서울행정법원 2007. 7. 4. 선고 2006구합37738 판결 [조례제정청구각하처분취소]
판시사항
참조조문
참조판례
심판대상조문
판례내용
- 원고
- 홍OO
- 피고
- 서울특별시 은평구청장
- 소송수행자
- 박남춘
- 변론종결
- 2007. 5. 2.
- 판결선고
- 2007. 7. 4.
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
피고가 2006. 1. 17. 원고에 대하여 한 ‘서울특별시 은평구 학교급식지원에 관한 조례’ 제정청구 각하처분을 취소한다.
1. 처분의 경위
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑2, 3호증, 을1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 지방자치법의 규정에 따라 2005. 12. 6. 서울특별시 은평구에 거주하는 19세 이상의 주민 9,551명의 서명을 받아 청구인대표로서 피고에게 ‘서울특별시 은평구 학교급식지원에 관한 조례’(이하 ‘이 사건 조례’라고 한다) 제정청구(이하 ‘이 사건 조례제정청구’라고 한다)를 하였다.
나. 피고는 2006. 1. 17. 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘지방자치법’이라고 한다) 제13조의3 제1항 제1호, 제6항에 근거하여 서울특별시 은평구 조례·규칙심의회의 심의를 거쳐 “지방자치단체의 조례는 법령이나 상급 지방자치단체의 조례에 위반하여 제정될 수 없는바, ‘서울특별시 학교급식지원에 관한 조례’(이하 ‘서울특별시 조례’라고 한다)가 제정되지 않은 상태에 있어 서울특별시 조례 제정 추이 등을 지켜보면서 제정하도록 하는 것이 타당할 것으로 판단된다”는 이유로 이 사건 조례제정청구를 각하하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
다. 원고는 그 후 서울특별시장에게 이 사건 처분에 불복하여 행정심판을 청구하였으나, 2006. 7. 21. 기각되었다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 처분은 아래에서 보는 바와 같은 이유로 위법하다.
(1) 서울특별시 조례는 2005. 3. 10. 이미 공포되어 시행되었고, 행정자치부장관이 서울특별시의회를 상대로 대법원에 서울특별시 조례에 대한 재의결의 효력을 다투는 소를 제기하면서 집행정지 신청도 하였으나 현재까지 판결이나 집행정지 결정이 내려지지 않은 상태에 있어 서울특별시 조례는 현재 효력이 있음에도, 피고가 서울특별시 조례가 제정되지 않았다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
(2) 이 사건 조례안 중 ① 학교급식비 지원을 위한 재원을 ‘국·시비 보조금과 구비로 한다’는 조항은 단순히 재원의 출처를 확인한 것일 뿐 시비 보조금을 창설하는 것은 아니고, ‘시비 보조금’이라고만 하였을 뿐 구체적인 보조금의 종류를 특정하지 않았으므로 법령이나 상급 지방자치단체의 조례에 반하지 않고, ② 학교급식을 위한 우리나라 농산물의 구매를 장려하는 조항은 WTO 협정 및 이에 부속하는 GATT 협정, 정부조달협정에 반하지 않는다(또한 위 협정 등에 반하는지 여부를 우리나라 법원이 판단할 권한도 없다).
(3) 피고는 이 사건 처분을 하기 전에 원고의 이 사건 조례제정청구에 치유 가능한 하자가 있다면 ‘보정요구’ 절차를 거쳤어야 함에도 이러한 절차를 거치지 않은 것은 권한의 남용이다.
(4) 주민조례제정청구 제도는 헌법상 국민주권주의의 원리를 구현할 목적으로 대의제의 문제를 보완하기 위하여 가미된 직접민주주의 제도 중 하나인바, 지방자치단체가 일반적인 경우 법령위반심사권 또는 수리거부권 등의 권한을 행사할 수 있지만, 국민주권주의 원리를 실현시키는 헌법상 요청인 주민조례제정청구에 대해서는 위와 같은 권한을 행사할 수 없음에도, 이 사건 조례제정청구와 같은 주민조례제정청구에 대해 지방자치단체가 법령이나 상급 지방자치단체의 조례에 반하는지 여부를 판단하도록 한 지방자치법 제13조의3 제1항 제1호, 제6항의 규정은 국민주권의 원리, 권력분립의 원리 및 입법에 있어서 준수하여야 할 명확성의 원칙·자의금지의 원칙을 근본적으로 침해하여 위헌이다.
나. 관계법령
별지 관계법령 기재와 같다.
다. 인정사실
다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 4호증, 을2호증의 1, 2, 을3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.
