춘천지방법원 2013. 10. 11. 선고 2012구합2526 판결 [겸임발령처분취소]

나. 피고는 강원도교육감 행정권한의 위임에 관한 조례 제5조 제27호에 따라 강원도교육감으로부터 권한을 위임받아 2012. 7. 1. 원고에 대하여 같은 동에 있는 C초등학교에 근무할 것을 명하는 처분을 하였다.

다. C초등학교는 병설 유치원과 1개의 통합된 교육행정실을 두어 행정사무를 처리하고 있고, 원고는 이 사건 처분으로 인하여 아래와 같은 내용의 강원도교육감 소속 공무원 명칭 등에 관한 규정 제6조에 따라 C초등학교의 행정사무뿐 아니라 위 초등학교에 병설 운영되고 있는 유치원의 행정사무도 함께 처리하게 되었다(이하 위 처분 중 원고에 대하여 C초등학교 병설유치원에 근무할 것을 명하는 부분만을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

강원도교육감 소속 공무원 명칭 등에 관한 규정 제6조(행정사무 조직 등) 「유아교육법」 제9조 및 「초·중등교육법」 제5조제30조 및 제51조에 따라 병설·통합·부설 운영되는 학교의 행정사무와 그 밖의 사무는 1개로 통합된 교육행정실을 두어 처리하게 할 수 있다. 이 경우 행정직원 등은 겸임발령을 받은 것으로 본다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

강원도교육감 소속 공무원 명칭 등에 관한 규정 제6조에서 “겸임”이라는 용어를 사용하고 있으나, 위 관련법규와 유치원의 경우 교원 외의 행정직원을 두는 것이 필수요건이 아닌 점, 유치원 및 초·중·고등학교의 행정직원의 정원 및 배치기준에 대하여 교육감에게 재량이 인정되는 점 등을 고려해 볼 때 이 사건 처분은 겸임발령처분이 아니라 실질적으로 업무분장을 정한 것에 불과하므로, 이 사건 소는 행정소송의 대상이 아닌 것을 대상으로 삼은 것으로서 부적법하다.

나. 판단

항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이다.

이 사건 처분이 원고의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 초래하는 것인지에 관하여 보건대, 앞서 든 증거와 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 유치원과 초등학교는 교육목적, 대상 및 내용이 서로 다르고 이를 규율하는 법령도 별도로 존재하여 별개의 각급 학교에 해당하므로 지방교육행정기관의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정 제13조 제1항에 따라 공립의 각급 학교인 C초등학교와 병설 유치원은 별개의 단위기관이라고 봄이 상당한 점, ② 원고에 대한 임용장에는 “C초등학교 근무를 명함”이라고 기재되어 있으나 C초등학교는 병설 유치원과 1개의 통합된 교육행정실에서 행정사무를 처리하고 있어 원고로서는 C초등학교에 근무하도록 인사발령을 받은 이상 병설 유치원의 행정사무까지 함께 처리하여야 하는 점, ③ 피고는 원고에게 C초등학교에서의 근무를 명할 경우 원고가 병설유치원의 행정업무까지 병행하게 된다는 것을 알고 있었던 점, ④ C초등학교의 지방공무원 정원은 병설유치원 학급을 포함한 전체 학급수를 기준으로 하여 배정되고 있는 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 처분의 근거가 된 강원도교육감 소속 공무원 명칭 등에 관한 규정 제6조는 초등학교와 병설유치원에 1개로 통합된 교육행정실을 두어 처리하게 할 경우 행정직원 등은 “겸임발령을 받은 것으로 본다”라고 명시적으로 규정하고 있는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 원고에 대하여 C초등학교에 근무할 것을 명하는 위 처분은 C초등학교 외에 그 병설 유치원의 겸임까지 명하는 것이고, 이는 원고의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 강원도교육감 소속 공무원 명칭 등에 관한 규정 제6조에 근거한 것인데, 위 규정은 다음과 같은 사유로 법령에 위배되는 행정규칙이므로 위법하여 무효이고, 이를 근거로 한 이 사건 처분은 결국 법령의 근거 없이 이루어진 것이므로 위법하다.

