질적 이익을 취득한 바 없으므로 부당이득반환의무를 부담하지 않는다.

(2) 판단

집합투자업자, 신탁업자, 투자자 사이에 법률관계는 투자자가 투자매매·중개업자로부터 수익증권을 취득함으로써 형성되고(대법원 2012. 12. 26. 선고 2010다86815 판결 참조), 수익증권 매매대금은 투자매매·중개업자에게 지급될 급부이자 투자신탁의 신탁재산이 될 자금으로서의 목적을 모두 가진다. 한편 수익증권 매매계약이 취소됨에 따라 투자자는 집합투자업자 및 신탁업자와의 법률관계에서 이탈하게 되고, 수익증권의 매매대금이 지급된 목적도 동시에 소멸하며, 투자자는 투자매매·중개업자와의 직접 계약관계를 기초로 교부한 급부의 반환을 계약 상대방이 아닌 집합투자업자 또는 신탁업자에게 청구할 수 없다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약 취소에 따라 청산이 요구되는 법률관계는 투자자와 투자매매·중개업자인 피고 1 회사와의 관계이므로, 피고 1 회사가 실질적 이익을 얻었다고 봄이 타당하다. 나아가 자본시장법은 투자매매·중개업자로 하여금 수익증권의 매매대금을 고유재산과 구분하여 예치 또는 신탁하도록 규정하고 있으나(제74조), 이는 투자자 보호를 위해 투자매매·중개업자가 수령한 매매대금의 보관·관리 방법을 정한 것이고, 투자매매·중개업자의 처분이 일부 제한된다고 하여 투자매매·중개업자가 위 매매대금을 수령한 이상 이를 사실상 지배하지 않았다고 볼 수는 없으므로, 피고 1 회사의 위 주장은 이유 없다.

나) 현존이익 소멸 주장에 관한 판단

(1) 주장의 요지

피고 1 회사는 원고들의 지시 또는 원고들과의 합의에 따라 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약에 의하여 지급받은 이 사건 각 펀드 수익증권의 매매대금을 이 사건 각 펀드의 신탁업자에게 투자금 명목으로 송금하였으므로, 이에 따라 피고 1 회사에게는 그로 인한 현존이익이 소멸하였다.

(2) 판단

(가) 관련 법리

수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되나, 수익자가 급부자의 지시나 급부자와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있다면 위 추정은 번복될 수 있다(대법원 2022. 10. 14. 선고 2018다244488 판결 등 참조)

