서울행정법원 2016. 7. 7. 선고 2015구단52480 판결 [강제퇴거명령취소]

피고가 2015. 1. 10. 원고에 대하여 한 강제퇴거명령처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 미국 국적의 재미동포로서 2010. 5. 18.부터 비자를 발급받아 대한민국에 입국하는 등 수차례 입·출국을 반복하다가 2014. 11. 19. 관광통과(B-2) 자격으로 대한민국에 입국하였다.

나. 원고는 2014. 11. 19. 서울 조계사 내 전통문화공연장에서 6·15 공동선언실천 남측위원회에서 주관한 '평양에 다녀온 그녀들의 통일이야기'라는 제목의 토크문화콘서트(아래에서는 토크콘서트라 쓴다)에 참여하여 발언하는 등 2014. 12. 10.까지 4차례에 걸쳐 황○과 함께 토크콘서트에 참여하여 대담자로 발언하였다.

다. 피고는 2015. 1. 10. 원고가 출입국관리법 제11조 제1항, 제11조 제1항 제3호, 제8호, 제46조 제1항 제3호, 제14호, 출입국관리법 시행규칙 제54조 제5호, 제54조의2 제1호, 출입국관리법 제17조 제1항에 해당함을 근거로 강제퇴거명령(아래에서는 이 사건 처분이라 쓴다)을 하였다.

라. 원고는 2015. 1. 10. 미국으로 출국하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제2, 5호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 헌법 및 법률의 규정

∎ 대한민국 헌법

제1조 ① 대한민국은 민주공화국이다.

제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

제4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.

∎ 출입국관리법

제11조(입국의 금지) ① 법무부장관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 입국을 금지할 수 있다.

3. 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람

8. 제1호부터 제7호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인정하는 사람

제17조(외국인의 체류 및 활동 범위) ① 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다. ② 대한민국에 체류하는 외국인은 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 경우를 제외하고는 정치활동을 하여서는 아니 된다.

제46조(강제퇴거의 대상자) ① 지방출입국·외국인관서의 장은 이 장에 규정된 절차에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인을 대한민국 밖으로 강제퇴거시킬 수 있다.

3. 제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 입국금지사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람

14. 그 밖에 제1호부터 제13호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부령으로 정하는 사람

∎ 출입국관리법 시행규칙

제54조(영주자격을 가진 자의 강제퇴거) 법 제46조 제2항 제2호에서 "법무부령으로 정하는 자"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 법무부장관이 강제퇴거함이 상당하다고 인정하는 자를 말한다.

1. 「형법」 제2편 제24장 살인의 죄, 제32장 강간과 추행의 죄 또는 제38장 절도와 강도의 죄 중 강도의 죄를 범한 자

2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반의 죄를 범한 자

3. 「마약류 관리에 관한 법률」 위반의 죄를 범한 자

4. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2·제5조의4·제5조의5·제5조의9 또는 제11조 위반의 죄를 범한 자

5. 「국가보안법」 위반의 죄를 범한 자

제54조의2(강제퇴거의 대상자) 법 제46조 제1항 제14호에서 "법무부령으로 정하는 사람"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람으로서 사무소장·출장소장 또는 외국인보호소장이 강제퇴거함이 상당하다고 인정하는 사람을 말한다.

1. 제54조 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 범한 사람

3. 처분의 적법 여부에 대한 판단

가. 원고의 주장

(1) 주위적으로, 이 사건 처분의 사유는 원고가 국가보안법상 찬양·고무에 해당하는 범죄를 저질렀다는 것에 한정되는데, 원고의 토크콘서트에 참여하여 발언 내용이 국가보안법 위반에 해당하지 않으므로 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 예비적으로, 이 사건 처분의 사유에 "원고의 발언 내용이 대한민국의 이익이나 공공의 안전에 위해가 될 우려가 있다"는 사유가 포함되어 있다고 하더라도, 원고와 공범으로 기소된 황○은 토크콘서트에서의 발언 부분에 대하여 무죄를 선고받았는바, 위 발언 내용이 대한민국의 이익이나 공공의 안전에 위해가 될 우려가 있다고 볼 수 없고, 가사 그러한 사정이 존재한다고 하더라도 이 사건 처분으로 인하여 얻을 수 있는 공익에 비해 침해되는 사익이 현저히 크므로 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다.