(1) 서울특별시의회 의장은 2005. 3. 10. 서울특별시조례 제4262호로 ‘서울특별시 조례’를 공포하였는데, 서울특별시 조례는 위 공포일부터 시행되는 것으로 규정하고 있으나, 아래와 같이 대법원에 그 효력을 다투는 소가 제기되어 있어 사실상 시행되고 있지는 않다.
(2) 행정자치부장관은 2005. 4. 4. 서울특별시 조례 제3조가 ‘우수 농·수산물’을 국내에서 생산된 농·수산물로 정의함으로써 상위 법령인 학교급식법 관계법령 및 WTO 협정에 위반된다는 이유로, 서울특별시의회를 상대로 대법원에 조례안무효확인의 소를 제기하였고, 위 소송은 현재 대법원에 계속 중이다.
(3) 한편, 이 사건 조례안은 먼저 ‘우리 농·수산물’을 ‘유전자 변형이 되지 아니한 안전하고 신선한 농·수산물 및 이를 원재료로 하여 제조 또는 가공한 식품으로서 농산물품질관리법에 의한 품질인증품, 친환경농업육성법에 의하여 인증된 친환경농산물, 농산물가공산업육성법에 의한 품질인증품, 축산법에 의한 일정 등급 이상의 축산물 또는 산업표준화법에 의한 표준 규격품을 말한다’라고 정의한 다음(제3조 제5호), 학교급식에 따른 경비를 지원하여 성장기 학생의 건전한 심신의 발달을 도모하고 안전한 먹을거리의 안정적인 공급에 기여함을 목적으로 하고(제1조), 피고는 ‘품질이 우수하고 안전한 우리 농·수산물’을 서울특별시 은평구의 보육시설, 유치원 및 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식에 사용하도록 지원함으로써 학교급식의 질적 개선을 도모하도록 노력하여야 하며(제4조 제1호, 제7조), 학교급식지원에 소요되는 재원의 조달은 국·시비 보조금과 구비로 하고(제6조 제1항), 피고, 서울특별시교육감 및 서울특별시서부교육청교육장은 학교급식에 품질이 우수한 우리 농·수산물이 지원되고 있는지 여부를 확인하고, 지원대상자가 지원금을 지원목적 외에 사용한 경우 즉시 그에 상응하는 조치를 취하는 등 지도·감독의무를 이행하도록 하는 것(제12조)을 주요 내용으로 하고 있다.
라. 판단
(1) 살피건대, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 제시한 이유는, 서울특별시 조례가 공포는 되었으나 상위 법령인 학교급식법 관련법령 및 WTO 협정에 위반된다는 이유로 대법원에 그 효력을 다투는 소가 제기됨에 따라 소송계속 중에 있어 사실상 시행되지 못하고 있을 뿐만 아니라 대법원 판례에 비추어 볼 때 위 소송에 관한 대법원 판결에 의해 서울특별시 조례의 효력이 상실될 가능성이 높아 보여 상급 지방자치단체의 조례가 제정되어 있다고 보기 어렵고, 또한 이 사건 조례안 역시 서울특별시 조례와 그 주요 내용이 유사하여 상위 법령인 학교급식법 관련법령 및 WTO 협정에 위반된다고 판단되므로, 이 사건 조례안은 주민조례제정청구의 대상이 될 수 없다는 취지로 보인다.
(2) '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994, 이하 'GATT'라 한다)은 1994. 12. 16. 국회의 동의를 얻어 같은 달 23. 대통령의 비준을 거쳐 같은 달 30. 공포되고 1995. 1. 1. 시행된 조약인 '세계무역기구(WTO) 설립을 위한 마라케쉬협정'(Agreement Establishing the WTO)(조약 1265호)의 부속 협정(다자간 무역협정)이고, '정부조달에 관한 협정'(Agreement on Government Procurement, 이하 'AGP'라 한다)은 1994. 12. 16. 국회의 동의를 얻어 1997. 1. 3. 공포시행된 조약(조약 1363호, 복수국가간 무역협정)으로서 각 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법령과 동일한 효력을 가지므로 지방자치단체가 제정한 조례가 GATT나 AGP에 위반되는 경우에는 그 효력이 없다 할 것이고, 지방자치단체의 조례안이 그 지방자치단체의 보육시설, 유치원 및 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 우리나라에서 생산되는 우수 농·수·축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품을 우선적으로 사용하도록 하고 그러한 우수 농·수·축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하며 지원을 받은 학교는 지원금을 반드시 우수농산물을 구입하는 데 사용하도록 하는 것을 내용으로 하고 있다면 내국민대우원칙을 규정한 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)에 위반되어 그 효력이 없다 할 것이다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004추10 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 조례안은 피고로 하여금 국·시비 보조금과 구비로 재원을 조달하여 ‘품질이 우수하고 안전한 우리 농·수산물’을 서울특별시 은평구의 보육시설, 유치원 및 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식에 사용하도록 지원하여야 하고, 나아가 품질이 우수한 우리 농·수산물이 지원되고 있는지 여부를 확인·지도·감독의무를 이행하도록 하는 것을 주요 내용으로 하고 있으므로, 내국민대우원칙을 규정한 '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade 1994)에 위반되어 그 효력이 없다 할 것이다. 따라서, 피고가 이 사건 조례안이 상위 법령에 위반되어 주민조례제정청구 대상이 되지 않는다고 판단하여 이 사건 처분을 한 것은 적법하다 할 것이다.