(나) 구체적 판단

원고들이 2019. 6. 12. 피고 1 회사에, 기관 2호 펀드에 관한 수익증권 매매대금으로 원고 새마을금고는 500억 원을, 기관 3호 펀드에 관한 각 수익증권 매매대금으로 원고 2 회사는 200억 원을, 원고 산림조합은 250억 원을 각 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 을가 제84, 87, 88호증의 각 기재에 의하면, 원고들이 피고 1 회사에 지급한 위 매매대금은 한국예탁결제원 시스템을 통하여 이 사건 각 펀드의 신탁재산으로 편입된 사실이 인정된다. 위 인정사실에다가 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고 1 회사가 원고들로부터 지급받은 이 사건 각 펀드 수익증권 매매대금이 이 사건 각 펀드의 신탁업자인 ☆☆은행에게 투자금 명목으로 납입된 이상, 피고 1 회사에 대한 현존이익의 추정이 번복되었다고 볼 것이다. 따라서 피고 1 회사의 이 부분 주장은 이유 있다. ① 원고들은 피고 1 회사의 투자 권유에 따라 이 사건 각 펀드 수익증권에 관한 매매계약을 체결하고 그에 따라 피고 1 회사에게 투자금을 지급하였으므로, 원고들이 피고 1 회사에게 한 지시 또는 피고 1 회사와의 합의는 피고 1 회사가 원고들에게 한 투자 권유의 내용에 기초하여 판단하여야 한다. 이 사건 투자제안서(갑 제5호증의 1, 2)는 이 사건 각 펀드의 투자대상을 "호주 멜버른 및 브리즈번에 위치한 장애인 전용주택(아파트) 담보대출"로 정하고 있다. 한편 이 사건 각 펀드의 투자구조에 의하면, 피고 1 회사가 이 사건 각 펀드 수익증권 매매계약의 당사자라고 하더라도, 집합투자업자인 피고 2 회사의 자산운용지시에 따른 신탁업자인 ☆☆은행의 신탁재산 처분에 직접적으로 관여할 수는 없다. 위와 같은 이 사건 각 펀드의 투자대상 및 투자구조에다가 투자자는 투자매매·중개업자로부터 수익증권을 매수하여 투자신탁의 구성 주체인 집합투자업자 및 신탁업자와 법률관계를 형성하게 되는 점을 더하여 보면, 원고들이 피고 1 회사에게 위 매매대금에 관하여 한 지시 또는 피고 1 회사와 한 합의는 ‘위 매매대금이 이 사건 각 펀드의 신탁재산에 편입되어 집합투자업자인 피고 2 회사의 자산운용지시에 따라 호주 멜버른 및 브리즈번에 위치한 장애인 전용주택 담보대출에 투자하는 것’이라고 보아야 한다. ② 그렇다면 피고 1 회사가 원고들로부터 지급받은 위 매매대금을 한국예탁결제원 시스템을 통하여 이 사건 각 펀드의 신탁업자인 ☆☆은행에게 이체함으로써 이를 신탁재산에 편입시켰고, 피고 2 회사의 운용지시에 따라 ‘호주 멜버른 및 브리즈번에 위치한 장애인 전용주택(아파트) 담보대출’에 사용하였으므로, 피고 1 회사는 원고와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하였다고 봄이 타당하다. ③ 한편 이 사건 각 펀드상 투자대상은 ‘호주 멜버른 및 브리즈번에 위치한 장애인 전용주택 담보대출’이고, 그 차주는 소외 회사로 설정되어 있었다. 이 사건 각 펀드는 차주 소외 회사에게 투자자들의 투자금을 대여하여 차주가 그 차용금으로 부동산을 매입한 후 그 부동산에 신탁을 설정하고 그 신탁의 수익권에 1순위 선취권(first lien)을 설정하는 방법으로 투자자들의 대여금 회수를 확보하고, 부동산 임대 수익으로 투자금을 회수하는 구조이다. 이에 의하면 소외 회사가 위 대여금으로 부동산을 매수하여 SDA 인가를 받은 이후 임대사업을 영위할 수 있었던 이상, 이 사건 각 펀드의 구조 자체가 원천적으로 허위이거나 불가능하였다고 보기도 어렵다.

3) 소결론

결국 피고 1 회사가 원고들에게 반환하여야 할 현존이익이 존재하지 않으므로, 원고들의 주위적 청구는 이유 없다.

4. 피고 1 회사에 대한 투자자보호의무 위반 등으로 인한 자본시장법 위반 및 민법상 불법행위로 인한 손해배상 청구에 관한 판단(예비적 청구)

