광주지방법원 2021. 4. 15. 선고 2016구합13137 판결 [사회복지서비스변경신청 거부처분 취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위 등

가. 원고는 다발성 경화증, 하반신 경직 등을 앓고 있는 노인성 질병 환자로서, 뇌병변 장애 1급의 중증장애인이다.

나. 원고는 2004년경 다발성 경화증을 진단받은 후 2010년경 국민건강보험공단에 장기요양인정 신청을 하였고, 2011년 4월경부터 구 노인장기요양보험법(2013. 8. 13. 법률 제12067호로 개정되기 전의 것)에 따라 장기요양 1~5등급 중 3등급으로 판정되어 장기요양급여 중 방문요양(주 5회, 일 3시간 한도)을 받아 왔으며, 점차 상태가 악화되어 2016년 4월경부터는 구 노인장기요양보험법(2018. 12. 11. 법률 제15881호로 개정되기 전의 것. 이하 '구 노인장기요양보험법'이라 한다) 장기요양 2등급으로 판정되어 장기요양급여 중 방문요양(주 6회, 일 4시간 한도)을 받아 왔다.

다. 원고는 2016년 9월경 피고에 대하여 구 장애인활동법(2017. 12. 19. 법률 제15273호로 개정되기 전의 것. 이하 '구 장애인활동법'이라 한다)에 따른 활동지원급여 중 활동보조 신청을 내용으로 하는 사회복지서비스 변경 신청을 하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다).

라. 피고는 2016. 9. 26. 원고에게, 원고가 구 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여 중 재가급여(방문요양)를 받고 있어 활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있으므로 구 장애인활동법 제5조 제3호에 의하여 활동지원급여 제외 대상임을 이유로 원고의 신청을 거부하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 거부처분'이라 한다).

마. 원고는 2016. 12. 2. 이 법원에 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 피고는 이 사건 소송절차에서 원고가 구 노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 '노인 등'에 해당하여 구 장애인활동법 제5조 제2호에 의하여도 활동지원급여 제외 대상이 된다는 사유를 이 사건 거부처분의 처분사유로 추가하였다.

바. 원고는 2017. 3. 10. 이 법원에 구 장애인활동법 제5조 제2, 3호에 관한 위헌법률심판제청 신청을 하였고, 이 법원은 2017. 7. 5. 헌법재판소에 구 장애인활동법 제5조 제2호에 관한 위헌법률심판을 제청하였으며, 같은 조 제3호에 관하여는 그 규정의 취지가 중복급여를 방지하려는 것으로서 정당성과 합리성이 인정된다는 이유로 위헌법률심판제청 신청을 기각하였다(이 법원 2017아5086 결정).

사. 헌법재판소는 위 사건에서 2020. 12. 23. "구 장애인활동법 제5조 제2호 본문 중 '노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 노인 등' 가운데 '65세 미만의 자로서 치매ㆍ뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병을 가진 자'에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다"는 결정을 선고하면서, 위 법률조항(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)에 대하여 2022. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 잠정적용을 명하였다[헌법재판소 2017헌가22, 2019헌가8(병합) 결정. 이하 '이 사건 헌법불합치결정'이라 한다].

아. 헌법재판소는 위 결정에서, 이 사건 법률조항은 65세 미만의 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인 가운데 구 노인장기요양보험법 시행령 [별표 1]에서 규정한 노인성 질병을 가진 사람과 그렇지 않은 사람을 나누어, 전자의 경우 단지 노인성 질병이 있다는 이유만으로 일률적으로 활동지원급여 신청자격을 제한하고 있으므로, 그러한 차별에 어떤 합리적 이유가 있다고 보기 어려워 평등원칙에 위배된다고 판단하였다.