(3) 또한, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 ‘보정요구’ 절차를 거치지 않았다고 하여 권한의 남용이라고 볼 수 없고, 이 사건 조례제정청구와 같은 주민조례제정청구에 대해 지방자치단체가 법령이나 상급 지방자치단체의 조례에 반하는지 여부를 판단하도록 규정하고 있는 지방자치법 제13조의3 제1항 제1호, 제6항의 규정이 국민주권의 원리, 권력분립의 원리 및 입법에 있어서 준수하여야 할 명확성의 원칙·자의금지의 원칙을 근본적으로 침해한다고 볼 수 없어 헌법에 반한다고 할 수 없다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
관계법령 [지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되기 전의 것)] 제13조의3 (조례의 제정 및 개폐 청구) ① 지방자치단체의 19세 이상의 주민(「공직선거법」 제18조의 규정에 의한 선거권이 없는 자는 제외한다. 이하 이 조 및 제13조의4에서 "19세 이상의 주민"이라 한다)은 시·도 및 제161조의2의 규정에 의한 50만 이상 대도시에 있어서는 19세 이상 주민 총수의 100분의 1이상 70분의 1이하, 시·군 및 자치구에 있어서는 19세 이상 주민 총수의 50분의 1이상 20분의 1이하의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 19세 이상의 주민수 이상의 연서로 당해 지방자치단체의 장에게 조례의 제정이나 개폐를 청구할 수 있다. 다만, 다음 각호의 사항은 청구대상에서 제외한다.
1. 법령을 위반하는 사항
2. 지방세·사용료·수수료·부담금의 부과·징수 또는 감면에 관한 사항
3. 행정기구의 설치·변경에 관한 사항 또는 공공시설의 설치를 반대하는 사항 ② 지방자치단체의 19세 이상의 주민이 제1항의 규정에 의하여 조례의 제정이나 개폐를 청구하는 때에는 청구인의 대표자를 선정하여 이를 청구인명부에 기재하여야 하며, 청구인의 대표자는 조례의 제정 및 개폐안을 작성하여 제출하여야 한다. ③ 지방자치단체의 장은 제1항의 규정에 의한 청구가 있는 때에는 청구를 접수한 날부터 5일 이내에 그 내용을 공표하여야 하며, 청구를 공표한 날부터 10일간 청구인명부 또는 그 사본을 공개된 장소에 비치하여 열람할 수 있도록 하여야 한다. ④ 청구인명부의 서명에 관하여 이의가 있는 자는 제3항의 기간 이내에 당해 지방자치단체의 장에게 이의를 신청할 수 있다. ⑤ 제4항의 규정에 의한 이의신청이 있는 때에는 지방자치단체의 장은 제3항의 기간이 종료된 날부터 14일 이내에 이를 심사·결정하되, 그 신청이 이유있다고 결정한 때에는 청구인명부를 수정하고, 이를 이의신청을 한 자와 제2항의 규정에 의한 청구인의 대표자에게 통지하여야 하며, 그 이의신청이 이유없다고 결정한 때에는 그 뜻을 즉시 이의신청을 한 자에게 통지하여야 한다. ⑥ 지방자치단체의 장은 제4항의 규정에 의한 이의신청이 없는 경우 또는 동항의 규정에 의하여 행하여진 모든 이의신청에 대하여 제5항의 규정에 의한 결정이 완료된 경우 제1항의 규정에 의한 요건을 갖춘 때에는 청구를 수리하고, 그러하지 아니한 때에는 청구를 각하하여 이를 청구인의 대표자에게 통지하여야 한다. ⑦ 지방자치단체의 장은 제6항의 규정에 의하여 청구를 각하하는 경우에는 청구인의 대표자에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. ⑧ 지방자치단체의 장은 제6항의 규정에 의하여 청구를 수리한 날부터 60일 이내에 조례의 제정 또는 개폐안을 지방의회에 부의하여야 하며, 그 결과를 청구인의 대표자에게 통지하여야 한다. ⑨ 제1항의 규정에 의한 19세 이상의 주민 총수는 연도별로 산정하되, 「주민등록법」의 규정에 의한 주민등록표에 의하여 조사한 전년도 12월 31일 현재 인구통계에 의한다. ⑩ 조례의 제정 및 개폐 청구에 관하여 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제17조 (조례와 규칙의 입법한계) 시·군 및 자치구의 조례나 규칙은 시·도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니된다.
