대구고등법원 2017. 8. 25. 선고 2016누6291 판결 [영업정지처분취소]

피고가 2015. 8. 13. 원고에 대하여 한 2개월의 영업정지 처분을 취소한다(2015. 10. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 중 “2015. 10. 16.”은 행정심판으로 감경된 처분내용을 통지한 날을 기재한 것으로 당초 처분일인 “2015. 8. 13.”의 착오 기재로 보인다).

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 비계구조물 해체공사업 등을 목적으로 설립된 건설업자로서, 2015. 5. 8. 대구광역시 수성구청장에게 재건축 공사장소인 대구에 있는 ‘***아파트’ 5층 건물 10개 동(제1, 2, 3, 5 내지 11동)과 부속 건축물 등(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)을 철거하는 내용의 신고를 한 후, 그때부터 이 사건 아파트를 철거하는 공사(이하 ‘이 사건 철거공사’라 한다)를 시행하였다.

나. 원고는 2015. 6. 20. 16:40경 이 사건 아파트 제11동의 3층 중 도로 쪽 철근콘크리트 외벽을 철거하게 되었다. 당시 원고의 지시하에 압쇄기(壓碎機, crusher, 유압력을 이용하여 콘크리트를 눌러 부수는 장치)를 이용하여 철거작업을 하던 굴삭기 운전원 김진수는, 주된 작업인 압쇄작업으로 3층 외벽의 일부를 압쇄한 후 남은 벽체를 공사현장 안쪽(도로 반대방향)으로 끌어당겨 전도시키려 하였다. 이때 남은 3층 외벽의 중간 부분이 바깥 쪽(도로 방향)으로 꺾이면서 콘크리트 잔해가 도로 쪽으로 떨어지는 바람에, 공사현장에 설치되어 있던 방음벽 일부(15m × 6m)와 도로에 설치되어 있던 가로등 1기 및 보도블록 일부(1m × 3m)가 파손되었고, 그 중 파손된 가로등 구조물 일부가 도로에 날아가 편도 3차로 중 1차로에서 신호대기 중이던 E 운전의 아반떼 승용차(43노7593호)의 본네트와 앞유리를 파손시켰다(이하 ‘이 사건 사고’라 한다).

다. 피고는 2015. 8. 13. 원고에 대하여, ‘원고가 고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공하였다’는 이유로 구 건설산업기본법(2015. 8. 11. 법률 제13469호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제82조 제2항 제5호, 구 건설산업기본법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제1항 [별표 6] 2. 가목 19호(이하 ’이 사건 시행령조항‘이라 한다)에 따라 3개월(2015. 9. 1.부터 2015. 11. 30.까지)의 영업정지 처분(이하 ’당초 처분‘이라 한다)을 하였다.

라. 이에 원고는 대구광역시 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 대구광역시 행정심판위원회는 2015. 9. 21. 원고가 위 사고로 훼손된 가로등 등을 복구하고 차량 소유자에 대한 보상을 완료한 점, 원고에게 다른 위반 전력이 없는 점 등을 참작하여, 당초 처분을 2개월(2015. 11. 1.부터 2015. 12. 31.까지)의 영업정지 처분으로 변경하는 내용의 재결을 하였다. 피고는 2015. 10. 16. 원고에게 당초 처분 중 영업정지 기간을 2개월(2015. 11. 1.부터 2015. 12. 31.까지)로 감경하는 내용의 통지를 하였다(이하 당초 처분 중 감경되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 12, 18, 19, 20, 22호증(가지번호를 포함한다. 이하 같다), 을 제1, 3, 4호증의 각 기재와 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 처분사유의 부존재

원고는 정상적인 압쇄 및 전도공법에 따라 이 사건 철거공사를 진행하였고, 같은 방법으로 진행된 다른 9개동의 철거과정에서도 아무런 문제가 발생하지 않았으므로, 이 사건 사고를 전혀 예견할 수 없었다. 이 사건 사고는 이 사건 아파트 제11동의 3층 슬래브와 벽체를 이어주는 이음철근 부분이 아파트 건축 당시부터 인장강도를 버티지 못할 만큼 약한 상태로 시공되었기 때문에 발생한 것일 뿐, 원고의 고의나 과실로 인하여 발생한 것이 아니므로, 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 아니한다.