자. 나아가 위 결정은 노인성 질병을 가진 사람이 받는 장기요양급여와 중증장애인(노인성 질병을 가진 중증장애인은 제외)이 받는 활동지원급여의 차이를 아래와 같이 제시하였다. 활동지원급여와 장기요양급여의 수급자 선정 및 수급량 결정을 위한 조사의 내용과 방식이 상이함에 따라 특정인에 대하여 활동지원급여 수급이 장기요양급여 수급보다 반드시 유리하다고 보기는 어렵다. 그러나 앞서 살핀 것과 같이 활동지원급여의 경우 월한도액이 최고 6,480,000 원(1구간)에 이르고 15구간으로 세분화되어 있는 반면, 장기요양급여는 월한도액이 최고 1,498,300 원(1등급)이고 5등급으로 구분되어 있어 급여량 편차가 매우 크다. 또한 활동지원급여의 경우 자립생활에 초점이 있으므로 가내에서의 일상생활 지원뿐만 아니라 사회활동참여 등이 가능하도록 폭넓은 일상생활 지원을 하는 반면, 장기요양급여는 주로 가내에서의 일상생활 보조 및 간병, 시설 수용을 전제로 한 지원에 초점을 두고 있어서, 장기요양급여로서의 가정방문급여를 통해서는 여행(수련회, 나들이)이나 취미활동 동행을 제공받을 수 없다(장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시 제15조 제1항). 장기요양급여의 재가급여는 집 안에서의 일상생활 영위에 초점을 두고 급여의 내용이 설계되어 있기 때문에 활동지원급여를 대체하거나 일상에서 자립요구를 충족시키기 어려운 부분이 있다. 이를 종합하면, 심판대상조항이 65세 미만의 장애인 가운데 일정한 노인성 질병이 있다는 이유만으로 활동지원급여를 신청할 수 없도록 하는 것은 자립욕구나 재활가능성을 고려하지 않은 것으로서 합리적 이유가 있다고 보기 어렵다.

차. 헌법재판소는 위 결정에서 이 사건 법률조항의 잠정적용 이유를 아래와 같이 설시하였다. 심판대상조항의 위헌성은 65세 미만의 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인을 단지 노인장기요양보험법상 노인성 질병이 있는지 여부만을 기준으로 나누어 노인성 질병이 있는 때에는 활동지원급여를 신청할 수 없도록 한 데 있다. 그런데 심판대상조항을 단순 위헌으로 선언하여 즉시 효력을 상실하게 할 경우, 중복급여로 인한 문제가 발생할 가능성이 있고, 자립지원의 필요성과 간병ㆍ요양의 필요성을 기준으로 한 장애인활동법과 노인장기요양보험법의 급여의 구분체계에 법적 공백이 초래될 우려가 있다. 또한 장애인활동지원 제도가 장애인의 삶의 질과 건강한 삶에 가장 큰 영향을 미치는 장애인 관련 국가사업으로 평가받고 있는 만큼 입법자로서는 장애인의 자립의지와 가능성, 생애주기를 포함한 사회 일반의 생활양태, 국가 재정상황, 전체적인 사회보장의 상태와 균형을 종합적으로 고려하여 합리적인 범위에서 수급자 선정이 이루어지도록 제도와 정책을 형성할 책임이 있으나, 사회보장수급권의 특성상, 어떠한 방식으로 심판대상조항의 위헌성을 제거하고 합헌적으로 조정할 것인지는 원칙적으로 입법자의 입법재량에 속한다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하고, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다.

카. 한편 구 장애인활동법 제5조는 2017. 12. 19. 법률 제15273호, 2020. 12. 29. 법률 제17793호로 제2호 단서 규정이 각 개정되었으나, 이 사건 법률조항이 포함된 같은 조 제2호 본문 규정은 현재까지 개정되지 않고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제2, 3호증(가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

이 사건 거부처분은 위헌인 구 장애인활동법 제5조 제2호, 제3호에 근거한 것으로서 위법하여 취소되어야 한다.