가. 손해배상책임의 발생 여부

1) 투자정보 조사·제공의무 등 투자자보호의무 위반 여부에 관한 판단

가) 수익증권의 매매에 관한 투자매매·중개업자의 투자자보호의무

판매회사는 특별한 사정이 없는 한 자산운용회사에서 제공받은 투자설명서나 운용제안서 등의 내용을 명확히 이해한 후 이를 투자자가 정확하고 균형 있게 이해할 수 있도록 설명하면 되고, 내용이 진실한지를 독립적으로 확인하여 이를 투자자에게 알릴 의무가 있다고 할 수는 없다. 그러나 판매회사가 투자신탁재산의 수익구조나 위험요인과 관련한 주요 내용을 실질적으로 결정하는 등으로 투자신탁의 설정을 사실상 주도하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 판매회사 역시 자산운용회사와 마찬가지로 투자신탁의 수익구조와 위험요인을 합리적으로 조사하여 올바른 정보를 투자자에게 제공하여야 할 투자자보호의무를 부담한다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다15996 판결 등 참조). 앞서 본 수익증권 매매와 관련한 자본시장법상 투자매매·중개업자의 역할이 자본시장법 이전 투자신탁에서의 판매회사의 역할과 동일한 점에 비추어 보면, 위 판매회사의 투자자보호의무에 관한 법리는 자본시장법상 투자매매·중개업자에게도 적용된다고 봄이 타당하다.

나) 투자매매·중개업자의 투자정보 조사·제공의무의 구체적인 범위와 정도

다만 위와 같은 투자매매·중개업자의 투자정보 조사·제공을 통한 투자자보호의무는 어느 경우에나 동일한 수준으로 정하여진 것으로 볼 수는 없고, 투자구조 및 투자대상, 투자자의 전문성 등 투자신탁과 관련된 사정이 종합적으로 고려되어야 하므로, 구체적인 사안에서 개별적·구체적으로 판단되어야 한다. 특히 이러한 정보 조사·제공의무의 범위와 정도와 관련하여, 투자매매·중개업자가 투자자들에게 펀드의 가입을 권유하는 과정에서 투자대상 등에 관하여 중대한 투자위험이 있다는 의심을 불러일으킬 만한 정황[이른바 위험신호(red flag)]이 발견되는 경우 투자매매·중개업자에게도 더욱 높은 수준의 조사의무가 부과되어야 한다. 위와 같이 의심스러운 정황이 발견된 경우 설령 투자자가 기관투자자로서 전문적인 투자업자라고 하더라도, 투자매매·중개업자로서는 투자자들에게 위와 같은 수준의 조사의무를 다하여야 하고 이를 다하지 못하는 사정이 있다면 적어도 위와 같은 의심스러운 정황에 대하여 투자자와 협의를 하거나 투자자에게 고지를 하는 것까지 투자자보호의무의 범위에 포함된다고 할 것이다.