나. 이 사건 처분의 사유

갑 제3호증의 기재에 의하면, 이 사건 강제퇴거명령서 중 강제퇴거 이유(적용법조)란에 출입국관리법 제11조 제1항, 제11조 제1항 제3호, 제8호, 제17조 제1항, 제46조 제1항 제3호, 제14호, 출입국관리법 시행규칙 제54조 제5호, 제54조의2 제1호가 기재되어 있고, 강제퇴거 사유로 원고가 국가보안법 위반으로 기소유예처분되었다는 사실이 수기로 기재되어 있으며, 원고는 위 강제퇴거명령서에서 서명한 사실이 인정된다. 그리고 을 제5호증의 기재에 의하면 출입국사범심사결정통고서 용지의 사실 중 참고사항으로 원고가 B-2(관광통과) 사증으로 대한민국에 입국하여 체류하는 동안 전국순회 토크콘서트에 대담자로 참여하였다는 사실과 동 토크콘서트에서의 발언 및 가창으로 국가보안법 위반(찬양·고무)으로 기소유예처분을 받았다는 사실이 기재되어 있으며, 처분사항 중 적용법조란에 출입국관리법 제11조 제1항, 제11조 제1항 제3호, 제8호, 제17조 제1항, 제46조 제1항 제3호, 제14호, 출입국관리법 시행규칙 제54조 제5호, 제54조의2 제1호가 기재되어 있고, "위와 같이 강제퇴거명령을 받았음을 확인함"이라는 항목에 원고가 확인자로서 서명한 사실이 인정된다.

이와 같은 사실에 비추어 볼 때 원고가 황○과 함께 전국순회 토크콘서트에 대담자로 참석하여 발언·가창하였고 그로 인해 국가보안법 위반(찬양·고무)으로 기소유예처분을 받았다는 사정은 이 사건 처분의 원인이 된 사실관계를 특정하는 의미를 갖는다고 할 것이고, 구체적인 처분사유는 ① 원고가 국가보안법 위반의 죄를 범하였고(출입국관리법 제46조 제1항 제14호, 출입국관리법 시행규칙 제54조의2 제1호), ② 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 점과(출입국관리법 제46조 제1항 제3호, 제11조 제1항 제3호), ③ 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서만 대한민국에 체류할 수 있다(출입국관리법 제17조 제1항)는 사유를 모두 포함하는 것으로 보인다.

다. 인정사실

(1) 원고는 1961. 7. 21.생으로 대한민국에서 출생하여 대학을 졸업한 후 미국 시민권자인 남편을 만나 결혼하여 2003. 무렵 미국 영주권을 취득하였고 2010. 4. 29. 대한민국의 국적을 상실하였다.

(2) 원고는 2011. 10. 미국 여행사를 통해 처음 북한을 방문하였고, 2012. 4.에는 '재미동포예술단'과 함께 북한의 초청을 받아 북한에서 열리는 세계친선예술봄축전에 참석하여 공연을 하고 태양절 행사에 참석하였다. 그 외에도 원고는 2012. 5.부터 2013. 9.까지 3차례 북한을 방문하였고 조선노동당 창건 열병식 등에도 참석하였다.

(3) 원고는 2014. 11. 19.부터 2014. 12. 9.까지 황○과 함께 6·15 공동선언실천 남측위원회에서 주최한 토크콘서트에 대담자로 참석하여 발언하였다. 황○은 1998. 8. 조국통일범민족청년연합 남측대표로 방북한 뒤 범민족대회에 참가하였으며 1998. 11. 판문점을 통해 귀환하여 국가보안법 위반으로 처벌받은 바 있고, 북한 노동당 창건 60주년인 2005년에도 북한을 방문하여 2005. 10. 10. 평양산원에서 딸을 출산한 바 있다.

(4) 원고가 황○과 함께 참여한 토크콘서트는 종로구 조계사, 광주 전남대학교, 익산 신동성당, 대구 동성아트홀 등 전국에서 개최되었는데 그 형식은 사회자가 문자메시지를 통하거나 사전에 접수된 질문을 원고 등에게 하면, 원고와 황○이 북한에서 겪은 서로의 경험담을 이야기하고 다시 질문하는 방식으로 진행되었다. 위 대담 과정에서 원고와 황○의 발언 중에는 다음과 같은 내용이 포함되어 있다.