3. 관계 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 처분사유 추가의 허용 여부

피고가 이 사건 소송절차에서, 원고가 구 노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 '노인 등'에 해당하여 구 장애인활동법 제5조 제2호가 적용된다는 사유를 이 사건 거부처분의 처분사유로 추가하였음은 앞서 본 바와 같다. 살피건대, '원고에게 구 장애인활동법 제5조 제3호가 적용된다'는 기존 처분사유는 원고가 구 노인장기요양보험법 제2조 제1호에 따른 '노인 등'에 해당함을 전제로, 원고가 그 노인 등으로 인정받은 자에게 제공하는 장기요양급여를 실제로 받고 있으므로 구 장애인활동법 제5조 제3호가 적용된다는 것이므로, 추가된 처분사유는 기존 처분사유의 전제를 이루는 사실관계를 바탕으로 하고 있어 기존 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다. 따라서 이 사건에서 위 처분사유의 추가가 허용된다.

나. 구 장애인활동법 제5조 제3호에 의한 이 사건 거부처분의 적법 여부

1) 구 장애인활동법 제5조 제3호에서 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있는 경우'가 활동지원급여의 독자적 배제사유인지 여부 구 장애인활동법 제5조 제3호는 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있거나 국민기초생활 보장법 제32조에 따른 보장시설에 입소한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우'를 활동지원급여의 배제사유로 규정하고 있다. 이에 따라 구 장애인활동 지원에 관한 법률 시행령(2016. 11. 29. 대통령령 제27616호로 개정되기 전의 것. 이하 '구 장애인활동법 시행령'이라 한다) 제4조는 "법 제5조 제3호에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 국민기초생활 보장법 제32조에 따른 보장시설에 입소한 경우, 2. 의료법 제3조에 따른 의료기관에 입원한 경우, 3. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 또는 치료감호 등에 관한 법률에 따른 교정시설 또는 치료감호시설에 수용된 경우, 4. 그 밖에 다른 법령에 따라 활동지원급여와 비슷한 급여를 받고 있다고 보건복지부장관이 인정하는 경우"라고 규정하고 있다. 구 장애인활동법 제5조 제3호의 문언, 규정 형식 및 구조 등에 비추어 보면, 구 장애인활동법 제5조 제3호는 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있는 경우' 및 '국민기초생활 보장법 제32조에 따른 보장시설에 입소한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우'를 그 배제사유로 규정한 것으로 보아야 한다.¹⁾ 설령 다른 해석으로서 위 '등 대통령령으로 정하는 경우'가 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있는 경우' 및 '국민기초생활 보장법 제32조에 따른 보장시설에 입소한 경우' 모두에 관한 것으로 본다면, 구 장애인활동법 시행령 제4조 제4호가 '그 밖에 다른 법령에 따라 활동지원급여와 비슷한 급여를 받고 있다고 보건복지부장관이 인정하는 경우'만을 규정하고 있는 것이 문제된다. 그러나 이 경우에도 위 규정에 사용된 '등 대통령령으로 정하는 경우'의 통상적 용례는 법률에서 직접 일정 사항을 예시적으로 열거한 후 대통령령에서 그 열거된 사항을 포함하여 그와 대등한 사항을 규정하는 것인바, 대통령령에서 법률에 직접 열거된 사항을 포함시키지 않고 그 열거된 경우보다 축소된 사항만을 규정한다고 하더라도 법률우위의 원칙상 법률에 직접 열거된 사항이 법률 규정으로서 효력을 갖는다.²⁾ 따라서 구 장애인활동법 시행령 제4조 제4호가 '그 밖에 다른 법령에 따라 활동지원급여와 비슷한 급여를 받고 있다고 보건복지부장관이 인정하는 경우'만을 규정하고 있다고 하더라도 이와 관계없이 구 장애인활동법 제5조 제3호의 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있는 경우'가 법률상 배제사유가 된다. 결국 어느 쪽으로 보더라도 구 장애인활동법 제5조 제3호의 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있는 경우'가 그 대통령령의 규정 내용과 관계없이 독자적인 배제사유가 된다.