다) 피고 1 회사가 투자자보호의무를 다하였는지 여부

위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고 1 회사는 이 사건 각 펀드 수익증권의 권유 및 판매 과정에서 위 수익증권의 위험성과 관련하여 중대한 투자위험이 있다는 의심을 일으킬 만한 정황이 발견되었음에도 합리적인 조사의무를 다하지 않음으로써 투자자인 원고들에게 투자판단에 필요한 정보를 제공하여야 할 투자자보호의무를 위반하였다고 봄이 타당하다. ① 피고 1 회사는 원고들에게 이 사건 각 펀드에 관하여 설명을 하고 투자권유를 하였고 원고들은 이로 인하여 이 사건 각 펀드 수익증권을 매수하였다. 한편 피고 1 회사가 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드와 관련하여 2018. 10.경 소외 18 회사 측 관계자를 통하여 호주의 장애인 전용 주택 임대사업을 수행하는 소외 회사에 부동산 매입 자금을 대출해주는 구조의 이 사건 투자상품을 소개받았고, 2019. 초경 피고 2 회사에 이 사건 투자상품을 집합투자기구로 설정하여 운용할 것을 제안한 사실을 고려하면, 피고 1 회사가 이 사건 시리즈 펀드의 설정을 사실상 주도하였다고 보이고, 이는 이후 피고 2 회사에 의하여 이 사건 투자상품 구조가 일부 변경되었다는 사정만으로는 달리 보기 어렵다. 그렇다면 피고 1 회사가 집합투자업자인 피고 2 회사로부터 제공받은 투자제안서를 이해하고 투자자에게 이를 정확하고 명확히 제공하는 것만으로는 부족하고, 피고 1 회사는 수익구조와 위험요인 등에 대하여 합리적인 수준의 조사를 통하여 올바른 정보를 투자자에게 제공하여야 할 투자자보호의무를 부담한다. 그런데 피고 1 회사는 아래에서 보는 바와 같이 투자정보에 관하여 조사의무를 충실히 이행하지 않았고, 그로 인하여 원고들에게 투자판단에 필요한 정보를 제공하지 못하였다. ② 피고 1 회사는 2019. 5. 22.경 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드에 해당하는 ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련하여 소외 회사로부터 2019. 4. 2.자로 제공받은 소외 2 회사 명의의 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록이 위조되었음을 확인하였고, 이미 대출금 인출이 완료된 ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련하여 소외 회사가 대출금으로 취득할 부동산을 수탁하여 관리할 수탁회사가 선정되지 않은 상황이었음을 알게 되었다. 위와 같은 사정들에다가 이 사건 시리즈 펀드가 원고들 등 투자자들의 투자금을 대출받은 소외 회사가 그 차용금으로 부동산을 매입하여 부동산의 임대수익으로 투자금에 대한 수익을 지급하는 구조인 점을 더하여 보면, 소외 회사가 위와 같이 이 사건 신탁증서 및 이 사건 회의록을 위조한 사실과 소외 회사가 부동산 수탁회사를 선임하여 신탁을 설정하지 않은 사실은 이 사건 시리즈 펀드의 투자대상에 관하여 예상치 못한 중대한 투자위험이 있을 수 있다는 의심을 불러일으킬 만한 위험신호에 해당한다. 그렇다면 이 사건 시리즈 펀드 중 선행 펀드가 이미 피고 2 회사에 의하여 운용되고 있던 상황이었더라도, 피고 1 회사는 위와 같은 위험신호를 발견하게 된 이상, 원고들에 대하여 후행 펀드인 이 사건 각 펀드를 권유함에 앞서 적어도 위와 같은 의심스러운 정황 등에 관하여 합리적인 수준에서 조사의무를 이행했어야 하고, 위와 같은 경우에는 피고 1 회사가 조사의무를 다하였는지 여부는 한층 엄격하게 판단될 필요가 있다. ③ 소외 회사의 소외 5는 피고들이 소외 2 회사로부터 위와 같은 내용을 확인한 2019. 5. 22.의 바로 하루 전날인 2019. 5. 21.에도 피고들에게 ‘□□□ Unit Trust가 설정되어 소외 회사를 대신하여 매입 부동산을 소유할 수 있게 되었고, 현재 및 장래의 신탁증서에 대한 선취권을 등록할 수 있으며, 특히 ▽▽▽ 1, 2호 펀드와 관련하여 이미 위와 같은 선취권이 등록되었다’고 이야기한 바 있는데, 2019. 5. 22. 