황○ - 북한에서 임산부가 세쌍둥이를 가지면 경사가 날 징조라고 해서 노동신문에도 기사가 나요, 평양산원에서 6kg가 될 때까지 돌보아 주고 평생 헤어지지 말라고 연, 월, 일을 새긴 반지를 준데요. 그 이유가 두쌍둥이까지는 엄마, 아빠가 개인의 차원에서 기를 수 있지만 세쌍둥이부터는 개인의 능력 밖의 일이라 국가가 특별한 관심과 사랑을 줘야 건강하게 자랄 수 있다는 것입니다. 정말 섬세한 마음으로 제도를 만드는 것 같다는 생각을 했어요. - 예방접종을 할 때가 되면 의사들이 자기가 맡은 환자를 찾아가서 직접 주사를 놔준다고 하더라구요. - 요즘 산원과 관련해서 남쪽 언론에서 자주 얘기하는 게 평양산원은 고위급이 가서 애기를 낳는 곳이다라고, 저도 그렇게 알고 있었는데 평양산원에 가서 보니까 평양에서 있는 모든 여성은, 초산은 무조건 평양산원에서 해야 하더라구요. 그리고 둘째부터, 별 건강상 문제가 없다는 게 확인되면 동네에서 맡은 조산원이 있죠. - 제가 북한을 방문할 당시는 1998년 고난의 행군이 마무리되어 가는 시기라 경제적으로 많이 어려웠어요. 그 시절에는 평양에서도 도토리를 주으러 다니고 하는 상황이었는데 그런 모습을 보고 안타까워하면, 북한 사람들은 "자본주의 사회에는 음식물 쓰레기가 넘쳐날 정도로 부유한 사람들도 있고 한켠에는 결식아동과 노숙자들도 있는 것으로 안다. 그런 사회가 정상적으로 보이지 않는다"라는 이야기를 하더라구요, 또한 가지는 그 시절에 인민학교 5학년, 12살 정도 된 아이들이 회의를 해서 자신들에게 배급되던 콩우유를 끊기로 결정을 해요, 자기들은 다 컸고 국가가 자기들을 위해 너무나 많은 것을 해줬다, 콩우유를 더 어린 아이들에게 줬으면 좋겠다는 결심을 했다는 거예요, 우리나라에서 보기에는 이상한 결심이죠. 이 나라에 진짜 어려웠던 시절이 있었는데 그럼에도 불구하고 어떻게 안 망하고 이겨나갈 수 있었는지를 생각해봐야 할 것 같아요. - 북한 체제와 관련한 급변사태가 일어날 것이라고들 하잖아요, 한국이나 미국 언론이나, 그들이 가장 희망하는 급변사태는 정권의 흔들림일 텐데요 지도부의 유고나, 그런데 그 어려운 시기에 주민들이 보여준 태도를 보면 급변사태는 어렵다는 게 제 생각이예요. 제 생각에는 만약에 급변사태가 일어난다면 백두산 화산 폭발이 가장 가능성이 높을지경이다 저는 그렇게 생각을 해요. - 1994년 김일성 주석이 사망했을 때 북한 주민들이 모두 바닥에 엎드려 우는 장면을 한국 뉴스가 계속 보여주면서 광신적 이미지를 부각시킨 적이 있었죠. 제가 갔을 때도 같은 장면이 나온 다큐를 보여줬어요. 초등학생들이 조그만 액자를 붙잡고 울고 있는 장면인데, 그 사진이 초상화가 아니라 아이들 독사진이었던 거예요. 지도자가 외국에서 가져온 값비싼 카메라로 가장 귀중한 것을 찍어야겠다는 마음에 지나가는 길에 만나는 아이들마다 사진으로 찍어 선물로 주었다는 거예요. 그곳 사람들의 마음속에는 다 그런 식으로 생각하는 마음이 있다는 거예요, 한국이나 미국에서 바라는 것처럼 지도자와 북한 주민을 분리해서 본다는 것은 어려운 꿈인 것 같다는 생각을 했어요. - 한국 언론에서는 유엔 대북인권결의안 통과한 걸 가지고 떠들썩하지 않습니까, 누군가는 굉장히 그러고 싶어하는데 누군가 하나 독재자로 만들고 싶어하는데 중요한 건 그곳의 국민들과 주민들의 판단인 거죠. 인권을 진심으로 걱정하는 사람이라면 그곳의 사람들이 그렇게 받아들이고 있다는 것을 다행으로 생각해야 하지 않을까요, 미국에서 독재자로 찍었다고 해서 그렇게 될 수 없다는 것은 체게바라를 보건, 마오쩌뚱을 보건 알 수 있는 것 같아요. - 북한에는 거주이전의 자유가 없는데 어떻게 이사를 다니냐고 물어봤더니 주○○이라는 동갑인 친구가 '남쪽에는 거주이전의 자유가 있습니까' 이렇게 물어보는 거예요. 있다고 했더니 '그것은 엄밀하게 얘기하면 돈의 자유 아닙니까, 정말 필요한 사람에게 집이 있습니까 집이 필요한데도 철거민과 노숙자가 있고, 정말 돈만 있으면 한 사람이 집을 백 채를 갖고 있든 이백 채를 갖고 있든 상관없으면 그것이 거주이전의 자유라고 할 수 있나요', 그러니까 부자가 될 자유도 없지만 거지가 될 자유도 없다, 근데 이것이 불편하다거나 부끄럽지 않다라고 이렇게 얘기하는 거예요. 남쪽에서는 부동산 이런 데서 한다면 북에서는 관계기관이 하는 거다, 그래서 새 식구가 들어오거나 결혼하거나 아이가 태어나거나 이러면 관계기관에 요청하고 거기에 맞는 집을 받는다, 직장과의 거리나 이런 것들 해서, 노부모를 모시는 자손의 경우에는 더 큰 집을 준다, 그래야지 경로우대 사상이 자리잡으니까 제도랑 의식이 같이 가니까, 자유에 대해 곰곰이 생각해봐야 한다, 사람의 자유인지 돈의 자유인지, 저는 처음으로 생각했던 것 같아요. 그전에는 그런 걸 의심해본 적이 없었어요. 북녘과 관련해서 생각하면 우리의 잣대, 우리의 기준, 혹시 내가 세뇌당했는지는 생각해보지 않고 그 기준으로만 생각을 해요, 우리 손에 들려진 잣대가 절대 기준이 될 수 없다는 그런 생각을 하지 못하는 거예요. - 1998년 당시 탈북자들이 많았던 시절인데, 가서 보니 탈남자들도 많이 있었어요, 6·15 정상회담 이후에는 북에서는 탈남자를 받지 않지만요, 황○○에 대해서 이야기하지만 북을 택해서 갔던 외무부장관 출신도 있다는 거, 이것도 한 걸음 물러서서 생각을 하면 다 이해가 되는 일인 거예요, 그들 입장에서 이해를 하면 많은 부분들이 풀리는 거죠. - 정치범수용소에 대해서도 말이 많은데, 북녘에서 사기, 폭력, 절도, 뇌물죄를 저지른 사람은 한국에서처럼 경제범이라고 부르지 않습니다, 사기나 폭력, 뇌물 이런 것들은 자본주의 범죄이기 때문에 정치범이라고 분류되는 것이죠. 우리나라의 양심수와 같은 개념으로 보면 무리가 있는 거죠, 우리의 잣대에 대해 의심해보고 뒤집어 생각해봐야 하지 않을까 생각을 했어요.