2) 법률유보의 원칙 위반

이 사건 시행령조항은 ‘고의나 과실로 시공 관리를 소홀히 하여 인근의 주요 공공시설물 등을 파손하여 공중에 피해를 끼친 경우’를 영업정지처분의 대상으로 정하고 있다. 이 사건 사고로 파손된 가로등이나 보도블록은 ‘주요 공공시설물 등’에 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 사고는 일반기준(구 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] 1. 일반기준)에 따라 과징금이 부과될 수 있음은 별론으로 하고, 개별기준(구 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] 2. 개별기준)에 따른 영업정지처분 대상은 될 수 없다. 피고가 이 사건 사고를 이유로 원고에 대하여 영업정지처분을 한 것은 법률유보의 원칙에 위반된 것으로 위법하다.

3) 재량권의 일탈․남용

이 사건 사고에 대한 영업정지처분은 행정목적을 달성하는 데에 관련이 없고 적합하지도 않은 수단인 점, 소규모 건설회사인 원고는 이 사건 처분으로 인하여 주된 영업 수단인 대구․경북 내 관급입찰이 1년간 전면 금지되고, 진행 중인 7건의 공사에 대한 막대한 위약금을 물어야 하는 등으로 폐업할 수밖에 없는 점, 이 사건 처분으로 달성하려는 사고 재발방지의 공익이 원고와 직원들의 생존권 등 사익과 비교하여 우월하다고 볼 수 없는 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반되어 재량권의 일탈․남용에 해당하므로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 이 사건 아파트는 철근콘크리트 벽식구조로 된 지상 5층인 10개동의 아파트와 2개동의 상가건물로 구성되어 있으며, 1985. 9.에 준공되어 준공시로부터 현재까지 약 30년이 경과된 낡은 건물이다.

2) 원고가 대구광역시 수성구청장에게 제출한 이 사건 공사에 대한 시공계획서에는 ‘해체공법 : 압쇄(CRUSHER) 및 브레이커 공법, 일부 구간을 제외하고 전도공법은 가급적 지양한다. 건물 철거시 위치를 확인한 후 CRUSHER 철거를 원칙으로 하며, 소형 브레이커 등을 사용하여 철거작업을 실시한다’고 기재되어 있다.

3) 건축물 해체공법 중, ① 압쇄공법은, 굴삭기의 쇼벨(SHOVEL, 흙을 파거나 옮기는 데 쓰이는 기계나 차량의 삽 부분)에 압쇄기를 설치한 후 유압조작에 의한 강력한 압축력에 의하여 콘크리트 등을 파쇄하는 해체공법이고[산업안전보건법 제27조, 해체공사표준안전작업지침(고용노동부 고시 제2012-94호, 이하 ‘이 사건 안전작업지침’이라 한다) 제3조 참조], ② 소형 브레이커 공법은, 수작업 등으로 가능한 브레이커(BREAKER, 압축공기나 유압부의 급속한 충격력으로 구조물을 파쇄할 때 사용하는 기구)를 이용하여 콘크리트 등을 파쇄하는 해체공법이며, ③ 전도(顚倒) 공법은, 해체하고자 하는 구조물의 일부를 파쇄 또는 절단한 후 스스로의 무게 또는 와이어 등으로 당기는 힘으로 나머지 구조물을 넘어뜨리는 방법으로 콘크리트 등을 파쇄하는 해체공법이다.

4) 원고는 주로 압쇄기를 장착한 굴삭기를 아파트 해당 층에 올려 압쇄공법과 전도공법을 병행하는 방법으로 이 사건 아파트를 철거하였다. 철거순서는 먼저 위층을 해체한 뒤 아래층으로 내려가며 해체하였고, 해당 층의 외벽의 경우, 일단 압쇄공법으로 해당 층의 중간 높이 부분까지의 콘크리트 등을 파쇄한 후 전도공법으로 남은 벽체를 공사현장 안쪽으로 접어 넘어뜨리는 방법으로 해체하였다.