2) 구 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여 중 방문요양이 구 장애인활동법 제5조 제3호의 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'에 해당하는지 여부 원고가 구 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여 중 재가급여(방문요양)를 수급하여 왔음은 앞서 본 바와 같은바, 구 노인장기요양보험법 제23조 제1항 제1호 가목은 장기요양급여 중 방문요양을 "장기요양요원이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동 및 가사활동 등을 지원하는 장기요양급여"로 규정하고 있고 구 장애인활동법 제16조 제1항 제1호는 활동지원급여 중 활동보조를 "활동지원인력인 제27조에 따른 활동보조인이 수급자의 가정 등을 방문하여 신체활동, 가사활동 및 이동보조 등을 지원하는 활동지원급여"로 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 위 장기요양급여 중 방문요양은 위 활동지원급여 중 활동보조와 비슷한 다른 급여에 해당한다고 봄이 타당하다.3)4)

3) 원고가 구 장애인활동법 제5조 제3호의 활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 '받고 있는 경우'에 해당하는지 여부 구 장애인활동법 제5조 제3호는 활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 '받고 있는 경우' 활동지원급여의 배제사유로 정하고 있다. 이때 위 '받고 있는 경우'의 해석과 관련하여, ① 위 배제규정의 취지는 앞에서 본 바와 같이 활동지원급여와 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'의 중복제공을 방지하기 위한 것인 점, ② 위 배제규정에 해당하는지 여부의 판단은 구 장애인활동법에 따른 수급자격 결정시 이루어지는 것이므로, 현재 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'를 받고 있다고 하더라도 위 수급자격 결정시까지 그 다른 급여의 수급을 포기하면 위 배제규정에 해당하지 않는 것으로 보아야 하는 점, ③ 그와 같은 포기는 기존의 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'를 활동지원급여로 교환적으로 변경하는 형태의 신청을 통하여도 이루어질 수 있다고 보이는 점, ④ 만약 그러한 교환적 변경 신청을 허용하지 않는다면 일시적으로라도 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'와 활동지원급여를 모두 받지 못하는 상태가 발생할 수 있는바, 이는 신청인의 인적 특성에 비추어 너무 가혹하고, 이 사건 헌법불합치결정에서 위헌이라고 본 상태보다 더 위헌적인 상태가 초래될 수 있는 점 등에 비추어 보면, 구 장애인활동법 제5조 제3호의 활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 '받고 있는 경우'에는 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있는 자가 이를 활동지원급여로 교환적으로 변경하여 신청하는 경우'는 포함되지 않는다고 해석하여야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 구 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여(방문요양)를 수급하여 오던 상태에서, 피고에 대하여 구 장애인활동법에 따른 활동지원급여(활동보조) 신청을 내용으로 하는 사회복지서비스 변경 신청을 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 여기에 위 신청서상 명시적으로 신규(제공)신청이 아닌 변경신청을 하고 있는 점, 원고의 의사를 양 급여를 중복으로 수령하겠다는 의사로 볼 수도 없는 점 등의 사정을 보태어 보면, 원고의 위 신청은 양 급여에 대한 교환적 변경 신청에 해당하여 원고가 구 장애인활동법 제5조 제3호의 활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 '받고 있는 경우'에 해당한다고 보기 어렵다.

4) 소결

따라서 원고가 구 장애인활동법 제5조 제3호의 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있는 경우'에 해당함을 이유로 원고의 위 신청을 거부한 이 사건 거부처분은 위법하다.

다. 구 장애인활동법 제5조 제2호에 의한 이 사건 거부처분의 적법 여부

1) 이 사건 법률조항의 적용중지 부분

가) 관련 법리

비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고된 경우라도 해당 법률조항의 잠정적용을 명한 부분의 효력이 미치는 사안이 아니라 적용중지 상태에 있는 부분의 효력이 미치는 사안이 있을 수 있다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018두49154 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016두47697 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 등 참조). 이 경우 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지난 때에는 그 법률조항 중 적용중지 상태에 있는 부분은 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실한다고 보아야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018두49154 판결 등 참조). 나아가 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여도 헌법불합치결정의 소급효가 미친다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2016두47697 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 등 참조).