원고 - 평양에 있는 수양딸 설경이가 임신을 했는데, 제가 갔던 2013. 9.월에 만삭이었어요. 제가 미역하고 고기하고 사가지고 갔었어요, 인상적이었던 것이 그때가 예정일이 한 열흘 정도 남아 있었어요, 그런데 예정일 한 달 전 정도부터는 산원에서 이틀에 한 번씩 온다는 거예요, 집으로 직접. 내가 막 요리를 해준다고 하니깐, 조금 있으면 산원에서 온다고, 이런 얘기를 하면서 열흘 전부터는 매일 온다는 거예요. 왜 그러냐고 했더니 만삭이 되고 그러면 왔다 갔다 하다가 다치거나 사고 나면 안 되기 때문에 산원에서 사람을 보낸다는 거예요. - 2013. 9. 까지만 해도 휴대전화 보급이 250만 대 정도이고, 평양에서는 남녀노소 어린이들조차 휴대전화를 사용하는 모습을 볼 수 있어요, 2013년에는 자체 생산하는 스마트폰도 출시됐어요, 방문 당시 안내원들이 우리와 똑같이 동영상으로 부모님 모습, 아이들 피아노 치는 모습을 촬영해서 보여주곤 했어요. - 우리나라로 치면 생맥주집인데, 그곳에서는 '까스맥주집'이라고 해요, 고급 맥주집부터 서민 맥주집들도 있는데 고급 맥주집에 가면 주로 외국인들이 있느냐, 그게 아니고 북녘 동포들이 와서 마시고 있어요, 딱 보면 당간부 같은 사람이 아니라 평범한 미남미녀들이 멋을 내고 와서 마시고 있어요, 여자들끼리 와서 마시는 경우도 있어요. - 북한에도 구매력이 갖춘 시민들이 많이 생겼데요. 주로 장사를 하거나 무역을 하는 사람들, 해외에 나가서 돈을 버는 사람들인데 쿠웨이트나 중국에 나가는 사람들은 못 벌어도 매월 300불, 보통 500불, 많게는 1,000불까지도 버는 것으로 알고 있어요, 그런 사람들이 그렇게 돈을 쓰는 거죠. - 노동자들이 마시는 술은 일반 맥주보다 도수가 높고 소주보다는 도수가 낮아요, 노동자 술이 나오게 된 게 김정일 위원장이 맥주를 마셔보더니, 이 정도로는 안 된다고 생각한 노동자들이 노동 후에 피곤도 풀리고 기분이 좋아지도록 술을 만들라고 하여 특별히 개발된 거라고 해요, 그 맛이 폭탄주 저리가라 할 만큼 맛이 좋아요. - 저는 밤낮으로 대동강변을 많이 거닐었지요. 거닐다 보면 우리 한강에 고수부지에서 볼 수 있는 모습과 똑같애요, 부모가 아이들 데리고 와서 롤러스케이트 타는 모습, 남녀가 걸어가는 모습, 친구들끼리 나와서 앉을 수 있는 곳만 있으면 앉아서 그렇게 공부들을 해요. 희미한 불빛만 있으면 불빛 밑에 나와서 책들을 많이 읽어요. - 북한에서도 건물이 무너지는 사고가 발생한 적이 있는데 그때 지도자들이 나서서 주민들에게 사과를 했죠, 우리나라의 세월호 사고 같은 사건은 세계 어느 나라에서도 찾아볼 수 없는 것 같아요. - 김정일 위원장 사망 당시 운구차가 지나가자 사람들이 옷을 벗어서 깔고 울면서 하는 모습들에 대해 언론에서는 연출된 것이라는 이야기가 많이 있었잖아요, 저희가 갔을 때 안내원에게 물어볼 수가 있었어요. 