피고들로부터 위와 같은 소외 2 회사의 이메일에 관한 해명을 요청받고 그 다음 날인 2019. 5. 23. 피고들에게 ‘소외 2 회사는 □□□ Unit Trust의 수탁회사로 선임되지 않았고, 신탁설정절차가 진행 중’이라는 답변을 하였다. 이와 같은 소외 5의 답변은 불과 이틀 전에 자신이 피고들에게 한 설명과 전혀 다른 내용으로, 위 소외 5의 답변은 납득하기 어려운 측면이 있다. 또한 소외 회사의 소외 5는 2019. 5. 23. 피고 2 회사의 소외 17를 참조로 하여 소외 2 회사에 이 사건 신탁증서와 회의록이 초안이라는 내용의 이메일을 보낸 바 있는데, 앞서 본 바와 같이 소외 회사는 2019. 4.경 이 사건 신탁증서와 회의록을 인출 선행서류로 제출하고 대출금을 인출 받았는바, 위와 같은 신탁증서와 회의록을 초안이라고 해명하는 소외 5의 설명 또한 납득하기 어렵다(더구나 소외 5가 임시 수탁회사라고 소개한 소외 8 회사는 2019. 5. 20. 등록된 법인으로, ▽▽▽ 1, 2호 펀드 인출 당시에는 설립되지도 않은 회사였으므로 소외 5의 설명에 따르더라도 ▽▽▽ 1, 2호 펀드의 대출 후행조건 및 인출 선행조건의 서류가 갖추어지지 않은 상태에서 대출금이 인출되었다는 점에는 변함이 없다). 이와 같은 사정은 이 사건 시리즈 펀드의 차주인 소외 회사를 신뢰하기 어려운 사정이라고 할 것이다(피고 2 회사의 소외 3은 이 사건 신탁증서 외에 소외 회사가 제출한 나머지 서류에 대해서도 위조 가능성을 염두에 두고 있었던 것으로 보인다). 한편 피고 1 회사는 소외 회사로부터 2019. 5. 23.경 ‘소외 2 회사가 아닌 소외 8 회사가 임시 수탁회사로 선임되어 신탁이 설정되었고, 향후 주요 수탁회사인 소외 9 회사 등에 의하여 신탁이 인수될 것’이라는 답변을 들었고, 소외 8 회사의 법인등록증을 제출받았으며, 2019. 5. 24.경 ▷▷▷ Legal의 이메일 및 소외 10 회사 명의로 작성된 법률의견서와 법무법인 ◎◎의 법률의견서를 받았다. 그에 따르면 Unit Trust 방식에 따라 선취권이 확보되고 나면 모기지 방식과 유사한 권리를 가진다는 것이어서, 이 사건 신탁증서 등에 관한 문제가 해결된 것으로 믿고서 기관 1호 펀드와 관련한 인출이 승인되었던 것으로 보인다. 그러나 소외 회사는 기존의 설명 내용을 번복하면서 소외 2 회사가 아닌 소외 8 회사를 임시 수탁회사로 하여 신탁을 설정하였다고 답변한 것이고, 피고들이 제출받은 법인등록증에 의하면 소외 8 회사는 2019. 5. 20. 등록된 회사로서 소외 회사가 기관 1호 펀드와 관련하여 인출을 요청하였던 2019. 5. 21.의 바로 전날 법인등록이 이루어졌으므로 위 회사의 실체에 관하여도 추가적으로 조사 및 확인할 필요가 있었다. 또한 소외 회사로부터 피고들에게 제출된 법무법인의 의견서 및 피고들이 법무법인 ◎◎으로부터 제출받은 의견서는 모기지 방식과 비교할 때 Unit Trust 방식도 그와 유사한 권리를 가진다는 점에 초점이 맞춰져 있고, 소외 회사에 의하여 제출된 서류가 모두 진정함을 전제로 하여 이와 같은 의견을 제시하고 있는 것이므로, 위와 같은 법률의견서를 근거로 하더라도 이 사건 신탁증서의 문제가 완전히 해결되었다고 보기 어려웠다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고 1 회사가 위와 같이 차주인 소외 회사의 소외 5의 주장이나 임시 수탁회사인 소외 8 회사 및 새로운 수탁회사 소외 9 회사와의 협의 및 위와 같은 법무법인의 의견서 등을 확인한 사실만으로는 피고 1 회사가 투자매매·중개업자로서 이 사건 각 펀드의 투자자들인 원고들을 위하여 전문가로서의 역량을 활용하여 투자정보 조사의무를 충실히 다하였다고 보기 어렵다. 결국 피고 1 회사는 위와 같이 합리적인 수준에서 조사의무를 다하지 않았으면서도 차주 소외 회사 및 이 사건 각 펀드 투자대상의 위험성에 대한 의심이 해소되었다고 판단하였다. ④ 나아가 피고 1 회사로서는 위와 같이 조사의무를 다하지 못하여 이에 대한 충분한 정보를 원고들에게 제공하지 못하는 경우라면, 적어도 이 사건 각 펀드에 관하여 발생하였던 위와 같은 위험신호에 대하여 원고들과 협의를 하거나 원고들에게 고지할 필요성은 있다고 할 것인데, 그러한 협의 내지 고지를 하지도 않았다.

