울산지방법원 2016. 5. 12. 선고 2015구합1629 판결 [건축신고수리불가처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2015. 7. 24. 울산 울주군 000(이하 '이 사건 신청지'라 한다) 중 총 대지면적 2,047㎡에 지상 1층, 건축면적 1,176㎡, 연면적 합계 1,176㎡ 규모의 동·식물관련시설(축사, 이하 '이 사건 축사'라 한다)을 신축하기 위하여 피고에게 건축허가신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였다.

나. 피고는 2015. 8. 31. 다음과 같은 사유로 이 사건 신청에 대한 건축신고수리불가처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

○ 처분의 근거: '가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률', '울산광역시 울주군 가축사육제한에 관한 조례'

○ 이 사건 신청지는 학교환경위생정화구역으로부터 근접지역에 위치하고 있어 축사가 입지할 경우 악취·소음 및 유해해충 번식 우려가 있고, 주민들의 생활환경과 보건·위생상 위해가 예상된다.

○ 가축사육으로 인한 주민들의 피해를 최소화하기 위한 '울산광역시 울주군 가축사육제한에 관한 조례'를 2015. 6. 18. 개정한 후 가축사육제한을 위한 지형도면을 작성 용역 중에 있으나, 동 지역은 000초등학교(소호분교)가 위치하고 있어 학교환경위생정화구역의 경계로부터 250m 이내에 축사 건립 예정으로 악취·소음 증가 등 학생, 주민 생활환경 및 보건위생상 피해가 우려되므로 사익보다 공익성을 감안하여 가축분뇨 배출시설 및 처리시설의 입지를 불가처리한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 울산광역시 울주군 가축사육제한에 관한 조례(이하 '이 사건 조례'라 한다)는 이 사건 처분 당시 시행되지 않았으므로, 이를 근거로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 신청지에 관하여 피고는 2014. 4. 30. 원고에게, 2014. 6. 12. 황B에게 각 축사 건축을 위한 건축신고수리통보를 하였다. 원고는 건축신고가 수리된 위 축사 2동을 합쳐 축사 1동을 신축하기 위해 이 사건 신청을 하였는데, 피고는 이를 불허가하는 취지의 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 신청지 주변 환경에 비추어 축사 신축으로 인해 이 사건 신청지 인근에 미치는 피해가 크지 않은 점, 이 사건 신청지 인근에 상당수의 축사가 존재하고 있어 피고가 이 사건 신청만 불허가하는 것은 형평에 반하는 점, 피고는 이미 이 사건 신청지에 대해 2동의 축사 신축을 위한 건축신고를 수리한 점, 이 사건 처분으로 인한 원고의 손해가 큰 점 등을 종합하면, 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.

3) 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

나. 관계법령

별지 '관계법령' 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 종전 건축신고 수리의 진행과정

가) 원고는 2014. 4. 30. 피고로부터 이 사건 신청지 중 총 대지면적 659㎡에 지상 1층, 건축면적 320㎡, 연면적 320㎡ 규모의 동·식물관련시설(축사)을 신축하기 위한 건축신고수리통지를 받았다. 또한 황B는 2014. 6. 12. 피고로부터 이 사건 신청지 중 앞서 원고가 건축신고 수리를 받은 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여 총 대지면적 659㎡에 지상 1층, 건축면적 320㎡, 연면적 320㎡ 규모의 동·식물관련시설(축사)을 신축하기 위한 건축신고수리통지를 받았다(이하 위 각 건축신고를 통틀어 '종전 건축신고'라 한다).

나) 원고는 건축신고가 수리된 위 축사 2동을 합쳐 축사 1동을 신축해 약 47두 정도의 소를 사육하기 위해 이 사건 신청을 하였고, 종전 건축신고는 원고와 황B가 각 신고일로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않아 그 효력을 상실하였다.

2) 이 사건 신청지 현황

가) 이 사건 신청지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 농림지역, 농지법상 농업진흥구역으로 각 지정되어 있고, 그 지목은 '답'으로, 인근에는 산지, 농경지, 축사 등이 위치해 있으며, 근처에 하천이 흐르고 있다.

나) 이 사건 신청지 인근 주민들은 농사, 펜션업, 축산업 등에 종사하고 있다.

