서울고등법원 2013. 7. 4. 선고 2012나69748 판결 [건물철거 등]

가. 본소

주문 제1항 중 가. 항과 나. 항의 1), 3)과 같은 판결 및 원고 승계참가인에게,

1) 피고 B은 ○○시 ○○동 산 50-14 토지 지상의 별지 제1호 도면 표시 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 34의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분 지상건물 중 1층인 별지 제6호 도면 표시 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 13의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 129.04㎡ 및 같은 건물 중 다락방인 별지 제6호 도면 표시 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 23의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 146.82㎡에서 각 퇴거하고,

2) 피고 C은 ○○시 ○○동 산 50-15 토지 지상의 별지 제3호 도면 표시 30, 31, 32, 33, 34, 35, 30의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분 지상건물 3.92㎡ 및 별지 제3호 도면 표시 26, 27, 28, 29, 26의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑤ 부분 지상건물 3.40㎡에서 각 퇴거하고²⁾,

3) 피고 H은 ○○시 ○○동 산 50-15 토지 지상의 별지 제1호 도면 표시 1, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 2, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 지상건물의 1층 중 별지 제4호 도면 표시 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 75.59㎡에서 퇴거하고,

4) 피고 C은 1,720,122원 및 2011. 8. 6.부터 ○○시 ○○동 산 50-15 토지 중 별지 제2호 도면 표시 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 13, 12, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 ① 부분 383㎡의 인도 완료일까지 월 2,422,560원의 비율에 의한 돈을 지급하라. (원고 승계참가인은 당심에 이르러 독립당사자참가인의 참가신청 후 청구취지를 변경하여, 피고 E, F, G, I, J에 대하여는 아무런 청구를 하지 아니하는 방법으로 같은 피고들에 대한 소를 취하하였고, 피고 B, H에 대하여는 청구취지를 감축하였으며, 피고 C에 대하여는 건물철거 부분에 관한 청구취지를 확장하고, 부당이득금반환 부분에 관한 청구취지를 감축하였다.)

나. 독립당사자참가

1) 피고 B, C에 대하여: 주문 제2항 중 해당 부분 기재와 같다.

2) 나머지 피고들에 대하여: 독립당사자참가인(이하, ‘참가인’이라고만 한다)에게, 피고 E, F, G, I, J는 각 3,775,056원, 피고 H은 5,720,019원 및 각 이에 대하여 2011. 7. 16.부터 이 사건 항소심 판결 선고일까지는 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

제1심판결 중 피고들 패소 부분을 각 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고 승계참가인의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초사실

가. 이 사건 토지의 소유관계 등

1) 부부인 L, M은 장남인 참가인 명의로 ○○시 ○○동 산 50-14, 같은 동 산 50-15 토지(이하, 두 토지를 통틀어 ‘이 사건 토지’라 하고, 각 토지를 별도로 특정할 필요가 있을 때에는 ‘산 50-14 토지’, ‘산 50-15 토지’라 한다)를 매수하여 줄 것을 이길주에게 의뢰하였고, 이에 따라 1986. 7. 21. 참가인을 매수인으로 하여 이 사건 부동산의 소유자이던 N으로부터 이 사건 토지를 대금 약 2억 2,000만 원에 매수하는 내용의 매매계약이 체결되었다. 그리고 L, M은 1986년 11월경 이길주를 통하여 N에게 이 사건 토지의 매매대금을 모두 지급하였다.

2) 그런데 M의 이복동생인 O은 1986. 11. 28. 이 사건 토지에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 이에 참가인은 2001. 12. 19. 서울동부지방법원에 위 O, N을 상대로, 이 사건 토지에 관하여 O은 N에게 소유권이전등기의 말소등기절차를, N은 참가인에게 1986. 7. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라는 내용의 소송을 제기하였고(2001가단54114호; 이하, ‘관련소송’이라 한다), 위 법원은 2003. 4. 23. 참가인의 청구를 전부 받아들이는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 2004. 3. 3. 그대로 확정되었다.³⁾

3) 에이오엔이십일 유한회사는 참가인에 대한 서울남부지방법원 2007가합20519호 양수금청구 소송의 확정판결에 따른 채권을 대위원인으로 하여 2008. 10. 10. 참가인을 대위하여 이 사건 토지에 관한 O 명의의 소유권이전등기를 말소하고, 참가인 앞으로 1986. 7. 21. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

4) 참가인은 이 사건 제1심 소송계속 중이던 2011. 7. 15. 이 사건 토지에 관하여 원고 승계참가인과 부동산담보신탁계약을 체결하고 같은 날 원고 승계참가인에게 위 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었는데, 원고 승계참가인은 이를 이유로 이 사건 제1심 소송계속 중이던 2011. 12. 6. 승계참가를 하였으며, 이에 참가인은 당심에 이르러 소송을 탈퇴하였다.

