서울고등법원 2009. 3. 19. 선고 2008나92192 판결 [근저당권설정등기말소등기청구]

피고는 원고에게 별지 부동산 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울중앙지방법원 중부등기소 1997. 3. 17. 접수 제12521호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 판결.

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다는 판결.

1. 기초사실

아래 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 이를 인정할 수 있다.

가. 임대차계약의 체결 등

(1) 별지 부동산 목록 제1항 기재 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다) 중 7/10지분을 보유하던 소외 ○○건설 주식회사(이후 상호가 '○○산업개발 주식회사', '▒▒▒▒▒▒ 주식회사', '주식회사 ▒▒▒▒▒▒'로 순차 변경되었다. 이하 '○○건설'이라고 한다)는 1993. 9. 21. 피고(원래 주식회사 △△은행이었으나 2006. 4. 1. 주식회사 □□은행을 흡수합병함과 아울러 그 상호를 현재와 같이 변경하였다)에 이 사건 토지를 포함한 대지 4,314평 위에 신축 중이던 별지 부동산 목록 제2항 건물(이하 '이 사건 건물'이라고 한다) 중 지하 1층 321.06평(이하 '이 사건 점포'라고 한다)을 아래와 같이 정하여 임대하였다.

(가) 임차보증금 : 금 64억 원

(나) 계약기간 : 피고의 영업개시일로부터 3년으로 하되, 기간 만료 6개월 전까지 서면에 의한 의사표시가 없는 경우 동일한 조건으로 1년 자동 연장하는 것으로 간주한다. 계약기간 중 계약의 해지를 요구할 수 없고, 다만 쌍방 합의에 의하여 6개월 전에 사전 통보를 함으로써 해지할 수 있다.

(다) 임차보증금 반환 : 임대차가 종료되면 ○○건설은 피고로부터 임차목적물을 명도받음과 동시에 피고에게 임차보증금을 반환하여야 하고, 이를 위반하는 경우에는 지체일로부터 반환일까지 임대차 목적물 명도일의 피고은행 일반대출 연체금리로 계산한 지체배상금을 가산하여 반환하여야 한다.

(라) 임차보증금반환채무 등의 담보 : ○○건설은 피고에게 임차보증금반환채무 및 손해배상채무를 담보하기 위하여 임차보증금 영수액 상당의 보증보험증권을 제출하고, 건물 보존등기 완료시 이 사건 토지 및 건물 중 피고의 지분에 대하여 채권최고액을 금 84억 원으로 하는 1순위 근저당권을 설정하기로 한다.

(2) 원고와 피고 및 이 사건 토지 중 3/10지분을 보유하는 소외 주식회사 ○○(이후 그 상호가 '주식회사 ▒▒▒'로 변경되었다. 이하 '○○'이라 한다)은 1997.경 위 임대차계약에 관하여 ○○을 임대인으로 추가하고, 임차보증금반환채무 및 손해배상채무를 담보하기 위하여 ○○건설과 ○○이 공동으로 이 사건 건물에 대한 소유권보존등기 완료시에 피고에게 임차보증금 영수액 상당의 보증보험증권을 제출하기로 약정하였다{이하 위 (1), (2)항 기재 임대차를 총칭하여 '이 사건 임대차'라고 한다}.

(3) 한편, ○○건설과 ○○은 1996. 10. 17.경 이 사건 건물을 완공하고 그 중 93822.19/123210.79지분을 ○○건설의 소유로, 29388.60/123210.79지분을 ○○의 소유로 하는 공유의 소유권보존등기를 경료하였다.

(4) 그 후 피고는 ○○건설과 ○○에게 임차보증금을 전액 지급하고 이 사건 점포에 입주하여 영업을 시작하였다.

나. 근저당권 설정 및 보증보험계약 체결

(1) ○○건설과 ○○은 위 가.의 (1)(라)항 기재 약정에 따라 1997. 3. 15. 피고와 사이에 위 임차보증금반환채무 및 손해배상채무를 담보하기 위하여 이 사건 토지 및 건물에 관하여 채권최고액 84억 원의 근저당권설정계약을 체결하고, 1997. 3. 17. 피고에게 청구취지 기재 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다).