나) 이 사건 법률조항의 적용중지 여부

이 사건 헌법불합치결정에 나타난 이 사건 법률조항의 위헌성, 이 사건 법률조항에 대한 헌법불합치결정과 잠정적용의 이유 등을 종합하여 보면, 이 사건 법률조항의 잠정적용을 명한 부분은 '구 장애인활동법상 활동지원급여와 다른 급여 사이의 중복급여의 문제가 발생하는 일정한 경우'에 한정되고 나머지 부분은 적용중지 상태에 있는 것으로 보아야 하는바, 그 이유는 아래와 같다.⁵⁾

(1) 이 사건 헌법불합치결정은 이 사건 법률조항에 관한 잠정적용의 이유로 ① 중복급여로 인한 문제, ② 구 장애인활동법과 구 노인장기요양보험법의 급여 구분체계에 대한 법적 공백 발생, ③ 수급자 선정의 합리적 범위 설정, 그에 맞는 제도와 정책 형성, 수급권의 조정 방식 등에 관한 입법형성권의 존중을 들고 있다.

(2) 먼저, 중복급여로 인한 문제에 관하여 본다.

구 노인장기요양보험법 제2조 제1호에 규정된 '치매·뇌혈관성질환 등 대통령령으로 정하는 노인성 질병'(이하 '노인성 질병'이라고만 한다)을 가진 자로서 구 장애인활동법 제5조 제1호에 규정된 '혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 중증장애인으로 대통령령으로 정하는 장애 정도 이상인 사람'(이하 '중증장애인'이라고만 한다)은 구 노인장기요양보험법상 장기요양급여를 받을 수 있는 반면 이 사건 법률조항에 의하여 구 장애인활동법상 활동지원급여는 받을 수 없다. 그런데 이 사건 법률조항이 단순 위헌으로 선언되어 즉시 효력이 상실되더라도, 구 장애인활동법 제5조 제3호는 "활동지원급여와 비슷한 다른 급여를 받고 있거나 국민기초생활 보장법 제32조에 따른 보장시설에 입소한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에 해당하지 아니하는 사람"을 활동지원급여 제공대상에서 배제하고 있으므로,⁶⁾ 노인성 질병을 가진 중증장애인이 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'를 받는 경우 활동지원급여를 받을 수 없게 되고, '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'를 받지 않거나 수급을 중단하여 활동지원급여를 받게 되더라도 또다시 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'를 신청하여 중복하여 받게 되면 곧바로 구 장애인활동법 제5조 제3호에 의하여 활동지원급여 수급의 배제사유가 생기게 된다. 따라서 노인성 질병을 가진 중증장애인이 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'를 받아 오다가 활동지원급여로 변경을 신청하는 경우(또는 노인성 질병을 가진 중증장애인이 아무런 급여를 받지 않다가 활동지원급여를 신청하는 경우), 위 사람은 '활동지원급여와 비슷한 다른 급여'와 활동지원급여를 택일적으로 선택하여 받을 수 있을 뿐, 중복급여의 문제는 생기지 않게 된다.⁷⁾ 반면 이 사건 법률조항이 즉시 효력이 상실된 상태에서, 노인성 질병을 가진 중증장애인이 "활동지원급여와 '비슷하지 않은' 다른 급여"를 받아 오다가 활동지원급여를 신청하는 경우, 구 장애인활동법 제5조 제3호의 배제사유에 해당하지 않아 활동지원급여를 중복하여 수급할 수 있게 된다. 따라서 이 경우에만 비로소 중복급여의 문제가 생기게 된다. 그렇다면 위 잠정적용 이유에서 언급하는 '단순 위헌으로 선언하여 즉시 효력을 상실하게 할 경우 중복급여로 인한 문제가 발생'하는 경우는, 노인성 질병을 가진 중증장애인이 노인성 질병으로 인하여 "활동지원급여와 '비슷하지 않은' 다른 급여"를 받고도 구 장애인활동법 제5조 제3호의 배제사유에 해당하지 않아 활동지원급여를 또다시 신청하여 수급하게 되는 경우에만 국한된다고 보아야 한다.