5) 원고는 이 사건 아파트 9개동을 철거한 후 2015. 6. 20. 마지막으로 도로 쪽에 위치한 이 사건 아파트 제11동을 철거하였는데, 앞서 도로 쪽에 위치한 제7 내지 10동에 대한 철거과정에서는 별다른 문제가 발생하지 않았다.

6) 이 사건 아파트에 대한 재건축안전진단 결과 당시, 제11동은 다른 동과 비교할 때 구조물의 내구성과 연관 있는 균열과 철근 부식 등 기타 결함 항목에서 보통 이상이거나 양호한 상태로 나타났고, 내구성 조사 결과에서도 양호한 상태로 나타났으며, 외벽에 대한 구조내력에도 특별한 문제가 없는 것으로 추정되었다.

7) 원고는 이 사건 공사현장의 안전사고나 소음 등을 예방하기 위하여 공사현장과 도로 사이에 차례로 외부 비계, 방음벽, 가설울타리 등을 설치하였다. 그 중 강관 파이프로 구성된 외부 비계와 부직포 등으로 구성된 방음벽은 지상 약 6m 높이로 설치되었으나, 전도사고시 실제 비산물(飛散物)을 막을 수 있도록 EGI 강판으로 구성된 가설울타리는 지상 3m 높이(그 중 2.7m 높이까지만 0.55m × 2.4.m × 0.5t 규격의 EGI 강판이 사용되었다)로 설치되었다. 따라서 지상 2.7m 이상의 높이에는 파이프와 부직포 등으로 구성된 비계 구조물, 방음벽, 분진망 등으로만 도로 쪽을 방호하고 있었다.

8) 이 사건 공사에 대한 시공계획서 중 교통처리계획에 관한 부분은, 주변도로 교통처리 준수사항으로 공사구간 접근차량 안내에 필요한 교통 신호수를 배치하고, 필요시에만 도로를 최소 차선으로 차단하도록 기재되어 있다. 원고는 이 사건 사고 당시 도로변에 2명의 교통신호수를 배치하여 접근 차량에 대하여 안내를 하고, 3차로 중 2, 3차로의 2개 차로를 일시적으로 통제하였다(3차로 전면통제, 2차로 부분통제). 위 아반떼 승용차는 이 사건 사고 당시 운행이 허용된 1차로에서 신호대기 중이었는데, 이 사건 사고현장에서 도로 쪽으로 흘러내린 콘크리트에 의하여 파손되어 도로 쪽으로 날아온 가로등 구조물에 맞아 차량 본네트와 앞유리가 파손되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 5, 7, 8, 13 내지 24호증, 을 제1, 8, 9호증의 각 기재와 영상, 제1심 법원의 사단법인 대한산업안전협회에 대한 일부 감정촉탁 결과 및 감정보완촉탁 결과, 변론 전체의 취지