(2) 또, ○○건설과 ○○은 1997. 3. 18. 피고에 대한 임차보증금반환채무의 지급을 보증하기 위하여 피고 보조참가인(그 당시 □□□□보험 주식회사이었으나 1998. 11. 25. △△△△보험 주식회사를 흡수합병함과 아울러 그 상호를 현재와 같이 변경하였다. 이하 '참가인'이라고 한다)과 사이에 이행보증보험계약을 체결함에 있어, 피보험자 피고, 보험가입금액 금 64억 원, 보험기간 1997. 1. 1.부터 1999. 8. 22.까지로 하고, 장차 보험사고가 발생하여 참가인이 보험금을 지급한 때에는 지급 보험금을 즉시 변상하되, 이를 지연할 경우 지급 보험금에 대한 지급일 다음날부터 완제일까지의 지연손해금을 가산하여 지급하고, 그 지연이율은 보험금 지급 다음날부터 30일까지는 연 14%, 30일 초과하는 기간에 대해서는 시중은행의 일반대출 연체이율 중 최고의 연체이율 범위 내에서 참가인이 정하는 연체이율에 의하기로 약정하였다.

다. 임대차계약의 종료 등

(1) 그 후 피고는 1998. 8.경 ○○건설과 ○○에게 이 사건 임대차계약의 해지를 통지하여, 그 통지가 1998. 8. 13. 도달하였고, 그 무렵 이 사건 점포를 명도하였다.

(2) 피고는 이 사건 임대차가 위 해지통지 도달일로부터 6월이 되는 1999. 2. 13. 종료하였음에도 ○○건설과 ○○으로부터 임대차보증금을 반환받지 못하자, 1999. 2. 22. 참가인에게 보험금을 청구하여, 1999. 7. 16. 참가인으로부터 보험금 64억 원을 지급받은 다음, 2002. 9. 11. 참가인에게 이 사건 근저당권 중 채권최고액 64억 원 부분에 관하여 1999. 7. 16. 확정채권 일부양도를 원인으로 한 근저당권 이전의 부기등기를 마쳐주었다.

라. 이 사건 토지 및 건물의 소유권 변경

(1) 이 사건 건물의 임차인들로 구성된 소외 ○○▒▒▒임차인연합위원회(이후 명칭이 '▒▒▒타운임차인연합위원회'로 변경되었다. 이하 '임차인연합회'라고 한다)는 임차인들의 임차보증금반환채권을 확보하기 위하여 임대인인 ○○건설에게 가등기를 요구하여, 1998. 9. 23. 이 사건 토지 및 건물 중 ○○건설의 각 지분에 관하여 같은 날 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기(이하 '이 사건 가등기'라고 한다)를 경료받았다가, 2007. 12. 28. 소외 주식회사 ▒▒▒▒▒▒△△△△△(이하 '△△△△△'라고 한다)에게 2007. 8. 14.자 양도를 원인으로 한 가등기 이전의 부기등기를 마쳐주었고, △△△△△는 2007. 12. 28. 그 가등기에 기하여 2004. 12. 9.자 매매예약 완결을 원인으로 한 본등기를 마쳤다.

(2) 이 사건 토지 및 건물 중 ○○의 각 지분에 관하여는 2002. 5. 21. 소외 주식회사 ▒▒▒월드(이하 '▒▒▒월드'라고 한다)에 2002. 3. 18.자 회사분할을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, △△△△△가 2007. 12. 21. ▒▒▒월드로부터 이를 매수하여 2007. 12. 28. 소유권이전등기를 마쳤다.

(3) 원고는 2007. 12. 28. △△△△△로부터 이 사건 토지 및 건물 전체를 신탁받고 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

마. 근저당권 이전의 부기등기 말소

참가인은 2008. 1. 25. △△△△△로부터 금 64억 원을 지급받고서 위 근저당권 이전의 부기등기를 말소시켜 주었다.

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 피고가 1999. 7. 16. 참가인으로부터 보험금 64억 원을 지급받음으로써 모두 소멸하였고, 그에 따라 피고도 이 사건 부동산에 관한 경매절차에서 이 사건 근저당권 피담보채무가 남아 있지 않다는 확인서를 제출하였으며, 그렇지 않다고 하더라도 피고가 주장하는 지연손해금채권은 상사소멸시효기간 5년이 도과함으로써 2004. 7. 16. 소멸시효 완성으로 모두 소멸하였음을 전제로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 근저당권의 말소등기절차의 이행을 구한다.