[지방자치법시행령] 제10조의8 (청구요건심사) ① 지방자치단체의 장은 법 제13조의3제6항의 규정에 의하여 청구를 수리 또는 각하하는 때에는 미리 조례·규칙심의회의 심의를 거쳐야 한다. 제10조의9 (지방의회에의 부의) 지방자치단체의 장은 법 제13조의3제8항에 따른 조례의 제정 또는 개폐안에 대하여 의견이 있는 경우에는 조례의 제정 또는 개폐안에 그 의견을 덧붙여 지방의회에 부의할 수 있다.
[학교급식법] 제10조 (식재료) ① 학교급식에는 품질이 우수하고 안전한 식재료를 사용하여야 한다. ② 식재료의 품질관리기준 그 밖에 식재료에 관하여 필요한 사항은 교육인적자원부령으로 정한다.
[학교급식법 시행규칙] 제4조 (학교급식 식재료의 품질관리기준 등) ①「학교급식법」(이하 "법"이라 한다) 제10조제2항에 따른 식재료의 품질관리기준은 [별표 2]와 같다. ②학교급식의 질 제고 및 안전성 확보를 위하여 품질을 우선적으로 고려하여야 하는 경우 식재료의 구매에 관한 계약은 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제43조 또는 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제43조에 따른 협상에 의한 계약체결방법을 활용할 수 있다.
[별표 2] 학교급식 식재료의 품질관리기준(제4조제1항관련)
1. 농산물
가. 「농산물품질관리법」 제15조 및 「대외무역법」 제23조에 따라 "원산지"표시가 된 농산물로 한다. 다만, "원산지"표시대상 식재료가 아닌 농산물은 그렇지 않다.
나. 다음의 농산물에 해당하는 것 중 하나를 사용한다.
(1) 「친환경농업육성법」 제17조에 따른 "친환경농산물인증품"
(2) 「농산물품질관리법」 제5조에 따른 "품질인증품"
(3) 「농산물품질관리법」 제7조의2에 따른 "우수농산물인증품"
(4) 「농산물품질관리법」 제7조의5에 따른 "이력추적관리품"
(5) 「농산물품질관리법」 제8조에 따른 "지리적특산품"
(6) 「농산물품질관리법」 제4조에 따른 "표준규격품" 중 농산물표준규격이 "상"등급 이상인 농산물. 다만, 표준규격이 정해져 있지 않은 농산물은 상품가치가 "상" 이상에 해당하는 것
다. 쌀은 수확연도부터 1년 이내의 것을 사용하도록 한다.
라. 부득이하게 전처리(前處理)농산물(수확 후 세척, 선별, 박피 및 절단 등의 가공을 통해 즉시 조리에 이용할 수 있는 형태로 처리된 식재료)을 사용할 경우에는 나목과 다목에 해당되는 품목으로 다음 사항이 표시된 것으로 한다.
(1) 제품명(내용물의 명칭 또는 품목)
(2) 업소명(생산자 또는 생산자단체명)
(3) 제조연월일(전처리작업일 및 포장일)
(4) 전처리 하기 전 식재료의 품질(원산지, 품질등급, 생산연도)
(5) 내용량
(6) 보관 및 취급방법
마. 수입농산물은 「대외무역법」, 「식품위생법」 등 관련법령에 적합하고, 나목 내지 라목에 상당하는 품질을 갖추어야 한다.
2. 축산물
가. 공통 기준은 다음과 같다. 다만, 「축산물가공처리법」 제2조제5호에 따른 식용란(食用卵)은 공통 기준을 적용하지 않는다.
(1) 「축산물가공처리법」 제9조제2항에 따라 위해요소중점관리기준을 적용하는 도축장에서 처리된 식육으로 한다.
(2) 「축산물가공처리법」 제9조제3항에 따라 위해요소중점관리기준 적용 작업장으로 지정받은 축산물가공장 또는 식육포장처리장에서 처리된 축산물(수입축산물을 국내에서 가공 또는 포장처리하는 경우에도 동일하게 적용)로 한다.