(3) 다음으로, 구 장애인활동법과 구 노인장기요양보험법의 급여 구분체계에 대한 법적 공백 발생에 관하여 본다. 구 장애인활동법상 자립지원의 필요성은 '신체적ㆍ정신적 장애 등의 사유로 혼자서 일상생활과 사회생활을 하기 어려운 장애인'에게 인정되는 것이고(구 장애인활동법 제1조), 구 노인장기요양보험법상 간병·요양의 필요성은 '고령이나 노인성 질병 등의 사유로 일상생활을 혼자서 수행하기 어려운 노인 등'에게 인정되는 것이다(구 노인장기요양보험법 제1조). 따라서 양 급여의 구분체계는 반드시 상호 배타적인 것은 아니고 서로 그 적용의 층위나 차원을 달리하는 것일 뿐인바, 위 자립지원의 필요성과 간병·요양의 필요성은 '중증장애인으로서 노인성 질병을 가진 자'와 같이 한 사람에게 병존할 수도 있다. 이 경우 형평의 원칙상 양 급여의 중복수급이 불가하므로 어느 한 급여를 우선할 것인지, 양 급여를 택일적으로 선택하도록 할 것인지의 문제만 남게 되고, 어느 쪽의 방식이든 양 급여의 구분체계가 무너지거나 그 구분체계에 법적 공백이 초래되지는 않는다. 이 사건 법률조항이 유효한 상황에서 노인성 질병을 가진 중증장애인은 노인성 질병을 가진 자의 지위에서 구 노인장기요양보험법상 장기요양급여만을 받을 수 있었으나, 이 사건 법률조항이 효력을 상실할 경우 노인성 질병을 가진 중증장애인은 노인성 질병을 가진 자의 지위에서 구 노인장기요양보험법상 장기요양급여를, 중증장애인의 지위에서 구 장애인활동법상 활동지원급여를 받을 수 있게 된다. 이는 65세 미만의 자들 중에서 구 노인장기요양보험법상 급여 수급자격을 원칙적으로 모든 노인성 질병을 가진 자에게, 구 장애인활동법상 급여 수급자격을 원칙적으로 모든 중증장애인에게 부여하는 것으로, 오히려 양 급여의 제공대상이 간명해져 양 급여의 구분체계가 명확하여지는 측면도 있다. 다만, 이때 '활동지원급여와 비슷한' 장기요양급여를 받다가 활동지원급여로 변경을 신청하는 경우(또는 아무런 급여를 받지 않다가 활동지원급여를 신청하는 경우)라면 양 급여를 택일적으로 선택할 수 있어 양 급여의 구분체계가 확실하여지지만, '활동지원급여와 비슷하지 않은' 장기요양급여를 받다가 활동지원급여를 신청하는 경우라면 양 급여의 중복수급이 가능하여 양 급여의 구분체계에 대한 법적 공백이 실질적으로 발생할 가능성이 생기게 된다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 효력을 상실함으로써 양 급여의 구분체계에 법적 공백이 초래되는 경우는, 여기서도 앞서 언급한 양 급여가 중복 제공되는 경우에만 한정된다고 할 것이다.

(4) 마지막으로, 수급자 선정의 합리적 범위 설정, 그에 맞는 제도와 정책 형성, 수급권의 조정 방식 등에 관한 입법형성권의 존중에 대하여 본다. 그와 같은 입법형성권의 존중이라는 사유는 구법 조항에 대하여 단순 위헌결정을 하는 대신 입법개선을 촉구하는 취지가 담긴 헌법불합치결정을 할 필요성에 관한 것일 뿐, 구법 조항으로 인한 불합리한 차별 및 기본권 침해 상태를 개선입법 시행시까지 계속 유지할 근거로 볼 수는 없다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018두49154 판결, 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016두47697 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 등 참조). 그렇다면 이러한 사유는 이 사건 법률조항에 대한 잠정적용의 이유가 되기 어렵다.