나. 피고 및 참가인의 주장

이에 대하여 피고 및 참가인은, ① 이 사건 근저당권의 피담보채무로 임대차보증금 원금 64억 원에 대한 이 사건 임대차 종료 다음날인 1999. 2. 14.부터 위 보험금 수령일인 1999. 7. 16.까지 발생한 지연손해금 채권이 남아 있고, ② △△△△△는 관련 사건에서 임차인연합회와 ○○건설 사이에 이루어진 조정에 참가하여 ○○건설로부터 이 사건 근저당권의 피담보채무를 인수하였고, 당시 임차보증금의 지급 지체로 인하여 피고 및 참가인에 대한 지연손해금 채무가 발생하였다는 사실을 알고 있었으며, 2008. 1. 25. 참가인에게 금 64억 원을 지급함으로써 임차보증금 원금만이 아니라 지연손해금의 일부도 지급하였는데, 이러한 일련의 과정에서 △△△△△가 채무를 승인하여 시효이익을 포기하였고{참가인은 피고의 채권이 시효로 소멸하였더라도 참가인이 대위변제로 법률상 당연히 피고의 채권 중 금 64억 원과 이 사건 근저당권 중 채권최고액 금 7,780,343,590원에 해당하는 각 부분을 취득하였으므로 이 사건 근저당권 중 이를 제외한 금 619,656,410원(84억 - 7,780,343,590 ; 2009. 3. 12.자 준비서면에는 금 619,656,405원이라고 기재되어 있으나 오기로 보임)의 범위에서만 소멸의 효과가 발생한다고 주장하나, 이는 결국 아래에서 주장하는 피고의 담보유지의무에 관한 주장과 같은 취지라고 할 것이다}, ③ 특히 참가인은 대위변제로 법률상 당연히 이 사건 근저당권 중 변제한 금액에 비례한 금 7,780,343,590원 부분에 대한 권리를 취득한 결과 이미 이전받은 금 64억 부분을 제외한 나머지 금 1,380,343,590원에 대한 권리를 여전히 갖고 있고, 이는 참가인이 대위변제로 취득한 채권을 담보하므로 피고는 참가인을 위하여 여전히 이 사건 근저당권에 대한 담보를 유지할 의무가 있다고 주장한다.

3. 쟁점별 판단

가. 피담보채권의 확정과 변제로 인한 소멸 여부

앞에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 근저당권은 피고의 ○○건설 및 ○○에 대한 이 사건 임대차상의 임대차보증금반환채권 및 손해배상채권을 채권최고액인 금 84억 원의 범위 내에서 담보하기 위하여 설정된 것으로서, 그 임대차가 종료되고 피고가 그 임차목적물인 이 사건 점포를 명도함으로써 그것이 담보하는 원본채권은 특별한 사정이 없는 한 위 임차보증금 64억 원의 반환채권이라고 할 것이다. 나아가 이 사건 임대차계약에서 '임대차가 종료되면 임대인이 임차인으로부터 임차목적물을 명도받음과 동시에 임차인에게 임차보증금을 반환하여야 하고, 이를 위반하는 경우에는 지체일로부터 반환일까지 임대차 목적물 명도일의 피고은행 일반대출 연체금리로 계산한 지체배상금을 가산하여 반환하여야 한다'라고 정하였고, ○○건설과 ○○이 위 임차보증금의 반환을 지체한 결과 피고가 1999. 7. 16. 참가인으로부터 이행보험금으로 금 64억 원을 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 을 제1호증의 기재에 의하면 피고가 ○○건설과 ○○에게 임대차목적물을 명도한 1998. 8. 13.경 현재 피고은행 일반대출 연체금리가 연 19%인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고가 참가인으로부터 위 이행보증금을 지급받은 1999. 7. 16. 현재 주채무자인 ○○건설과 ○○은 피고에 대하여 임차보증금 원금 64억 원과 이에 대한 임대차 종료 다음날인 1999. 2. 14.부터 1999. 7. 16.까지 위 연체금리로 계산한 금 509,720,547원(64억 원 × 19% × 153일/365일, 원 미만 버림)의 지연손해금을 합한 금 6,909,720,547원의 채무를 지고 있었고, 이러한 원리금 채무 전액이 이 사건 근저당권의 피담보채무가 된다고 할 것이며, 따라서 피고가 참가인으로부터 지급받은 위 보험금이 이에 미치지 못함은 계산상 명백하다. 한편, 갑 제9호증의 기재에 의하면 피고가 2003. 1. 20. 이 사건 토지 및 건물에 관한 경매절차(서울지방법원 2002타경20606)에서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 없음을 확인한다는 취지의 채권계산서를 제출한 사실을 인정할 수는 있으나, 이로써 이 사건 근저당권의 피담보채무가 변제로 모두 소멸하였다거나 그 남은 채권을 피고가 포기하였다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피고의 채권이 변제로 모두 소멸하였음을 인정할 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 보험금의 지급으로 인한 변제충당 내역