라. 판단

1) 처분사유의 존재 여부

가) 건설업자가 ‘고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공할 경우’ 영업정지처분을 받을 수 있는데(구 건설산업기본법 제82조 제2항 제5호), 그 중 ’고의나 과실로 시공관리를 소홀히 하여 인근의 주요 공공시설물 등을 파손하여 공중에 피해를 끼친 경우‘에는 영업정지 4개월에 처해질 수 있다[구 건설산업기본법 제84조, 구 건설산업기본법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] 제2항 가목 16)호]. 한편, 건축법 제28조 제1항은 “건축물의 공사시공자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공사현장의 위해를 방지하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다”고 규정하고 있고, 건축법 시행령 제21조는 “건축물의 시공 또는 철거에 따른 유해ㆍ위험의 방지에 관한 사항은 산업안전보건에 관한 법령에서 정하는 바에 따른다“고 규정하고 있다. 또한, 산업안전보건법은, 사업주에게 산업재해예방기준을 지킬 의무를 부과하고(제5조 제1항), 사업주는 해체작업시 등에 위험방지조치를 취하여야 하며(제23조), 고용노동부장관은 위와 같은 조치에 관한 기술상의 지침 또는 작업환경의 표준을 정하여 사업주에게 지도․권고할 수 있도록 규정하고 있다(제27조). 이에 따라 제정된 ‘산업안전보건기준에 관한 규칙’은, 사업주가 건물 등의 해체작업을 하는 경우 해당 작업 및 작업장의 상태 등에 대한 사전조사를 하고, 작업계획서 작성 및 그 이행을 준수하여야 하며(제38조 제1항 제10호), 구조물이나 건축물 등이 붕괴 등의 위험이 있거나 그 밖의 잠재위험이 예상될 경우, 안전진단 등 안전성 평가를 하여 그 위험성을 미리 제거하여야 한다고 규정하고 있다(제52조 제3호, 제6호). 산업안전보건법 제27조에 따라 제정된 이 사건 안전작업지침은, ① 사업주는 철거공사 전에 해체대상구조물에 대하여, 구조의 특성, 부재별 치수, 배근상태, 해체시 주의하여야 할 구조적으로 약한 부분, 해체시 전도의 우려가 있는 내외장재, 구조물의 노후정도, 해제공법의 특성에 의한 비산각도 등의 사전 확인 및 기타 당해 구조물 특성에 따른 내용 및 조건 등을 조사하여야 하고(제14조 제1 내지 14호), ② 철거공사를 함에 있어서는, 해체대상물 조건에 따라 여러 가지 해체공사 공법을 병용하게 되므로 작업계획 수립시에, 외벽과 기둥 등을 전도시키는 작업을 할 경우에는 전도 낙하위치 검토 및 파편 비산거리 등을 예측하여 작업반경을 설정하고(제16조 제4호), 해체건물 외곽에 방호용 비계를 설치하고 해체물의 전도, 낙하, 비산의 안전거리를 유지하며(제16조 제6호), 파쇄공법의 특성에 따라 방진벽, 비산차단벽 등을 설치하여야 하고(제16조 제7호), ③ 다른 공법과 전도공법을 병용하는 경우에는, 전도를 목적으로 절삭할 부분은 시공계획 수립시 결정하고 절삭되지 않는 단면으로 안전하게 유지되도록 하여 계획과 반대방향의 전도를 방지하여야 하며(제19조 제3호), 기둥 철근 절단 순서는 전도방향의 전면 그리고 양측면, 마지막으로 뒷부분 철근을 절단하도록 하고, 반대방향 전도를 방지하기 위해 전도방향 전면 철근을 2본 이상 남겨 두어야 하며(제19조 제4호), 벽체의 절삭 부분 철근 절단시는 가로철근을 아래에서 윗쪽으로, 세로철근을 중앙에서 양단방향으로 순차적으로 절단하여야 하고(제19조 제5호), 와이어로우프를 끌어당길 때에는 서서히 하중을 가하도록 하고 구조체가 넘어지지 않을 때에도 반동을 주어 당겨서는 안되며, 예정 하중으로 넘어지지 않을 때에는 가력을 중지하고 절삭부분을 더 깎아내어 자중(自重)에 의하여 전도되게 유도하여야 하며(제19조 제7호), ④ 전도공법의 경우 전도물 규모를 작게 하여 중량을 최소화하며 전도대상물의 높이도 되도록 작게 하여야 한다(제22조 제2호)고 규정하고 있다. 한편, 위 ‘산업안전보건기준에 관한 규칙’의 해체작업 관련 규정에 의거하여 구조물 해체작업용 기계․기구, 안전작업방법 등에 대한 지침을 정한 ‘해체공사 안전보건작업 지침’(한국산업안전보건공단 C-47-2012, 2012. 8. 27. 시행)도 이 사건 안전작업지침의 내용을 더욱 더 세분화하여 건물해체공사시 사업주가 준수하여야 할 안전작업방법 등에 관하여 규정하고 있다.