1) 지방공무원법 제30조의3는 직위와 직무내용이 유사하고 담당 직무 수행에 지장이 없다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 일반직공무원을 특정직공무원, 특수 전문 분야의 일반직공무원, 대학교수 등 교육공무원 또는 대통령령으로 정한 관련 교육·연구기관이나 그 밖의 기관·단체의 임직원과 겸임하게 할 수 있다고 규정하고 있고, 지방공무원 임용령 제7조의5는 겸임의 유형을 구체화하고 있다. 지방공무원법 및 지방공무원 임용령이 이처럼 겸임발령의 사유를 제한하고 있는 이유는, 지방공무원 임용령 제7조 제1항이 “임용권자는 법령에서 따로 정한 경우와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 소속 공무원을 하나의 직급이나 직위에 임용하여야 한다.”고 규정하여 보직관리의 기준을 밝히고 있는 점에 비추어 보더라도 공무원의 담당 직무와 책임을 명확히 하여 인사권자의 자의적인 보직 발령 등을 제한하고 직무상의 능률을 향상시킬 수 있도록 하기 위한 것인데, 이 사건 처분은 위 겸임규정의 어느 유형에도 포함되지 않는다.

2) 교육공무원법 제18조 제1항, 같은 법 시행령 제7조의2 제1항, 제2항 제3호는 병설한 학교와 병설된 학교의 교원간의 겸임 근거 규정을 두고 있을 뿐 직원에 대한 겸임규정은 두고 있지 않다.

3) 통합운영학교(초·중등교육법 제30조, 같은 법 시행령 제56조 제3항)와 달리 병설학교에 대하여는 법률에 겸임발령에 관한 규정이 없다.

4) 즉, 법령에 규정된 제한적인 경우에 한하여 겸임발령을 하여야 하는데 법령에 근거규정이 없음에도 강원도교육감 소속 공무원 명칭 등에 관한 규정 제6조에서 초등학교와 병설 유치원의 겸임이 가능하도록 한 것은 법령에 위배되어 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 지방공무원법 제30조의3은 “직위와 직무내용이 유사하고 담당 직무 수행에 지장이 없다고 인정되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 일반직공무원을 특정직공무원, 특수 전문 분야의 일반직공무원, 대학교수 등 교육공무원 또는 대통령령으로 정한 관련 교육·연구기관이나 그 밖의 기관·단체의 임직원과 겸임하게 할 수 있다. 또한 대통령령으로 정하는 관련 교육·연구기관이나 그 밖의 기관·단체의 임직원은 특수 전문 분야의 별정직공무원으로 겸임하게 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 그 위임을 받은 지방공무원 임용령 제7조의5는 “임용권자는 임용예정직에 관련되는 전문인력의 확보가 필요한 경우나 각급 교육훈련기관의 교수요원을 임용하는 경우 겸임하게 할 수 있고, 위와 같은 겸임은 본직의 직무수행에 지장이 없는 범위에서 1. 고등학교 이상의 각급 학교의 교육공무원과 직무 내용이 비슷한 일반직공무원 간, 2. 연구직렬 공무원과 직무 내용이 비슷한 다른 일반직공무원 간, 3. 일반직공무원과 직무 내용이 비슷한 사립의 전문대학·대학·대학원 및 그 부설연구소의 교수(부교수, 조교수를 포함한다), 「공공기관의 운영에 관한 법률」 제4조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관, 「지방공기업법」에 따른 지방직영기업, 지방공사 및 지방공단의 임직원 간 중 어느 하나에 해당하는 경우에만 할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

2) 위와 같은 겸임규정의 내용을 전체적으로 살펴보면, 일반직공무원에 대하여 직위와 직무내용이 유사하고 담당 직무 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우 교육공무원, 연구직렬 공무원, 사립대학 등의 교수, 공공기관 등의 임직원도 겸임하게 할 수 있도록 한 것으로, ① 교육공무원 또는 연구직렬 공무원은 직무와 책임의 특수성이 인정되는 점에서(교육공무원법 제1조 참조), 사립대학 등의 교수 또는 공공기관 등의 임직원은 공무원이 아니라는 점에서 일반직공무원과 비교하여 신분이나 직무의 성질이 이질적인데, 일반직공무원 상호간에 겸임 규정이 없다는 이유로 일반직공무원 상호간에 겸임하게 할 수 없다고 해석하는 것은 일반직공무원을 직무와 책임의 특수성이 인정되는 교육공무원 또는 연구직렬 공무원, 공무원이 아닌 사립대학 등의 교수 또는 공공기관 등의 임직원과도 겸임할 수 있도록 한 위 규정들과 형평성에 맞지 않는 점, ② 임용권자에게 공무원의 임용에 관하여는 상당한 재량권이 부여되어 있는 점 등 여러 사정에 비추어 보면, 업무의 특수성이 없는 일반직공무원 상호간에는 아무런 겸임규정이 없다 하더라도 인사권자의 재량으로 직위와 직무내용이 유사하고 담당 직무 수행에 지장이 없는 경우 겸임을 명할 수 있다고 봄이 상당하다.