비용, 이자, 원본에 대한 변제충당에 있어서는 민법 제479조에 그 충당 순서가 법정되어 있고 지정 변제충당에 관한 같은 법 제476조는 준용되지 않으므로 당사자 사이에 특별한 합의가 없는 한 비용, 이자, 원본의 순서로 충당하여야 할 것이고, 채무자는 물론 채권자라고 할지라도 위 법정 순서와 다르게 일방적으로 충당의 순서를 지정할 수는 없다고 할 것인바(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다60767 판결 참조), 참가인이 피고에게 위 보험금을 지급함에 있어 ○○건설과 ○○, 피고 및 참가인 사이에서 위 법정 순서와 다르게 충당 순서를 합의 지정하였다는 주장 및 입증이 없으므로, 참가인이 변제한 위 보험금은 앞서 본 지연손해금 509,720,547원과 임차보증금 원금 중 금 5,890,279,453원(64억 - 509,720,547)에 충당된 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 보증금 수령 후 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피고의 잔존 채권은 임차보증금 원금 채권 중 509,720,547원(64억 - 5,890,279,453) 부분과 이에 대한 1999. 7. 17. 이후의 지연손해금채권이라고 할 것이다.

다. 시효완성으로 인한 피담보채권의 소멸 여부

(1) 시효의 완성

살피건대, ○○건설과 ○○ 및 피고는 상법 제5조에 따라 상인이고, 상인의 행위는 상법 제47조에 따라 상행위로 추정되므로 이 사건 임대차계약에 따른 피고의 위 잔존 채권의 소멸시효는 상법 제64조에 따라 5년이라 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 피고의 위 잔존 채권은 그 변제기인 임대차 종료 다음날인 1999. 2. 14.부터 5년이 도과한 2004. 2. 14. 시효 완성으로 인하여 소멸하였다 할 것이다.

(2) 시효이익의 표기 여부

이에 대하여 △△△△△가 소멸시효 완성의 이익을 포기하였다는 취지의 피고측의 위 항변에 관하여 살핀다.

(가) 원칙

소멸시효 이익의 포기사유로서의 채무의 승인은 그 표시의 방법에 아무런 제한이 없어 묵시적인 방법으로도 가능하기는 하지만, 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 채무자가 채권자에 대하여 부담하는 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시함으로써 성립하게 되고, 그러한 취지의 의사표시가 존재하는지 여부의 해석은 그 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 그 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004다59959 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다25299 판결 등 참조).

(나) 인정되는 사실관계

갑 제9호증, 을 제2호증, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 따르면, ① 피고가 2003. 10. 31. 이 사건 토지 및 건물에 관한 경매절차(서울지방법원 2002타경20606)에서 이 사건 근저당권의 피담보채권으로 금 20억 원의 지체배상금 채권이 남아있다는 취지의 채권계산서를 제출하였고, 2004. 11. 26.경 임차인연합회의 채권액 확인 요청에 대하여 금 20억 원의 이자 채권이 남아있다는 취지의 답변을 한 사실, ② 임차인연합회가 ○○건설을 상대로 이 사건 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 청구한 소송의 항소심(서울고등법원 2007나11028 ; 이하 '본등기 사건'이라 한다)에서 △△△△△는 2007. 8. 14. 조정참가인으로 참가하여 그 소송당사자들과 사이에서 임차인연합회의 이 사건 토지 및 건물 중 ○○건설의 지분에 관한 매수인의 지위를 인수하는 대가로 이 사건 토지 및 건물 중 ○○건설의 지분에 관하여 이 사건 가등기보다 앞서 경료된 각 근저당권의 피담보채무를 모두 인수하기로 하는 내용의 조정을 성립시킨 사실, ③ 그 후에 피고는 2007. 10. 19. ○○건설과 ▒▒▒월드에게 금 20억 원의 이자 채권이 남아 있다는 취지의 채권계산서를 제출한 사실을 인정할 수 있고, △△△△△가 2008. 1. 25. 참가인에게 금 64억 원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같다.