나) 위와 같은 산업안전 관련 법령에서 정한 ‘부실하게 시공할 경우’란 건축법 등 각종 법령․설계도서․건설관행․건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공하게 함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 말한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다37678 판결 등 참조).

다) 위와 같은 관계 법령의 규정, 관련 법리 및 앞서 본 인정사실에서 나타나는 당사자들의 관계․이 사건 공사현장의 상황․이 사건 철거공사의 내용과 진행 경과․이 사건 사고의 발생 경위․그 후의 경과 등에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 사고는 원고가 관할 관청에 제출한 시공계획서의 해체공법과 이 사건 안전작업지침 등에서 정한 해체대상 구조물 조사의무, 전도작업 전 방호용 비계나 비산차단벽 설치의무 및 전도작업시 안전작업의무 등을 제대로 준수하지 않은 채 무리한 전도공법을 사용함으로써 발생하였다고 할 것이고, 갑 제1 내지 24호증의 각 기재와 영상 및 제1심 법원의 사단법인 대한산업안전협회에 대한 각 감정(보완)촉탁 결과만으로는 위 판단을 뒤집기에 부족하다. 따라서 이 사건 사고는 구 건설산업기본법 제82조 제1항 제5호에서 정한 ‘고의나 과실로 건설공사를 부실하게 시공할 경우’ 및 이 사건 시행령조항에서 정한 ‘고의나 과실로 시공관리를 소홀히 하여 인근의 주요 공공시설물 등을 파손하여 공중에 피해를 끼친 경우‘에 해당하고, 이 사건 처분은 처분사유가 존재한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분에 관한 주장은 받아들일 수 없다. ① 원고는 관할 관청에 제출한 시공계획서에서 ‘해체작업은 대부분 압쇄공법과 소형 브레이커 공법을 사용하고, 전도공법은 가급적 지양한다’라고 해놓고도, 실제로는 외벽의 반대방향으로의 꺽임 위험이 있는 전도공법을 많이 사용하였고, 이 사건 사고도 전도공법으로 도로 쪽에 위치한 외벽 철거작업을 하던 중에 발생하였다. ② 원고가 작성한 ‘사고경위 및 조치사항’(갑 제19호증)의 기재에 의하더라도, ‘3층 외벽을 압쇄공법으로 철거하다가 해당 층의 외벽 중간 높이 부분에서 안쪽으로 접는 순간 3층 옹벽 중간이 부러지면서 콘크리트 잔해가 도로상으로 떨어져 이 사건 사고가 발생하였다’는 것이다. 도로 쪽 외벽을 철거하는 경우에, 당초 시공계획서와 같이 대부분의 해체작업을 압쇄공법과 소형 브레이커 공법으로 진행하였더라면 벽체 중간이 도로 쪽으로 꺾이는 이 사건 사고는 예방할 수 있었을 터인데, 3층 외벽을 철거하면서 그 중간 부분까지만 압쇄한 채 나머지 부분을 무리하게 전도시키려고 한 바람에 이 사건 사고가 발생한 것이다. ③ 앞서 본 이 사건 아파트 제11동에 대한 안전진단 결과, 다른 동의 해체공사 결과 및 이 사건 사고의 발생 경위 등에 비추어 보면, 이 사건 사고는 원고가 이 사건 안전작업지침에서 정한 위 ‘철거공사 전 해체대상구조물에 대한 사전조사의무’, ‘전도작업 전 사전 준비의무’ 및 ‘실제 전도작업시 주의의무’ 등을 제대로 준수하지 아니한 채 무리한 전도공법을 시행함으로써 발생한 것으로 볼 수밖에 없다. 원고는 도로 쪽 외벽을 철거하는 경우 충분한 압쇄작업 등을 진행하여 전도대상물 규모를 작게 한 후에 전도작업을 시작하여야 하는데, 충분한 압쇄작업을 진행하지 않은 채 무리하게 전도작업을 시작하였다(원고의 주장에 의하더라도, 외벽 해당 층의 중간 부분까지만 압쇄하고 전도작업을 시작하였다는 것이다). 그 후 실제 전도작업을 진행할 경우에도, 서서히 하중을 가하여 전도대상물인 외벽을 끌어당겨야 하고, 외벽이 넘어지지 않을 때에도 반동을 주어 당겨서는 안 되며, 예정 하중으로 넘어지지 않을 때에는 가력을 중지하고 절삭부분을 더 깎아내어 자중(自重)에 의하여 전도되게 유도하여야 하는데, 굴삭기 운전원이 작성한 사실확인서(갑 제5호증)와 원고가 작성한 사고경위 및 조치사항(갑 제19호증) 등에 이러한 조치를 한 흔적이 보이지 않는다. ④ 원고는, 이 사건 사고는 3층 슬래브와 벽체를 이어주는 이음철근 부분이 당초부터 인장강도를 버티지 못할 만큼 약한 상태로 시공되었기 때문에 발생하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 사고가 발생한 제11동은 이 사건 아파트에 대한 재건축안전진단 당시부터 모든 조사항목에서 다른 동과 비슷하거나 그보다 양호한 상태로 나타났을 뿐이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. ⑤ 원고가 도로 쪽 방호를 위하여 설치한 방호벽이나 가설울타리의 경우에도 EGI 강판은 2.7m 높이까지만 설치되어 있었고(갑 제15호증의 그림 참조, 나머지 높이는 부직포 등으로 차단하였을 뿐이다), 이를 지탱할 수단인 보조지주도 설치되어 있지 않았으므로(갑 제14, 17, 18호증의 각 사진 참조), 위와 같은 방호시설만으로는 이 사건 아파트의 3층 높이에서 도로 쪽으로 떨어지는 콘크리트 잔해를 막을 수가 없었다. 그런데도 원고는 위 2.7m 이상에 위치하고 있는 아파트 3층의 외벽을 철거하면서 무리한 전도공법을 사용하였다.