그런데 물어보기도 전에 설경이가 눈물을 흘리면서 자신은 장군님께 아무것도 해드린 것이 없는데 너무 많은 것을 달라고만 해서 저렇게 먼저 가신 것이 안타깝다면서 계속 우는데 더 이상 물어볼 수가 없었어요. 금수산궁전에 김일성, 김정일이 안치되어 있는 곳에서도 안내원인 설경이가 하염없이 우는 거예요, 자기가 안내원으로 울지 말고 잘 설명을 해야겠다고 계속 다짐을 했는데도 눈물을 주체할 수가 없다는 이야기를 하면서 울더라구요, 그걸 보니까 의심의 여지가 없었어요. - 2012년 열병식에 참석하였을 때 보니까 사람들이 젊은 지도자에 대한 기대감이 많이 차 있어요 뭔가 활기차 보여요. 그리고 희망들을 가지고 있어요, 젊은 지도자가 나타나셔서 삶을 더 발전적으로 이끌어가 줄 것이라는 기대를 하고 있어요, 그걸 피부로 느낄 수가 있더라구요, 어떤 분이 저희가 미국에서 왔다니까 김정은 원수님 만나서 사진 한 번 찍고 가시라고 그렇게 쉽게 이야기를 하는 거예요, 우리가 생각하는 것처럼 그렇게 무시무시한 지도자가 아니구나 그런 생각이 들었어요. - 생각해보세요 솔직히 개성공단 사업을 통해 북한에 많은 것을 퍼준 것처럼 이야기하는데 오히려 우리가 엄청나게 퍼왔죠, 중국에만 가도 500불 받을 수 있고 기술자들은 중동에 가면 몇천 불도 받아요 그렇게 많은 돈을 벌 수 있었음에도 개성공단에서 몇십 불 받고 일해준 것은 그들이 돈을 벌기 위한 의미가 아니라 민족의 화해, 화합의 통로로 생각했기 때문이예요. - 제가 북에 다녀오고 책을 쓰고 하니까 새터민들로부터 편지를 많이 받습니다. 그분들이 하는 얘기가 70-80% 아니, 80-90%의 새터민 분들이 조국이 받아준다면 다시 돌아가고 싶다고 해요. 첫 번째 이유가 무엇일 거 같으세요? 차별입니다, 그리고 또 중요한 이유가 고향의 사람들, 가족, 형제자매들이 그리워서입니다. - 인권 이야기를 했잖아요, 그런데 세계 어느 곳에 사랑하는 가족들을 못 만나게 하고 살아가는 그런 야만적인 나라가 어디 있습니까, 인권유린이죠. - 거기가면 이런 구호들이 써 있어요. "철천지 재미원수 뭉기자," "철천지 미제를 짓밟아 뭉게자" 나는 재미동포에다 남쪽 출신이잖아요 적의 조건들을 다 갖추고 있어서 말을 못하고 있었는데 안내원들이 "이분들은 남조선 출신에 재미동포입니다" 이렇게 말했더니 "아 먼 길 오셨습니다, 우리 동포로군요" 하면서 손부터 덜컥 잡고 "우리는 함께 손잡아 살아야 하는 동포입니다" 이렇게 말을 하더라구요. 반대로 우리는 철천지 원수, 무찌르자 공산당 그러면서 그렇게 교육을 받고 자랐기 때문에 벌써 벽을 탁 치지요. - 통일의 대상이 어디예요, 북한이예요 북한이 종북의 종주국인데 북한에 대하여 관심을 갖는데서 시작하는 거죠, 북한을 껴안고 가야하는 상황인데 친북이든 종북이든, 친미든 친일이든 다 함께 가야하는 것이지요, 그런데 이것도 안 된다 저것도 안 된다 하고, 통일하자, 화해하자 하는 게 잘못하는 건가요, 그게 진정한 국가 안보가 아닌가요. 그런데 국가보안법이라는 말도 안 되는 법에다 걸려서, 다들 10년씩 수배 생활하고,