(다) 판단

우선, 채권자와 인수인 사이의 합의 또는 채권자와 채무자 및 인수인 등 3자 사이의 합의에 따라 성립하는 면책적 채무인수와 달리 채권자의 승낙 없이도 채무자와 인수인 사이에서 성립하는 병존적 채무인수 또는 이행인수가 이루어진 경우에는 그와 같은 사정만으로 인수인이 채권자를 상대로 채무승인 또는 시효이익의 포기의사를 표시하였다고 단정할 수 없는데, 본등기 사건에서 피고가 채권자로서 참가하여 △△△△△로부터 피고에 대한 채무를 인수하겠다는 의사표시를 받은 적이 없고, 달리 △△△△△가 피고에 대하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 인수하겠다는 의사표시를 한 적도 없는 이상, 본등기 사건에서 △△△△△가 임차인연합회 및 ○○건설과 사이에서 위와 같은 채무인수를 내용으로 하는 조정을 성립시켰다고 하여 피고에 대한 이 사건 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수하였다고 할 수 없으므로 위 조정의 성립만으로는 곧바로 △△△△△가 위 소멸시효 완성의 이익을 포기하였다고 보기 어렵다. 또한 ① 위 본등기 사건의 조정조서에 의하면 △△△△△가 이 사건 토지 및 건물 중 ○○건설의 지분에 이 사건 가등기보다 앞서 경료된 각 근저당권의 피담보채무를 모두 인수하기로 하였지만, 각 근저당권의 피담보채무와 액수가 특정되지 않았고, 당시 이 사건 토지 및 건물에는 이 사건 근저당권 외에도 11건의 근저당권이 설정되어 있어 △△△△△가 이 사건 근저당권의 피담보채무의 존재 및 액수를 인식하고 있었다고 보기도 어려운 점(갑 제2호증의 1, 2 참조), ② 피고는 2003. 1. 20. 이 사건 토지 및 건물에 관한 경매절차(서울지방법원 2002타경20606)에서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 없음을 확인한다는 취지의 채권계산서를 제출하였던 점, ③ △△△△△는 위 조정에 따라 2007. 12. 20. ○○건설과 사이에 이 사건 토지 및 건물에 설정된 근저당권의 피담보채무에 관하여 구체적으로 금 1881억 7000만 원 상당의 채무를 인수하기로 약정하였는데, 그 인수채무의 내역 속에 참가인에 대한 금 8억 6700만 원의 채무는 포함되어 있는 반면 피고에 대한 채무는 포함되어 있지 않은 점(갑 제11호증 참조), ④ △△△△△는 또 2007. 12. 21. ▒▒▒월드와 사이에 이 사건 토지 및 건물 중 ▒▒▒월드의 지분을 매수하되 매매대금 중 일부의 지급은 이 사건 토지 및 건물 중 ▒▒▒월드 지분에 설정된 근저당권 등을 말소하는 데 필요한 범위 내에서의 ▒▒▒월드의 채무 등의 이행을 인수하는 것으로 갈음하기로 약정하였는데, 그 이행인수 대상채무에도 참가인에 대한 금 55억 3300만 원의 채무가 포함되어 있을 뿐 피고에 대한 채무는 포함되어 있지 않은 점(갑 제12호증 참조), ⑤ 참가인은 2008. 1. 25. △△△△△로부터 금 64억 원을 지급받고서 이 사건 근저당권 이전의 부기등기를 말소하여 준 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 △△△△△가 채무자인 ○○건설 및 ▒▒▒월드의 피고에 대한 이 사건 임대차계약에 따른 잔존 채무의 존재 및 액수를 인식한 상태에서 채권자인 피고에게 그 인식의 의사를 표시하였다고 보기 어렵고{회사분할의 경우 설립 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 등이 정하는 바에 따라 승계하는데(상법 제530조의 10 참조) ▒▒▒월드가 ○○의 회사분할에 따라 이 사건 토지 및 건물 중 ○○의 각 지분소유권을 승계취득한 점, △△△△△가 ▒▒▒월드로부터 이행인수하기로 한 대상채무에 참가인에 대한 금 55억 3300만 원의 채무가 포함되어 있는 점 등에 비추어 보면, ○○의 피고에 대한 이 사건 토지 및 건물에 관한 임대차보증금반환채무 등 근저당권의 피담보채무도 위 회사분할에 따라 ▒▒▒월드가 승계한 것으로 보인다}, 달리 ○○건설과 ▒▒▒월드, △△△△△ 또는 원고가 위 잔존채무에 대한 시효이익을 포기하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고측의 위 항변은 받아들이기 어렵다.