(5) 결국 이상과 같이 이 사건 법률조항을 잠정적용하여야 할 경우는 앞서 살펴본 중복급여로 인한 문제가 발생하는 경우가 사실상 유일한바, 이는 노인성 질병을 가진 중증장애인이 노인성 질병으로 인하여 활동지원급여와 '비슷하지 않은' 다른 급여를 받고도 구 장애인활동법 제5조 제3호의 배제사유에 해당하지 않아 활동지원급여를 또다시 중복 신청하여 수급하게 되는 경우이다.

다) 이 사건 법률조항의 적용중지 부분

따라서 이 사건 헌법불합치결정에서 이 사건 법률조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력은, 노인성 질병을 가진 중증장애인이 노인성 질병으로 인하여 "활동지원급여와 '비슷하지 않은' 다른 급여를 받고도 활동지원급여를 중복 신청하는 경우" 활동지원급여의 제공을 거부·배제할 수 있는 근거규정이라는 점에만 미치는 데 그치고, 나아가 노인성 질병을 가진 중증장애인이 "활동지원급여와 '비슷한' 다른 급여를 받고 있다가 활동지원급여로 교환적 변경을 신청하는 경우(또는 아무런 급여를 받지 않다가 활동지원급여를 신청하는 경우)"에도 활동지원급여의 제공을 전면적·일률적으로 거부·배제할 수 있는 근거규정이라는 점에는 미치지 않는다고 보아야 한다. 즉, 이 사건 법률조항 가운데 노인성 질병을 가진 중증장애인이 "활동지원급여와 '비슷한' 다른 급여를 받고 있다가 활동지원급여로 교환적 변경을 신청하는 경우(또는 아무런 급여를 받지 않다가 활동지원급여를 신청하는 경우)"에도 활동지원급여의 제공을 배제할 수 있게 하는 부분은 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.

라) 이 사건 거부처분의 경우

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 구 노인장기요양보험법에 따른 장기요양급여(방문요양)를 수급하여 왔고, 위 급여는 활동지원급여(활동보조)와 비슷한 다른 급여에 해당하며, 원고는 이 사건 신청을 통하여 위 급여에서 활동지원급여(활동보조) 수급으로 교환적 변경을 신청하였음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 경우 활동지원급여의 제공을 배제할 수 있게 하는 이 사건 법률조항은 이 사건 헌법불합치결정에 의하여 여전히 적용중지 상태에 있다고 보아야 하고, 나아가 이 사건 헌법불합치결정의 소급효는 그 당해 사건인 이 사건에도 미친다고 보아야 하므로, 이 사건 법률조항은 원고에 대한 이 사건 거부처분에 관하여 적용중지 상태에 있다고 보아야 한다.

2) 이 사건 법률조항에 관한 개선입법 또는 개선입법시한 경과 이후 시점에서, 이 사건 거부처분의 취소 가부

가) 적용중지 헌법불합치결정에 따라 개선입법이 이루어진 경우, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판에서의 구체적 규범통제의 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 하여야 할 것이므로, 비록 개선입법 부칙에 소급 적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 개선입법의 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2016두47697 판결, 대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 등 참조). 또한 비형벌조항에 대한 적용중지 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지난 때에는 헌법불합치결정 시점과 법률조항의 효력이 상실되는 시점 사이에 아무런 규율도 존재하지 않는 법적 공백을 방지할 필요가 있으므로, 그 법률조항은 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실한다. 마찬가지로, 비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고된 경우라도 해당 법률조항의 잠정적용을 명한 부분의 효력이 미치는 사안이 아니라 적용중지 상태에 있는 부분의 효력이 미치는 사안이라면, 그 법률조항 중 적용중지 상태에 있는 부분은 헌법불합치결정이 있었던 때로 소급하여 효력을 상실한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018두49154 판결 등 참조). 이때 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여도 마찬가지로 위와 같은 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 보아야 한다.