(5) 2014. 11. 19. 조계사에서 첫 번째 토크콘서트가 열린 후 일부 단체에서 위 콘서트 내용이 북한의 3대 세습을 옹호하고 북한을 인권·복지국가인 것처럼 묘사했다며 원고와 황○을 국가보안법 위반으로 고발하였고, 탈북 여성들은 2014. 12. 3. 기자회견을 열어 원고와 황○이 북한 당국이 체제 선전을 위해 공개한 것을 보고 와서 북한을 찬양하고 있다며 2014. 12. 6. 광화문에서 공개토론을 제안하기도 하였으나 원고 등이 제안에 응하지 않아 성사되지 않았다.

(6) 2014. 12. 9. 대구에서 열린 토크콘서트는 당초 경북대에서 열릴 예정이었으나 경북대 측이 사회적 이슈가 되는 사안임을 이유로 장소 제공을 취소하자 주최 측에서는 대구 YMCA 강당으로 옮겨 개최하려 하였고, 대구 YMCA에서도 장소 사용을 허가하지 아니하자 대구 동성아트홀에서 열리게 되었다. 일부 단체에서는 동성아트홀 앞에서 행사를 저지하기 위한 집회를 열기도 하였다.

(7) 당초 부산에서 계획되어 있었던 2014. 12. 11. 토크콘서트는 취소되었다.

(8) 원고는 2015. 1. 8. 탈북자들에 대한 명예훼손 및 국가보안법 위반의 점에 대하여 서울중앙지방검찰청에서 기소유예처분을 받았다.

(9) 원고와 함께 대담자로 발언한 황○은 위 토크콘서트에서 북한 사회주의 체제를 미화하는 발언을 하고 2010 총진군대회 및 김○○ 10주기 추모행사에 참가하여 시를 낭송하는 등 반국가단체의 활동을 찬양·선전·고무 또는 동조하였다는 등의 공소사실로 서울중앙지방법원 2015고합113호 국가보안법 위반죄로 기소되었으나, 위 토크콘서트에서의 발언에 대하여는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보이지 않는다는 이유로 무죄가 선고되었다.

라. 판단

(1) 원고가 국가보안법 위반의 죄를 범한 자에 해당하는지

국가보안법 제7조 제1항의 반국가단체 등 활동 선전·동조죄의 구성요건으로서 '선전'은 불특정 또는 다수인에게 반국가단체 등의 활동 내용이나 취지를 주지시켜 이해 또는 공감을 구하는 것을, '동조'는 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 의미하며, 이때 '선전' 또는 '동조' 행위는 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2010도3504 판결 등 참조). 이러한 판단 기준은 찬양·고무의 경우에도 다를 바 없고, '국가보안법을 해석·적용함에 있어서는 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보하려는 법의 목적 달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하고, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니 된다'라는 원칙(국가보안법 제1조 제2항)은 엄격하게 지켜져야 한다.

이와 같은 전제에서 볼 때 원고와 황○이 토크콘서트에서 한 발언에 진위가 확인되지 아니하거나 과장된 부분들이 포함되어 있고 특수하게 연출된 상황이 일반적인 것으로 오인될 여지가 있는 점, 북한 사회주의 체제와 3대 세습체제의 정당성을 홍보하는 것으로 보이는 내용이 포함되어 있는 것은 사실이나 우리 헌법이 채택하고 발전시켜 온 자유민주주의 체제의 우월성은 세계사의 흐름을 통해 이미 검증된 점, 북한이탈주민과 관련한 발언 등 문제가 된 원고의 발언들 중에는 남과 북이 서로 한 민족이고 적대감을 해소해야 한다는 취지에서 나온 발언들이 있는 것으로 보이는 점, 원고와 황○의 발언 중에 북한 체제, 북한이 내세우는 주체사상이나 선군정치 등을 직접적으로 찬양하거나 선전·옹호하는 내용이 포함되어 있지 아니하고 우리 헌법 하에서 용인될 수 없는 폭력적인 수단의 사용을 선동하는 내용도 포함되어 있지 아니한바, 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있다고 보이지 아니한다. 따라서 원고가 국가보안법 위반의 죄를 범한 자에 해당한다고 볼 수 없다.

(2) 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해할 우려가 있는 자에 해당하는지

(가) 출입국 행정 영역에 인정되는 재량권의 범위

국가가 자국에 바람직하지 못하다고 판단하는 외국인을 추방할 수 있는 권리는 국제법상 확립된 권리로서 어떠한 외국인을 바람직하지 않다고 판단하여 추방할 것인지에 대하여는 국가가 자유로이 결정할 수 있다고 봄이 상당하다. 이에 근거하여 출입국관리법 제46조 제1항은 각 호에서 강제퇴거 대상자를 정하면서 피고로 하여금 강제퇴거 대상자에 대해 강제퇴거를 명할 수 있도록 정하여 피고로 하여금 공익의 관점에서 강제퇴거를 명할지 여부에 관하여 판단할 수 있는 재량의 여지를 주고 있다.

한편, 출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로, 특히 외국인의 출입국에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것으로서 엄격히 관리되어야 한다는 점 등을 고려할 때, 외국인의 강제퇴거 여부 등을 결정함에 있어서는 그로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 국가의 이익과 안전을 도모하여야 하는 공익적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이고 이러한 영역의 공권력 행사의 재량권 일탈 여부를 판단함에 있어서는 완화된 심사기준이 적용되어야 한다.

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 살핀 바와 같은 주권국가에게 인정되는 출입국 행정과 관련한 재량권 행사의 범위, 다음에서 보는 바와 같은 대한민국 헌법이 전제하는 국가관 및 통일관, 원고가 한 발언들의 내용 및 그로 인해 야기된 상황, 이 사건 처분으로 인해 침해되는 원고의 사익 등을 종합적으로 고려할 때 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로 보이지 아니한다.