라. 피고의 담보유지의무의 존부

(1) 이행보증보험금 지급으로 참가인에게 이전되는 채권 및 근저당권의 범위 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채무자를 위하여 근저당권의 피담보채무의 일부를 대위변제한 경우에 대위변제자는 피담보채무의 일부대위변제를 원인으로 한 근저당권의 일부 이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하고 그 변제한 가액에 비례하여 채권자와 함께 그 권리를 행사할 수 있는 것인바(대법원 2004. 6. 25. 선고 2001다2426 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 참가인은 이 사건 임차보증금반환채무의 보증인으로서 피고에게 금 64억 원을 변제하였고, 위 변제일 현재 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피고의 채권액은 금 6,909,720,547원이므로, 참가인은 대위변제로 법률상 당연히 피고의 임차보증금채권 중 금 5,890,279,453원의 원금채권과 금 509,720,547원의 지연손해금채권을 취득함과 아울러 그에 상응하는 이 사건 근저당권을 취득함으로써 그 변제가액에 비례하여 채권최고액 금 7,780,343,597원(84억 원 × 6,400,000,000원/6,909,720,547원)의 범위에서 이 사건 근저당권을 행사할 수 있게 되었다고 할 것이다.

(2) 이행보증보험금의 지급으로 발생한 구상채권의 내용과 이 사건 근저당권과의 관계 참가인은 임차보증금 채권자인 피고에게 금 64억 원을 지급함으로써 전항에서와 같이 대위변제자로서 원채권인 피고의 임차보증금채권 중 64억 원(5,890,279,453원의 원금채권 부분 + 509,720,547원의 지연손해금채권 부분)을 취득하였을 뿐 아니라, 위 변제행위는 보증인으로서 주채무자인 ○○건설과 ○○의 피고에 대한 채무를 소멸하게 한 때에 해당하여 참가인은 위 이행보증보험계약에서 정한 바에 따라 ○○건설과 ○○에 대하여 지급한 위 보험금과 이에 대하여 보험금을 지급한 다음날인 1999. 2. 14.부터 완제일까지의 지연손해금을 구상할 수 있는 권리를 취득하였고, 참가인의 위 구상채권과 원채권은 서로 별개의 채권으로서 병존하게 되지만, 이 사건 근저당권은 임차보증금반환채무 및 손해배상채무를 담보하기 위하여 설정된 것이어서 참가인이 취득한 원채권만을 담보할 뿐이고 위 구상채권은 담보하지 아니한다. 따라서 이하에서는 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 참가인의 잔존 원채권의 액수와 이를 담보하기 위하여 피고에게 이 사건 근저당권을 유지하여야 할 의무가 있는지 여부에 대하여 살펴본다.