나. 개별기준은 다음과 같다. 다만, 닭고기 및 계란의 경우에는 등급제도 전면시행 전까지는 권장사항으로 한다.
(1) 쇠고기 : 「축산법」 제28조에 따른 등급판정의 결과 육질등급이 3등급 이상인 한우 및 육우
(2) 돼지고기 : 「축산법」 제28조에 따른 등급판정의 결과 C등급 이상
(3) 닭고기 : 「축산법」 제28조에 따른 등급판정의 결과 품질등급이 1등급 이상
(4) 계란 : 「축산법」 제28조에 따른 등급판정의 결과 품질등급이 2등급 이상
(5) 수입축산물 : 「대외무역법」, 「식품위생법」, 「축산물가공처리법」 등 관련법령에 적합하며, (1) 내지 (4)에 상당하는 품질을 갖춘 것
3. 수산물
가. 「수산물품질관리법」 제10조 및 「대외무역법」 제23조에 따른 "원산지" 표시가 된 수산물로 한다.
나. 「수산물품질관리법」 제6조에 따른 "품질인증품", 동법 제9조에 따른 "지리적표시품" 또는 상품가치가 "상" 이상에 해당하는 것으로 한다.
다. 전처리수산물
(1) 전처리수산물(세척, 선별, 절단 등의 가공을 통해 즉시 조리에 이용할 수 있는 형태로 처리된 식재료. 이하 같다)을 사용할 경우 나목에 해당되는 품목으로 다음 시설 또는 영업소에서 가공 처리(수입수산물을 국내에서 가공 처리하는 경우에도 동일하게 적용)된 것으로 한다. 다만, 「식품위생법」 제32조의2에 따른 위해요소중점관리기준 적용이 의무적으로 시행되기 전까지는 권장사항으로 한다.
(가) 「수산물품질관리법」 제25조에 따라 위해요소중점관리기준을 이행하는 작업장으로서 해양수산부장관에게 등록한 생산·가공시설
(나) 「식품위생법」 제32조의2에 따라 위해요소중점관리기준을 적용하는 업소로서 「식품위생법 시행규칙」 제43조의2제1항제2호 중 냉동수산식품중 어류·연체류 식품제조·가공업소
(2) 전처리수산물을 사용할 경우 다음 사항이 표시된 것으로 한다.
(가) 제품명(내용물의 명칭 또는 품목)
(나) 업소명(생산자 또는 생산자단체명)
(다) 제조연월일(전처리작업일 및 포장일)
(라) 전처리하기 전 식재료의 품질(원산지, 품질등급, 생산연도)
(마) 내용량
(바) 보관 및 취급방법
라. 수입수산물은 「대외무역법」, 「식품위생법」 등 관련법령에 적합하고 나목 및 다목에 상당하는 품질을 갖춘 것
4. 가공식품 및 기타
가. 다음에 해당하는 것 중 하나를 사용한다.
(1) 「농산물가공산업육성법」 제6조에 따른 전통식품
(2) 「산업표준화법」 제4조에 따른 농축수산물 가공품의 산업표준 인증품
(3) 「농산물품질관리법」 제8조에 따른 "지리적 특산품"
(4) 「수산물품질관리법」 제2조제6호에 따른 수산전통식품
(5) 「수산물품질관리법」 제9조에 따른 "지리적 표시품"
(6) 「식품위생법」 제32조의2에 따라 위해요소중점관리기준을 적용하는 업소에서 생산된 가공식품
(7) 「식품위생법」 제22조에 따라 영업신고된 식품제조·가공업소에서 생산된 가공식품
(8) 「축산물가공처리법」 제9조에 따라 위해요소중점관리기준을 적용하는 업소에서 가공 또는 처리된 축산물가공품
(9) 「축산물가공처리법」 제6조제1항에 따른 표시기준에 따라 제조업소, 유통기한 등이 표시된 축산물 가공품
나. 수입 가공식품은 「대외무역법」, 「식품위생법」 등 관련법령에 적합하고 가목에 상당하는 품질을 갖춘 것으로 한다.
다. 위에서 명시되지 않은 식품 및 식품첨가물은 식품위생법령에 적합한 것으로 한다.
5. 예외
가. 수해, 가뭄, 천재지변 등으로 식품수급이 원활하지 않은 경우에는 품질관리기준을 적용하지 않을 수 있다.
나. 이 표에서 정하지 않는 식재료, 도서벽지 및 소규모학교 또는 지역여건상 학교급식 식재료의 품질관리기준 적용이 곤란하다고 인정되는 경우에는, 교육감이 학교급식위원회의 심의를 거쳐 별도의 품질관리기준을 정하여 시행할 수 있다. 끝.