2) 법률유보의 원칙 위반 여부

가) 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석･적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 안 되지만, 그 행정법규의 해석에 있어서 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니므로, 제재기준의 적용범위를 해석함에 있어서도 가능한 한 그 입법 취지와 목적 등을 존중하여 그에 부합되도록 새기는 것이 타당하다고 할 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006두11590 판결 참조).

나) 관계 법령과 을 7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 시행령조항의 ‘인근의 주요 공공시설물 등을 파손하여 공중에 피해를 끼친 경우‘라 함은, 앞서 본 바와 같은 부실시공의 결과로 도로구조물과 같은 인근의 시설을 파손하여 공중에 피해를 끼침으로써 건설공사와 관련한 공공의 안전을 확보하지 못한 경우를 말하는 것으로 해석되고, 이 사건 사고로 인하여 왕복 6차로 도로의 가로등이나 보도블록이 파손되었으며, 그 파손된 가로등의 파편의 비산에 의하여 도로에 운행 중인 차량까지 파손된 것은 이에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. ① 이 사건 시행령조항의 주된 취지는, 건설업자의 부실시공으로 인근의 공공시설물 등이 파손된 결과 ‘공중에 피해를 끼친 경우’ 이를 제재하고자 하는 것이므로, 공중에 피해를 끼칠 만한 공공시설물 등이 파손된 경우는 모두 이에 해당한다고 할 것이고, 그 공공시설물의 종류만으로 처분사유 해당 여부가 달라진다고 볼 수 없다. ② 더구나 이 사건 시행령조항은 시설물 종류에 관하여 ‘주요 공공시설물 등’이라고 규정하고 있을 뿐이므로, 공공시설물인 이상 ‘주요’ 부분의 해석 여부를 불문하고 그 파손으로 인한 공중 피해가 발생한 경우에는 모두 ‘주요 공공시설물’에 해당하거나, 그렇지 않더라도 최소한 뒷부분의 ‘등’에는 포함된다고 할 것이다. ③ 행정 관청의 이 사건 시행령조항 관련 질의에 대하여, 과거 건설교통부는 “주요 공공시설물에 대하여 건설산업기본 법령상 명시적으로 규정하고 있지 아니하나, 주요 공공시설물이라 함은 불특정 다수인이 이용할 목적으로 제공되는 시설물을 의미하는 것으로 ‘시설물 안전관리에 관한 특별법’에서 정한 시설물의 범위와는 직접 관련이 없고, 보행인도도 위 목적을 위하여 제공되는 경우라면 이에 해당된다”는 취지로 회신하였고, 국토교통부도 “공공시설물에 대해서 건설산업기본 법령에서 명시적으로 규정하고 있는 내용은 없으나 가로등은 공공시설물에 해당된다”는 취지로 회신하였다. ④ ‘보행안전 및 편의증진에 관한 법률’ 제23조 제1항은, 도로표지판, 가로등, 교통신호등, 교통표지판, 전신주 등을 ‘공공시설물 등’이라 규정하면서 보행자에게 위험이 예상되거나 보행환경을 개선하기 위하여 공공시설물 등을 통합ㆍ설치할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 각 구간별로 도로관리청에 소속된 공무원, 공공시설물 등의 소유자나 관리자 등을 위원으로 하는 공공시설물 등 통합설치협의회를 구성하여 운영할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, ‘대구광역시 주요 공공시설물 손괴자 신고포상금 조례’(대구광역시 조례 제3985호)는, 