3) 한편 지방공무원 임용령 제7조는 “보직관리의 기준”이라는 제목 아래 “임용권자는 법령에서 따로 정한 경우와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 소속 공무원을 하나의 직급이나 직위에 임용하여야 한다”고 규정하고 있으나, 그 제외사유를 살펴보면 휴직자의 복직, 파견자의 복귀 등으로 결원이 보충되는 경우, 해외파견 등으로 업무인수인계가 필요한 경우, 지방자치단체를 폐지, 설치, 분리하거나 합치는 경우 등을 들고 있고 위와 같은 경우 짧은 기간 보직 없이 둘 수 있다는 것이므로, ‘하나의 직급이나 직위에 임용하여야 한다’는 것은 보직관리의 일반원칙을 선언한 것으로서 원칙적으로 공무원을 직급이나 직위에 임용하여야 한다는 데에 그 주안점이 있는 것이고, 겸임과 보직관리 규정은 그 입법 목적 및 규율 내용이 다르므로, 이를 근거로 지방공무원법이 일반직공무원 상호간의 겸임을 금지하고 있다고 보기 어렵다.

4) 교육공무원법은 교육기관에 근무하는 교원 및 조교, 교육행정기관에 근무하는 장학관 및 장학사, 교육기관, 교육행정기관 또는 교육연구기관에 근무하는 교육연구관 및 교육연구사(이하 ‘교육공무원’이라 한다)의 직무와 책임의 특수성에 비추어 교육공무원에게 적용할 국가공무원법 및 지방공무원법에 대한 특례를 규정한 법으로서 일반직공무원인 원고에게 직접 적용되는 법은 아니고, 구 초·중등교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제30조, 같은 법 시행령(2012. 4. 20. 대통령령 제23746호로 개정되기 전의 것) 제56조 제3항은 ‘통합운영학교에는 제33조부터 제36조까지, 제36조의2 및 제37조에도 불구하고 통합운영되는 학교의 특성을 고려하여 교직원을 배치할 수 있으며, 학교의 설립ㆍ경영자는 학교운영에 지장이 없는 범위에서 교직원을 겸임하게 할 수 있다’라고 규정하고 있으나, 이는 초·중·고등학교의 경우 법령상 배치기준에도 불구하고 학교운영에 지장이 없는 범위에서 통합운영학교의 교직원을 겸임하게 할 수 있다는 배치기준에 관한 예외규정이므로 이를 근거로 일반직공무원 간의 겸임이 금지된다고 볼 수도 없다.

5) 교육감은 소속 국가공무원 및 지방공무원의 인사관리에 관한 사항을 관장하고(지방교육자치에 관한 법률 제20조 제16호), 법령 또는 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 교육규칙을 제정할 수 있으며(같은 법 제25조), 법령과 조례ㆍ교육규칙이 정하는 바에 따라 소속 공무원의 임용ㆍ교육훈련ㆍ복무ㆍ징계 등에 관한 사항을 처리한다(같은 법 제27조).

강원도교육감은 위 법령의 범위 안에서 강원도교육청 훈령 제193조인 「강원도교육감 소속 공무원 명칭 등에 관한 규정」을 제정하였으므로, 일반직공무원 상호간에 겸직에 관한 법률규정이 없다 하더라도 위 규정은 무효라 볼 수 없고, 강원도교육감으로부터 권한의 위임을 받은 피고가 위 규정 제6조에 근거하여 이 사건 처분을 하였으므로, 결국 이 사건 처분은 적법하다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.