2) 소결론

따라서 피고 1 회사는 원고들에 대하여 위와 같이 투자자보호의무를 위반하였으므로, 그로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다(한편 원고들은 이 부분 손해배상 청구와 관련하여 위 투자자보호의무 위반 주장과 함께 자본시장법상 부당권유 금지의무, 사기적 부정거래 금지의무, 불건전 영업행위 금지의무 위반 등의 주장도 하고 있으나, 위와 같이 투자자보호의무 위반이 인정되는 이상, 나머지 주장들에 대하여는 따로 판단하지 않는다).

나. 손해배상의 범위

1) 손해액의 산정

가) 관련 법리

불법행위로 인한 재산상의 손해는 그로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 현재의 재산상태의 차이로서, 그것은 기존의 이익이 상실되는 적극적 손해와 장차 얻을 수 있을 이익을 얻지 못하는 소극적 손해를 포함하는 것인데, 이러한 손해가 현실적으로 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 금융투자업자가 설명의무 등을 위반함에 따른 투자자의 손해는 미회수금액의 발생이 확정된 시점에 현실적으로 발생한다(대법원 2016. 9. 30. 선고 2015다19117, 19124 판결 등 참조).

나) 구체적 판단

원고들이 2019. 6. 12. 피고 1 회사에, 기관 2호 펀드에 관한 수익증권 매매대금으로 원고 새마을금고는 500억 원을, 기관 3호 펀드에 관한 각 수익증권 매매대금으로 원고 2 회사는 200억 원을, 원고 산림조합은 250억 원을 각 지급한 사실, 피고 1 회사가 원고 새마을금고에게 2021. 6. 22. 1차 상환금으로 41,170,000,000원, 2022. 8. 9. 2차 상환금으로 198,221,615원을 지급한 사실, 피고 1 회사가 원고 2 회사에게 2021. 6. 22. 1차 상환금으로 16,503,529,412원, 2022. 8. 9. 2차 상환금으로 78,899,983원을 지급한 사실, 피고 1 회사가 원고 산림조합에게 2021. 6. 22. 1차 상환금으로 20,629,411,765원, 2022. 8. 9. 2차 상환금으로 98,624,980원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다. 한편 을가 제72, 73, 105, 106, 107호증의 각 기재에 의하면, 피고 1 회사가 원고 새마을금고에게 2023. 3. 21. 700,000,000원, 2023. 8. 3. 200,000,000원, 2023. 10. 18. 650,000,000원을 상환한 사실, 피고 1 회사가 원고 2 회사에게 2023. 3. 21. 280,000,000원, 2023. 8. 3. 80,000,001원, 2023. 10. 18. 259,999,999원을 상환한 사실, 피고 1 회사가 원고 산림조합에게 2023. 3. 21. 350,000,001원, 2023. 8. 3. 100,000,001원, 2023. 10. 18. 325,000,000원을 상환한 사실이 인정된다. 위 인정사실에다가 앞서 든 증거, 을가 제89 내지 99, 104호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정들, 즉 ① 피고 1 회사는 이 사건 각 펀드 관련 투자금을 회수하기 위하여 차주 소외 회사 등이 소유한 12개 부동산을 자산동결명령으로 동결하였고, 2023. 9. 20.경에 이르러서야 위 부동산을 모두 처분하고 그 매각대금을 회수하였던 점, ② 피고 1 회사는 2023. 10. 18. 원고들에게 위와 같이 회수한 매각대금을 분배하여 상환함으로써 이 사건 각 펀드의 투자금 회수와 관련된 절차를 완료한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고 1 회사가 자산동결하였던 소외 회사 등 소유의 부동산에 대한 매각대금을 모두 회수한 이후 원고들에게 이를 분배 완료한 2023. 10. 18.에 이르러서 이 사건 각 펀드에 관한 미회수금액의 발생이 확정되었으므로, 원고들의 손해가 그 무렵 현실적·확정적으로 발생하였다고 할 것이다. 그렇다면 ① 원고 새마을금고의 손해는 미회수금액 7,081,778,385원[= 매매대금 50,000,000,000원 － 상환금 42,918,221,615원(= 41,170,000,000원 + 198,221,615원 + 700,000,000원 + 200,000,000원 + 650,000,000원)], ② 원고 2 회사의 손해는 미회수금액 2,797,570,605원[= 매매대금 20,000,000,000원 － 상환금 17,202,429,395원(= 16,503,529,412원 + 78,899,983원 + 280,000,000원 + 80,000,001원 + 259,999,999원)], ③ 원고 산림조합의 손해는 미회수금액 3,496,963,253원[= 매매대금 25,000,000,000원 － 상환금 21,503,036,747원(= 20,629,411,765원 + 98,624,980원 + 350,000,001원 + 100,000,001원 + 325,000,000원)]이라고 봄이 타당하다.