(3) △△△△△의 변제 후 참가인의 잔존 피담보채권 액수

대위변제 후에 채무자가 대위변제자에게 일부금액을 변제하는 경우 구상채권에만 충당한다면 후순위저당권자 및 기타 이해관계인의 권리에 불리한 결과를 초래하게 되는 점을 고려할 때 구상채권과 원채권의 각각에 대하여 일부 변제가 있는 것으로 하여 변제충당에 관한 민법의 규정에 따라 충당된다고 봄이 상당한바, 참가인이 1999. 7. 16. 대위변제로 피고로부터 법률상 당연히 임차보증금채권 중 금 5,890,279,453원의 원금채권과 금 509,720,547원의 지연손해금채권을 합한 금 64억 원의 채권을 이전받았고, 2008. 1. 25. △△△△△로부터 금 64억 원을 변제받은 사실은 앞서 본 바이고, 참가인이 이전받은 위 원금채권에 대하여 대위변제한 다음날인 1999. 7. 17.부터 위 2008. 1. 25.까지 위 연체금리 연 19%의 비율로 계산한 지연손해금 9,546,375,909원{5,890,279,453원 × 19% × (8년 + 169일/365일 + 25일/366일), 원 미만 버림}이 발생한 사실은 계산상 명백하므로, 결국 △△△△△가 참가인에게 변제한 위 금 64억 원은 참가인에게 이전된 채권 중 금 10,056,096,456원(509,720,547 + 9,546,375,909)의 지연손해금에 먼저 법정충당된 결과, 참가인의 잔존 채권액은 원금 5,890,279,453원 전액과 지연손해금 잔금 3,656,096,456원(10,056,096,456 - 64억)을 합한 금 9,546,375,909원이고, 참가인은 이 사건 근저당권에 관하여 대위변제로 취득한 위 금 7,780,343,597원의 채권최고액의 범위 내서 이를 행사할 수 있다고 할 것이다. 그런데 참가인이 이미 이 사건 근저당권 중 채권최고액 금 64억 원 부분을 이전받았으므로, 결국 이 사건 근저당권 중 피고 명의로 남아 있는 채권최고액 금 20억 원 부분(84억 - 64억)에 의하여 담보되는 참가인의 잔존 채권은 앞서 본 이전된 채권최고액 금 7,780,343,597원에서 이미 부기등기에 의하여 이전받은 일부 근저당권의 채권최고액 금 64억 원을 공제한 나머지 금 1,380,343,597원(7,780,343,597 - 64억)이 된다고 할 것이다.

(4) 참가인의 위 잔존 채권을 담보하기 위하여 피고에게 이 사건 근저당권을 유지하여야 할 의무가 있는지 여부 민법 제485조에 의하면 '대위할 자'가 있는 경우 채권자에게는 그를 위하여 담보를 유지할 의무가 있으나, 민법 제482조 제2항 제1호는 "보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다"고 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 참가인이 이 사건 근저당권 중 채권최고액 금 64억 원 부분에 관하여는 이전의 부기등기를 경료하였지만 대위변제로 취득한 근저당권 중 나머지 부분에 관하여는 이전의 부기등기를 경료하지 않고 있던 중에 제3자인 △△△△△가 이 사건 토지 및 건물을 매수하여 소유권을 취득한 이상 참가인은 △△△△△나 그 수탁자인 원고에 대하여 채권자인 피고를 대위할 수 없게 되었다고 할 것이고, 따라서 피고에게 참가인을 위하여 이 사건 근저당권을 유지하여야 할 의무가 있다고 할 수 없다{참가인은 민법 제482조 제2항 제1호에서의 제3취득자에는 채무자로부터의 제3취득자는 포함되지 않는다고 주장하므로 살피건대, 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못하고 채무자로부터 취득한 제3취득자는 저당권등기가 말소되지 않는 한 보증인의 대위를 각오하여야 하는 점에서 설득력이 있고 입법론으로는 재고의 여지가 많으나, 다른 한편 법문상 해석론으로는 선뜻 받아들이기 어렵고, 또 채무자로부터 취득하는 제3취득자도 당해 저당권이 채무자의 출재로 소멸한 것으로 믿을 여지도 얼마든지 있어 반드시 보증인의 대위를 각오하여야 한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 보증인의 대위변제로 인한 권리이전도 부기등기에 의한 공시를 통하여서만 제3취득자를 상대로 이를 행사할 수 있도록 제한시키는 것이 거래의 안정을 위하여 필요한 것으로 보이며, 이 사건의 경우에도 위 다.(2)(다)항에서 살핀 바와 같이 실제로 △△△△△는 이 사건 토지와 건물을 취득할 때 참가인의 채권이 이전의 부기등기에 의하여 담보되는 금 64억 원이라고 믿었고, 참가인은 △△△△△로부터 금 64억 원을 변제받고 위 부기등기를 말소해주어 △△△△△와 원고의 신뢰를 한층 강화시켜 주었는바, 이러한 제반사정을 고려할 때 민법 제482조 제2항 제1호에 의거하여 참가인으로서는 △△△△△ 및 원고에 대하여 이 사건 근저당권에 대한 대위권을 행사할 수 없다고 봄이 상당하다}.

4. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 이 사건 토지 및 건물에 대한 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이 하는 제1심 판결은 정당하므로 참가인의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.