가로등을 주요 공공시설물로 규정하고 있다. ⑤ 원고가 주장하는 바와 같이 건설산업기본법 제93조는 건설 현장에 배치된 건설기술자가 건설공사의 안전에 관한 법령을 위반하여 건설공사를 시공함으로써 ‘교량, 터널, 철도, 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설물의 구조상 주요 부분에 중대한 파손을 발생시킨 경우’를 구성요건으로 하고 있으나, 이는 행정적 규제가 아닌 ‘형사처벌’을 전제로 하는 규정일 뿐이므로, 위 조항의 시설물에 관한 해석과 이 사건 시행령조항의 시설물에 관한 해석을 같이 할 수는 없다.

3) 재량권의 일탈ㆍ남용 여부

가) 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례․평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 그리고 재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장․입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장․입증할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조).

나) 앞서 본 인정사실과 을 제1 내지 9호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들과 갑 제1 내지 24호증의 각 기재와 영상 및 제1심 법원의 사단법인 대한산업안전협회에 대한 각 감정(보완)촉탁 결과만으로는, ‘이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈ㆍ남용하였다’고 인정하기에 부족하므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. ① 이 사건 시행령조항 등 관계 법령은, 건설업자가 고의나 과실로 부실하게 시공함으로써 해당 시설물 등을 파손하여 공중에 피해를 끼진 경우 영업정지 4월의 처분을 하도록 하되, 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등을 고려하여 영업정지기간의 2분의 1의 범위에서 그 기간을 가중하거나 감경할 수 있도록 규정하고 있다. 이 사건 처분은 위와 같은 제재기준 내에서 이루어졌다. ② 더구나 피고는 당초 원고에 대하여 영업정지 3개월의 제재처분을 한 후, 원고가 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없을 뿐만 아니라 피해복구를 완료하였다는 점을 감안하여 영업정지 2개월로 당초 처분을 감경까지 하였다. ③ 구 건설산업기본법에서 부실시공 건설업자를 제재하는 취지는, 부실시공을 사전에 예방하고 그 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하기 위한 것이므로, 이는 존중되어야 한다. ④ 구 건설산업기본법 제14조 제1항에 의하면 건설업자가 영업정지처분을 받았다고 하더라도 그 처분 전에 도급계약을 체결한 건설공사에 대하여는 이를 계속하여 시공할 수 있으므로 원고는 현재 시공 중인 공사는 그대로 진행할 수 있을 뿐만 아니라, 비록 원고가 이 사건 처분으로 인하여 재산권 행사에 재한을 받게 된다고 하더라도, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 건설공사의 적정한 시공, 안전사고의 예방 등과 같은 공익이 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.