2) 책임의 제한

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래 사정들, 즉 ① 이 사건 각 펀드와 같은 금융투자상품에 투자하는 투자자들은 원칙적으로 자기책임 하에 해당 금융투자상품의 내용, 위험성, 수익성 등에 관한 내용을 사전에 정확히 파악하여 신중히 검토한 다음에 투자하여야 하는 것이고, 이 사건 투자제안서에서도 원금이 보장되지 않는다고 안내되었으므로 기관투자자들인 원고들로서도 이를 인지하고서 이 사건 각 펀드 수익증권을 매수하였던 것으로 보이는 점, ② 피고 1 회사는 현재 원고들의 투자손실로 인한 이익을 보유하고 있지 않는 반면, 원고들은 이 사건 각 펀드의 투자금의 상당 부분(투자원금 기준 85% 이상)을 회수한 점, ③ 한편 원고들은 피고 1 회사로부터 이 사건 각 펀드 수익증권을 매수하기 전에 피고 1 회사에게 이 사건 시리즈 펀드의 선행 펀드들이 정상적으로 운용되고 있는지 확인을 요청하였음에도, 금융전문가인 피고 1 회사가 위 선행 펀드가 정상적으로 운용되고 있는지 여부에 관하여 합리적인 수준에서 조사의무를 다하지 않아 투자자인 원고들에게 투자판단에 필요한 정보를 제공하지 못하였던 점, ④ 특히 피고 1 회사로서는 이 사건 시리즈 펀드를 판매하는 과정에서 그 투자대상 등에 관하여 위험을 추단할 수 있는 의심스러운 정황이 발견되었으므로 이 사건 각 펀드와 관련하여 부동산이나 수탁회사와 관련하여 추가적으로 면밀히 현지 실사 내지 조사를 하는 등 각종 경로를 통해 그 정황을 파악하려고 노력해야 했음에도 불구하고 그러한 조사의무를 다하지 않은 채, 만연히 기존에 보유하고 있던 서류들을 다시 확인하거나 차주 소외 회사의 소외 5의 주장에 의존하여 일부 부분을 추가적으로 검토한 것으로 보일 뿐인 점 등을 종합하여 보면, 피고 1 회사의 손해배상책임은 손해의 공평, 타당한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 90%로 제한하는 것이 타당하다.