나) 이 사건 헌법불합치결정의 당해 사건인 이 사건에서, 향후 이 사건 법률조항에 관한 개선입법이 이루어지거나 개선입법시한까지 개선입법이 이루어지지 않게 되면, 적용중지되어 있던 이 사건 법률조항에 관하여 개선입법의 규정이 이 사건 거부처분 당시로 소급적용되거나 이 사건 법률조항이 이 사건 거부처분 당시로 소급하여 효력을 상실하게 된다. 따라서 위 개선입법시 또는 개선입법시한 경과시가 되면, 이 사건 법률조항을 포함한 구 장애인활동법 제5조 제2호를 처분사유로 하는 이 사건 거부처분은 위법하여 취소되어야 한다. 그런데 현재는 이 사건 법률조항에 관하여 적용중지 헌법불합치결정에서 정한 개선입법이 이루어지기 이전이고 개선입법시한이 경과되기 이전인 시점(이하 '개선입법 및 개선입법시한 이전 시점'이라 한다)임은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 시점에서의 판단이 문제된다.

3) 개선입법 및 개선입법시한 이전 시점이더라도, 법원이 이 사건 거부처분에 대하여 취소판결을 선고할 수 있는지 여부

가) 적용중지 헌법불합치결정에서 정한 개선입법시한이 지나지 않았고 개선입법이 제·개정되지 않은 시점이더라도, 적용중지된 법률조항은 개선입법시한 경과 및 개선입법 제·개정을 기다리지 않고 그 시점에도 헌법불합치결정 자체의 효력에 의하여 이미 적용이 중지되어 있는 것이다. 따라서 어떠한 거부처분의 적극적 근거규정에 대한 적용중지 헌법불합치결정이 있는 경우 행정청은 개선입법 및 개선입법시한 이전 시점에도 그 근거규정을 처분사유로 적극적으로 '적용'하여 거부처분을 하여서는 안 되므로, 그 근거규정의 위헌성을 아울러 고려할 때 그 거부처분은 개선입법 및 개선입법시한 이전 시점에서도 '적용중지'된 근거규정을 적극적으로 '적용'한 하자가 있는 처분이 된다.⁸⁾ 또한 법원이 개선입법 및 개선입법시한 이전 시점에 위와 같은 하자 있는 처분을 취소하는 판결을 선고하는 것은, 법원이 행정청에 대하여 직접 의무이행판결을 선고하는 것이 아닌 이상, 적용중지된 규정을 적극적으로 '적용'한 처분을 소극적으로 제거함으로써 적용중지 명령의 취지를 실질적으로 이행하는 것일 뿐 적용중지된 규정을 적극적으로 '적용'하는 것이라고 할 수 없으므로,⁹⁾ 개선입법 및 개선입법시한 이전 시점이더라도 그러한 취소판결이 허용된다고 보아야 한다.¹⁰⁾

나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 헌법불합치결정의 소급효는 그 당해 사건인 이 사건에도 미치는바, 적용중지 취지의 이 사건 헌법불합치결정이 선고된 이상 이 사건 법률조항은 이 사건 거부처분 당시를 기준으로 아직 확정적으로 효력을 상실하거나 개선입법 규정으로 대체되지는 않았을지라도 이미 그 적용이 중지되어 있는 상태로 보아야 한다. 따라서 처분 당시 적용중지된 이 사건 법률조항을 처분사유로 적용한 이 사건 거부처분은 현 시점에서도 그 적용중지를 위반한 하자가 있으므로 위법하다.

4) 소결

따라서 구 장애인활동법 제5조 제2호 중 이 사건 법률조항에 의한 이 사건 거부처분은 위법하다.

라. 소결

결국 구 장애인활동법 제5조 제2호 및 제3호를 처분사유로 하여 이루어진 이 사건 거부처분은 위법하여 취소되어야 한다.¹¹⁾

5. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.