다) 이 사건 신청지 인근에 위치한 000초등학교 소호분교(이하 '이 사건 학교'라 한다)는 전교생이 43명인 학교로, 약 10명의 학생들이 근방에 있는 소호산촌유학센터에서 거주하고 있다.

라) 이 사건 신청지에서 이 사건 학교까지의 직선거리는 약 307m이고, 소호산촌유학센터까지의 직선거리는 약 73m이다.

마) 이 사건 학교에서 반경 250m 내에 소를 사육하는 축사가 4개 이상 존재한다. 또한 정C은 2014. 6. 16. 피고로부터 이 사건 신청지의 인접토지인 울산 울주군 000 규모의 동·식물관련시설(축사) 1동을 증축하는 내용의 건축허가를 받아 증축된 축사에서 현재 약 100두 정도의 소를 사육하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 5호증, 을 제1 내지 3호증, 제5호증, 제7호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 이 법원의 현장검증 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 이 사건 신청에 대한 건축허가의 법적 성질

가) 피고는 이 사건 축사의 건축허가를 구하는 이 사건 신청에 대하여 건축신고수리불가처분을 하였다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 축사는 연면적이 1,176㎡에 달하는 규모의 건축물로서 건축법 제14조에서 정하는 건축신고 대상 건축물이라고 볼 수 없으므로, 아래에서는 피고의 이 사건 처분을 이 사건 신청에 대한 불허가처분으로 선해하여 판단한다.

나) 건축법 제11조 제1항 본문, 제5항 제3호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 제56조 제1항 제1호, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(이하 '국토계획법 시행령'이라 한다) 제51조 제1항 제1호의 각 규정에 의하면, 국토계획법이 정하고 있는 농림지역 안에서의 토지의 형질변경 행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제1호, 제2호의 규정에 의한 건축허가 내지 토지형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 하고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 별표 1의 2의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항 제1호에 의한 건축허가 내지 제2호에 의한 토지형질변경허가는 그 금지요건이 불확정 개념으로 되어 있어 그 금지요건에 해당하는지를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로, 국토계획법에 의하여 지정된 농림지역 안에서의 토지의 형질변경 행위를 수반하는 건축허가는 위 금지요건에 해당하는지를 판단하는 범위 내에서는 결국 재량행위에 속한다 할 것이다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조).

다) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 신청지는 국토계획법상 농림지역, 농지법상 농업진흥구역으로 각 지정되어 있고, 한편 축사 건축이 농지에서 가능한 행위이기는 하지만 원고가 이 사건 신청지에 축사를 건축하기 위해서는 분뇨가 바닥으로 스며들지 않도록 지목이 답으로 되어 있는 이 사건 신청지를 콘크리트로 포장해야 하는 등 토지의 형질변경 행위를 수반하게 되므로 이 사건 신청에 대한 건축허가는 재량행위라고 할 것이다.

2) 이 사건 조례 적용 위법 여부에 관한 판단

가) 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13526호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항은 '시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경 보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 일정한 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다'고 규정하고 있다. 이에 따라 피고는 이 사건 조례를 제정하였는데, 이 사건 조례 제3조 제1항은 '피고는 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조 제1항에 따라 가축의 사육을 제한할 수 있으며, 가축사육제한지역은 별표와 같다'고 규정하고 있고, 이 사건 조례 [별표]는 가축사육제한지역에 관하여 '주거밀집지역', '생활환경의 보호가 필요한 지역 - 학교보건법 제5조의 학교환경위생정화구역, 학교환경위생정화구역의 경계로부터 축사 경계까지 직선거리가 축종별 거리제한 이내 지역' 등이라고 규정하고 있으며, 축종별 거리제한에 관하여 50마리 미만의 소의 경우 '250m'로 규정하고 있다. 그런데, 이 사건 조례 부칙 제1조는 '이 사건 조례는 지형도면을 고시한 날부터 시행한다'고 규정하고 있다. 한편 을 제3호증의 1의 기재에 의하면, 피고는 2015. 12. 10. 울산광역시 울주군 고시 제2015-228호로 '울산광역시 울주군 가축사육제한지역에 대한 지형도면(이하 '이 사건 지형도면'이라 한다)'을 고시하였다.