① 대한민국 헌법 제3조는 대한민국의 영토가 한반도와 그 부속도서임을 규정하여 휴전선 이북 지역이 대한민국의 주권이 미치는 영역임을 천명하고 있다. 대한민국 헌법이 지향하는 통일정책은 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책인 데 반해 북한은 조선노동당 규약 서문에서 "조선노동당의 당면 목적은 공화국 북반부에서 사회주의 강성대국을 건설하며 전국적 범위에서 민족해방 민주주의 혁명 과업을 수행하는 데 있으며, 최종 목적은 온 사회를 김일성-김정일주의화하여 인민대중의 자주성을 완전히 실현하는 데 있다"고 규정하는 등 김일성 독재사상(이른바 '주체사상')에 기초한 한반도 적화통일을 기본 목표로 설정하고 있다.

② 대한민국 헌법과 법률은 북한 정권을 대한민국의 영토를 불법적으로 점령하고 있는 반국가단체로 간주하고 있는데, 원고와 황○의 발언 중에는 '북한 지도자는 가장 귀하게 여기는 주민들을 위해 직접 아이들의 사진을 찍어 액자에 넣어주었고, 노동자들을 위해 특별히 술을 제조하도록 하였으며, 국가 재난 상황에는 직접 나서서 주민들에게 사과를 하고 세심하게 임산부를 배려하는 등 주민들을 위한 정치를 하고 있다', '북한 주민들은 이러한 북한의 지도자를 진심으로 존경하고 있다', '북한 인권에 대한 이야기를 하는데 어느 나라의 지도자가 독재자에 해당하는지는 다른 나라의 시각에 의해 규정될 수 있는 것이 아니다, 결국 해당 국가의 주민들의 생각이 중요한 것인데, 북한의 주민들은 진심으로 지도자를 존경하고 있다, 새로운 지도자에 대한 기대감에 차 있다, 북한 주민과 지도자를 분리해서 생각하는 것은 사실상 불가능하다'는 내용이 있는바, 반국가단체인 북한 체제의 정당성을 옹호하는 것은 대한민국 헌법이 인정하는 국가관은 아니다.

③ 원고와 함께 토크콘서트를 진행한 황○은 자신이 북한을 방문한 1998년이 고난의 행군 시기로서 주민들이 식량난으로 어려움을 겪었던 것이 사실이나, 그곳의 주민들로부터 "자본주의 사회에는 음식물 쓰레기가 넘쳐날 정도로 부유한 사람들도 있고 결식아동과 노숙자들도 있다는 것으로 아는데 그런 사회가 정상으로 보이지 않는다", "북한에서는 가족의 수에 따라 필요한 규모의 주택을 공급해 준다. 그러나 남한에서는 집을 가지고 싶다고 해서 집을 소유할 수 없는 것으로 안다, 남한에서의 거주이전의 자유란 사람의 자유가 아니라 돈의 자유인 것 같다"라는 말을 듣고 공감하였고, GNP, GDP 등 우리가 가지고 있는 기준이 올바른 것인가, 혹시 세뇌를 당한 것은 아닌가 생각해봐야 한다고 이야기하였는데, 이러한 발언은 북한 사회주의 경제의 정당성을 홍보하는 것으로 비춰질 수 있다.

④ 원고는 '통일을 위해서는 남과 북이 이질감을 극복해야 하고 그러기 위해서는 친북이든 종북이든 해야 한다, 국가보안법이라는 말도 안 되는 법에다 걸려서 감옥에 가고 수배 생활을 하고 있다, 우리는 반공 교육을 받고 자라 북한에 대한 거부감부터 갖고 있지만 북한에서는 남쪽 사람들을 함께 손잡아 살아야 하는 동포로 생각하고 있다'는 발언을 하였는데, 토크콘서트 과정에서 나타난 원고의 발언 내용을 볼 때 원고가 지칭하는 '북한'은 북한 주민들만을 지칭하는 것이 아니라 북한 정권을 포함한 북한 사회를 지칭하는 것으로 보인다. 그런데 앞서 살핀 바와 같이 북한이 예정하고 있는 평화통일은 억압받는 남한의 민중을 해방하고, '민족해방 인민민주주의 혁명' 사업을 완수하기 위해 노동자·농민·진보 지식인 등과 통일전선을 구축한 다음 반미자주화 투쟁 및 민중 지배 도구인 국가보안법 철폐 요구 등 '반파쇼' 투쟁을 전개한 후에 남한 내 자주적 민주정권을 수립하여 민중을 해방한다는 소위 '연방제 통일론'을 주장하고 있어 자유민주적 기본질서를 전제로 한 대한민국의 민주평화통일 정책과 정면으로 상반된다.

