대구지방법원 2023. 5. 24. 선고 2023구합25 판결 [부작위위법확인]

주위적으로, 피고는 대한민국 제18대 대통령으로서 헌법상의 국정을 수행하지 않고 있는 부작위 위법을 확인한다. 예비적으로, 피고는 대한민국 제18대 대통령으로서 2017. 3. 10. 이래로 5년 잔여 임기상의 지위 및 권한이 존재함을 확인한다.

**이유**

1. 원고들(선정당사자, 이하 ‘원고들’이라 한다)의 주장

피고에 대한 탄핵소추절차나 탄핵심판절차는 풍문만을 증거로 삼아 사실인정을 하였고, 헌법재판관 결원이 있음에도 탄핵 결정을 하였으며, 국회의 결의를 거치지 않고 탄핵의결서를 수정하는 등 중대한 절차상, 실체상 하자가 있어 당연무효이고, 중앙선거관리위원회의 법률상 근거 없는 대통령선거 실시 및 당선증의 교부 또한 무효이므로, 주위적으로 피고가 대한민국 제18대 대통령으로서 헌법상의 국정을 수행하지 않고 있는 것은 위법한 부작위에 해당하여 그 위법의 확인을, 예비적으로 피고는 대한민국 제18대 대통령으로서 2017. 3. 10. 이래로 5년 잔여 임기상의 지위 및 권한이 존재한다는 확인을 각 구한다.

2. 이 사건 소의 적법 여부에 관한 직권 판단

가. 행정소송법 제3조, 제4조에 의하면, 행정소송은 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송의 4가지로 구분되고, 항고소송은 다시 취소소송, 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 구분된다(이외의 소송은 현행 행정소송법상 허용되지 않는다). 항고소송 중 취소소송은 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송이고, 무효등 확인소송은 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 소송이며, 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이고, 당사자소송은 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송이다.

나. 원고들과 선정자들(이하 ‘원고들 등’이라 한다)은 박근혜 전 대통령 개인을 피고로 지정하여 국정을 수행하지 않고 있는 부작위의 위법 확인과 제18대 대통령으로서의 지위 및 권한의 존재 확인을 구하고 있다. 그러나 현행 행정소송법상 피고적격이 있는 자는 항고소송의 경우 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 처분등을 행한 행정청 또는 그 처분등에 관한 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체이어야 하고(행정소송법 제13조, 제38조), 당사자소송의 경우 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 국가ㆍ공공단체 그 밖의 권리주체이어야 하는데(행정소송법 제39조), 피고 박근혜 전 대통령은 사인으로서 그 중 어디에도 해당하지 않는다. 따라서 이 사건 소는 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로서 부적법하다.

다. 또한 행정소송법 제2조 제1항 제2호는 ‘부작위’라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제36조는 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 피고 박근혜 전 대통령은 사인으로서 행정청이 아님은 앞서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 원고들 등이 피고를 상대로 어떠한 처분을 신청한 것도 아님이 명백하므로, 이 사건 주위적 청구는 행정소송법이 허용하는 부작위위법확인소송의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.

라. 나아가, 행정소송법 제3조 제1호의 항고소송 중 같은 법 제4조 제2호의 무효등 확인소송은 행정청이 행한 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송을 말한다. 그런데 이 사건 소 중 예비적 청구는 처분등을 행한 행정청을 상대방으로 그 처분등의 무효확인이나 부존재 확인을 구하는 것이 아니므로, 이 또한 행정소송법에서 예정하고 있는 형태의 항고소송에 해당하지 않는다.

마. 그리고 당사자소송이란 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송을 말하는 것으로서(행정소송법 제3조 제2호), 행정소송법 제8조 제2항에 의하면 공법상 당사자소송의 ‘소의 이익’에 관하여 민사소송법이 준용되므로, 공법상 당사자소송인 확인소송도 원고들의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효ㆍ적절한 수단이라고 인정될 때에 확인의 이익이 인정된다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두1496 판결 등 참조). 그런데 원고들 등이 이 사건 소로써 확인을 구하고자 하는 법률관계는 대통령 박근혜를 파면한 헌법재판소의 결정이 무효이거나 제19대 대통령선거에서 선거가 무효이거나 당선이 무효임을 전제로 하고, 결국 헌법재판소의 결정이나 대통령선거의 효력과 관련이 있다. 그런데 헌법재판소의 탄핵심판결정은 헌법이나 법률이 불복을 허용하지 않고, 공직선거법 제222조, 제223조에 의하면, 대통령선거에서 선거의 효력이나 당선의 효력은 공직선거법이 규정한 선거소송 또는 당선소송으로만 다툴 수 있으므로, 이 사건 소 중 예비적 청구는 불복방법이 없는 헌법재판소의 결정을 배제하려는 것이거나 공직선거법상 선거소송이나 당선소송에 의하지 아니한 채 실질적으로 제19대 대통령선거의 선거나 당선의 효력을 배제하고자 하는 것이어서 위 공직선거법의 규정에 배치된다. 따라서 원고들 등이 이 사건 소 중 예비적 청구를 통하여 확인을 구하는 내용을 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 공법상 당사자소송으로 본다 하더라도, 해당 법률관계의 확인을 위한 수단으로서 법령상 허용되지 않는다.

바. 한편, 민중소송이란 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송을 말하고(행정소송법 제3조 제3호), 기관소송이란 국가 또는 공공단체의 기관 상호 간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송을 말하며(행정소송법 제3조 제4호), 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 제기할 수 있다(행정소송법 제45조). 그런데 이 사건 소가 민중소송이나 기관소송으로서 법률이 정한 경우라거나 원고들 등이 민중소송이나 기관소송을 제기할 수 있도록 법률이 정한 자라고 볼 수 없으므로, 이 사건 소는 행정소송법이 예정한 민중소송이나 기관소송에 해당하지도 않는다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 소는 모두 부적법하고, 그 부적법 사유의 성질상 흠을 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제219조에 따라 변론 없이 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.