나) 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 그 처분의 위법 여부는 처분 당시를 기준으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두10883 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 조례는 피고가 이 사건 지형도면을 고시한 2015. 12. 10. 시행되었다고 할 것이어서 이 사건 처분에 적용될 수 없는데, 피고가 2015. 8. 31. 이 사건 조례를 이 사건 처분의 근거법령으로 하여 이 사건 처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 이 사건 처분의 근거법령으로 이 사건 조례를 적용한 것은 위법하다.

3) 재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단

위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분에는 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단된다. ① 이 사건 축사의 건축에 있어 원고가 관련 법령에서 정한 기준을 위배하였다고 볼 아무런 증거가 없다. ② 피고는 이 사건 신청일로부터 약 1년 전 이미 이 사건 신청지에 관하여 원고와 황B 명의의 종전 건축신고를 수리하였다. 또한 피고는 2014. 6. 16. 이 사건 신청지의 인접토지에 대하여 지상 1층, 건축면적 1,619㎡, 연면적 1,619㎡ 규모의 축사 1동을 증축하는 내용의 건축허가를 하기도 하였다. 그런데 2014년 6월경부터 이 사건 신청시까지 사이에 이 사건 신청지를 포함한 인근지역에 축사 건축을 불허할 만한 사정변경이 있었다고 볼 아무런 자료가 없다. ③ 이 사건 신청지 인근에는 산지, 농경지 등이 존재하고, 여러 개의 축사가 건축되어 소를 사육하고 있는바, 이 사건 신청지 주변 환경에 비추어 축사 신축으로 인해 이 사건 신청지 인근에 미치는 피해가 다른 지역에 비해 크다고 보기 어렵다. ④ 이 사건 신청지에서 이 사건 학교까지의 직선거리는 약 307m인데, 이 사건 학교에서 반경 250m 내에 소를 사육하는 축사가 이미 4개 이상 존재한다. ⑤ 원고는 이 사건 축사에서 약 47두 정도의 소만을 사육할 계획이고, 가축분뇨를 처리하기 위해 00양돈영농조합법인과 가축분뇨 위탁처리대행계약을 체결할 예정으로 악취, 토양·수질오염 등의 피해를 최소화할 수 있는 방안을 모색하고 있다. ⑥ 이 사건 신청지 인근 주민들이 기존에 존재하던 축사들에 대하여 소음이나 악취 등 민원을 제기하였다는 사정을 찾아볼 수 없다. ⑦ 나아가 이 사건 조례가 시행됨으로써 이 사건 학교의 학교환경위생정화구역 경계로부터 이 사건 조례에서 정한 축종별 거리제한 이내 지역에는 더 이상 축사가 신축되지 않을 것으로 보인다.

4) 피고는 이 사건 처분이 위법하다고 하더라도, 이 사건 처분 당시 원고가 이 사건 신청지가 이 사건 조례에서 규정한 가축사육제한지역이라는 것을 쉽고 명확하게 알 수 있었던 점, 이 사건 신청이 받아들여질 경우 이 사건 신청지 주변 주거지역 및 교육시설에 대한 생활환경 및 보건위생상 심각한 피해가 예상되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하므로 사정판결의 필요성이 있다고 주장한다. 살피건대, 행정처분이 위법한 때에는 이를 취소함이 원칙이고 그 위법한 처분을 취소·변경하는 것이 도리어 현저히 공공의 복리에 적합하지 않은 경우에 극히 예외적으로 위법한 행정처분의 취소를 허용하지 않는다는 사정판결을 할 수 있으므로, 사정판결은 극히 엄격한 요건 아래 제한적으로 하여야 하고, 그 요건인 '현저히 공공복리에 적합하지 아니한가'의 여부를 판단할 때에는 위법·부당한 행정처분을 취소·변경하여야 할 필요와 그 취소·변경으로 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교·교량하여 그 적용 여부를 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009두8359 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 원고가 이 사건 신청을 한 경위와 이 사건 축사의 구조와 규모, 이 사건 신청지 인근의 기존 축사의 존재, 이 사건 조례의 시행으로 인한 향후 축사의 신축 제한 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하면, 피고가 들고 있는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 처분의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 특별한 사정도 보이지 않으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

5) 소결

따라서 피고의 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.