⑤ 원고는 자신에게 편지를 보낸 북한이탈주민들 중 70-80%가 북한에서 받아주기만 한다면 다시 돌아가고 싶어 한다는 발언을 하였는데 남·북 간의 적대감을 해소하고 북한이탈주민에 대한 차별을 하지 말아야 한다는 취지에서 한 말이라고 하더라도 듣는 사람으로 하여금 대부분의 북한이탈주민들이 다시 북한으로 돌아가고 싶어 한다는 내용으로 해석될 여지가 있고, 실제로 북한이탈주민 일부가 원고를 명예훼손으로 고소하는 등 북한이탈주민들로부터 반발을 불러일으키기도 하였다.

⑥ 누구든지 휴전선 이북 영토에서의 자유로운 여행은 허용되지 않고, 안내원과 운전기사가 동행하면서 지정된 장소를 방문하는 형태의 여행만이 가능한데 이처럼 북한 정권이 여행 프로그램을 통해 공개하는 정보들은 북한 정권에 불리한 사항은 은폐하고 체제의 우월함을 선전하기 위해 만들어진 것일 가능성이 높다. 그런데 대한민국 국적을 가진 국민은 원칙적으로 북한을 여행할 수 없고 따라서 대한민국 국민들이 북한 주민의 일상적인 생활을 알 수 있는 기회는 지극히 제한되어 있는바, 이러한 상황에서 북한을 직접 여행하고 돌아온 원고가 하는 이야기들은 듣는 이로 하여금 그것이 일반적인 북한 주민들의 생활을 이야기하는 것으로 오해하도록 할 소지가 다분하다.

⑦ 황○이 원고와 함께 토크콘서트에서 발언한 내용에 대한 형사판결문에서도 "사실과 다르거나, 일부에 국한되거나 의도적으로 연출된 북한 사회의 상황을 북한 사회의 일반적인 상황인 것처럼 오도·왜곡하고 미화하여 북한 사회주의 체제와 3대 세습체제의 정당성을 홍보하는 것으로 볼 수 있는 부분"이 있다는 점이 지적된 바 있다.

⑧ 원고와 황○이 대담자로 참여한 2014. 11. 19. 토크콘서트에서의 발언 내용이 공개되면서 일부 단체에서는 원고와 황○을 국가보안법 위반으로 고발하였고, 탈북 여성들은 기자회견을 열어 공개토론을 제안하기도 하였으며 토크콘서트의 개최를 저지하기 위한 시위가 열리고 그 과정에서 물리적인 충돌이 발생하는 등 갈등이 심화되었다.

⑨ 출입국관리법 제17조 제1항은 "외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다", 제2항에서 "대한민국에 체류하는 외국인은 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 경우를 제외하고는 정치활동을 하여서는 아니 된다"라고 규정하고 있는데, 원고가 2014. 11. 19. 대한민국에 입국하면서 발급받은 비자의 종류는 B-2(관광통과)로서 미국인인 원고의 경우 최대 90일의 범위에서 국내 관광활동이 허용되는 비자이다.

⑩ 원고는 스스로의 선택에 따라 미국 국적을 취득하면서 대한민국의 국적을 포기하였고 그로 인해 북한을 여행할 수 있게 되었다. 원고는 2003년 무렵 미국으로 이주하여 영주권을 취득하였고 미국 캘리포니아주에서 남편과 자녀들과 함께 거주하며 SAT학원을 운영하는 등 생활의 기반이 미국에 있다.

⑪ 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 출입국 행정작용은 구체적 범죄행위에 대한 개별적 비난가능성을 전제로 한 형사처벌과 달리 장래를 향한 합목적적·정책적 판단이 요구되는 영역이고, 외국인의 강제퇴거 여부 등을 결정함에 있어서는 그로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 국가의 이익과 안전을 도모하여야 하는 공익적 측면이 더욱 강조되어야 한다.

그런데 앞서 살핀 바와 같이 원고의 토크콘서트에서의 발언에는 북한의 사회주의 체제와 정권의 정당성을 인정하고 북한을 인권·복지국가로 오인하게 할 만한 내용들이 포함되어 있고, 북한에 대한 직접 경험이 불가능한 대한민국 사회에서 위와 같은 발언이 가지는 파급력은 크다고 할 것인데, 실제 그로 인하여 우리 사회에 의견 대립과 물리적 충돌 등 갈등이 심화되었던 점을 고려하면 원고의 위와 같은 발언과 행동이 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해칠 우려가 있었다는 사정이 인정된다.

그리고 외국인에게 내국인과 동일한 정도의 거주·이전의 자유가 보장되는 것이 아닌 점, 원고는 2014. 11. 19. 관광비자를 통해 대한민국에 입국하였고 2003년 이래 미국에서 생활의 기반을 마련하여 생활해 왔던 점, 원고로서는 대한민국에서 열리는 토크콘서트 등을 통해 자신의 생각을 발언하는 방식 외에 출판물이나 SNS, 영상매체 등 다양한 방식을 통해 자신의 의견을 표현할 수 있는 가능성이 열려 있는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 처분으로 인해 침해되는 원고의 사익이 공익에 비해 중대한 것으로 보이지 아니한다.

(다) 따라서 피고가 2015. 1. 10. 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 적법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.