다. 소결론

따라서 피고 1 회사는 손해배상으로 원고 새마을금고에게 6,373,600,546원(= 7,081,778,385원 × 90%, 원 미만 버림, 이하 같다), 원고 2 회사에게 2,517,813,544원(= 2,797,570,605원 × 90%), 원고 산림조합에게 3,147,266,927원(= 3,496,963,253원 × 90%) 및 이에 대하여 원고들의 손해가 현실적·확정적으로 발생한 2023. 10. 18.부터 피고 1 회사가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2024. 1. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

5. 피고 2 회사에 대한 소에 관하여(예비적 청구)

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 ‘4. 피고 2 회사에 대한 소에 관하여’ 부분(제75면 하단 제6행부터 제77면 제7행까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

6. 피고 1 회사의 가지급물반환신청에 관한 판단

피고 1 회사는 가집행 선고부 제1심판결에 따라 원고 새마을금고에게 16,200,367,333원, 원고 2 회사에게 6,441,507,753원, 원고 산림조합에게 8,051,884,691원을 지급하였으므로, 원고들은 피고에게 위 가지급금 및 그에 대한 지연손해금을 반환할 의무가 있다고 주장한다. 제1심판결 중 위에서 인정한 인용 범위를 초과하는 부분은 부당하므로 취소되어야 하고, 그 부분에 대한 제1심 가집행 선고도 이 판결의 선고로 인하여 실효된다. 그리고 가집행 선고에 기하여 이미 지급된 부분은 가집행 선고가 실효됨에 따라 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되므로 이를 반환하여야 한다. 살피건대, 피고 1 회사가 2023. 2. 9. 가집행 선고부 제1심판결에 기초하여 원고 새마을금고에 16,200,367,333원, 원고 2 회사에 6,441,507,753원, 원고 산림조합에 8,051,884,691원을 각 지급한 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없고, 피고 1 회사가 가지급금을 지급한 이후로서 원고들의 손해액이 현실적·확정적으로 발생한 2023. 10. 18. 무렵 원고 새마을금고가 지급받아야 할 손해액은 6,373,600,546원이고, 원고 2 회사가 지급받아야 할 손해액은 2,517,813,544원이며, 원고 산림조합이 지급받아야 할 손해액은 3,147,266,927원에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면 2023. 10. 18.을 기준으로 위 각 손해액에서 피고 1 회사가 ① 원고 새마을금고에게 지급한 가지급금 및 그 지연손해금 16,759,612,890원[= 가지급금 16,200,367,333원 + 지연손해금 559,245,557원{= 16,200,367,333원 × 5% × (252/365)}], ② 원고 2 회사에게 지급한 가지급금 및 그 지연손해금 6,663,872,130원[= 가지급금 6,441,507,753원 + 지연손해금 222,364,377원{= 6,441,507,753원 × 5% × (252/365)}], ③ 원고 산림조합에게 지급한 가지급금 및 그 지연손해금 8,329,840,162원[= 가지급금 8,051,884,691원 + 지연손해금 277,955,471원{= 8,051,884,691원 × 5% × (252/365)}]이 공제되어야 한다. 따라서 피고 1 회사에게, ① 원고 새마을금고는 10,386,012,344원(= 16,759,612,890원 － 6,373,600,546원), ② 원고 2 회사는 4,146,058,586원(= 6,663,872,130원 － 2,517,813,544원), ③ 원고 산림조합은 5,182,573,235원(= 8,329,840,162원 － 3,147,266,927원) 및 각 이에 대하여 2023. 10. 18.부터 원고들이 가지급물반환의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2024. 1. 19.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

7. 결론

그렇다면 원고들의 피고 2 회사에 대한 소는 부적법하여 이를 각 각하하고, 원고들의 피고 1 회사에 대한 청구 중 주위적 청구는 이유 없어 모두 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 각 기각하여야 한다. 제1심판결 중 피고 2 회사에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고들의 피고 2 회사에 대한 항소는 모두 이유 없어 기각하고, 제1심판결 중 피고 1 회사에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 피고 1 회사에 관한 부분은 위와 같이 변경하며, 피고 1 회사의 가지급물반환신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.