나. 이 사건 토지 지상건물의 소유 및 이 사건 토지의 점유관계

1) 피고 B은 2009년 9월경 P의 신청으로 개시된 산 50-14 토지 지상의 별지 제1호 도면 표시 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 22의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 지상건물 140.59㎡(이하, ‘이 사건 제1 건물’이라 한다) 및 같은 지상의 별지 제1호 도면 표시 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 34의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분 지상건물 117.11㎡(이하, ‘이 사건 제2 건물’이라 한다) 등에 관한 담보권 실행을 위한 부동산경매절차(수원지방법원 성남지원 2006타경6920호; 이하, ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 최고가매수신고를 하여 위 각 건물에 관하여 매각허가결정을 받은 후 2009. 11. 16.경 매각대금을 모두 납부하였고, 그때부터 이 사건 제1, 2 건물의 부지로 산 50-14 토지 중 별지 제2호 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 453㎡를 점유하고 있다.

2) 피고 C은 D와 사이에 2010년 2월경 이 사건 경매절차에서 산 50-15 토지 지상의 별지 제1호 도면 표시 1, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 2, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 지상건물 162.44㎡(이하, ‘이 사건 제3 건물’이라 한다) 및 같은 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ① 부분 지상건물 175.41㎡(이하, ‘이 사건 제4 건물’이라 하고, 이 사건 제1 내지 4 건물을 통칭할 때에는 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 공동으로 낙찰받기로 약정하였으나, D의 인적사항을 잘 알지 못하여 위 각 건물에 관하여 피고 C 단독 명의로 최고가매수신고를 하여 매각허가결정을 받은 후 2010. 3. 11.경 D로부터 받은 101,000,000원과 피고 C 본인의 자금으로 매각대금을 모두 납부하였다. 피고 C은 그때부터 이 사건 제4 건물의 부지로 산 50-15 토지 중 별지 제2호 도면 표시 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 13, 12, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 ① 부분 383㎡를 점유하고 있다.

3) 피고 C과 D는 종래의 공동입찰 합의 및 D의 매수대금 부담에 따라 D가 이 사건 제3 건물의 소유권을 가지기로 합의하고, D는 2010. 3. 11.경부터 이 사건 제3 건물에 거주하였고, 2010. 5. 27. 이 사건 제3 건물에 관하여 수원지방법원 성남지원 ○○등기소 접수 제10219호로 D 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, D는 2010. 5. 27.경부터 D가 사망한 2011. 6. 12.까지 이 사건 제3 건물의 부지로 산 50-15 토지 중 별지 제2호 도면 표시 7, 6, 11, 12, 13, 14, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 252㎡를 점유하였다. 한편 D가 사망한 후 D의 자녀들로서 공동상속인들인 피고 E, F, G, H, I, J는 2011. 6. 12. D의 상속재산인 이 사건 제3건물에 관하여 피고 H이 단독으로 소유하기로 하는 내용의 상속재산분할 협의를 한 다음 2012. 1. 11. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 한 피고 H 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 이에 따라 피고 H은 D를 승계하여 위 ② 부분 토지 252㎡를 점유하고 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제3호증의 1 내지 4, 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제5호증의 1 내지 3, 갑 제6호증의 1, 2, 을 가 제13 내지 16호증의 각 기재, 당심 증인 장○○의 증언, 제1심법원의 현장검증 결과, 제1심 감정인 백○○, 서○○의 각 감정 결과, 제1심법원의 감정인 백○○, 서○○에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 본안전항변에 관한 판단

가. 피고 C, E, F, G, H, I, J의 주장 요지

참가인이 당심 소송계속 중이던 2013. 1. 17. 이 사건 소송에서 탈퇴한 후 다시 독립당사자참가신청을 하였는데, 소송승계에 따른 소송탈퇴는 조건부 청구의 포기ㆍ인락의 의사표시에 해당하여 탈퇴의사가 조서에 기재된 후에는 준재심에 의해서만 하자를 다툴 수 있다고 보아야 하므로, 참가인의 이 사건 독립당사자참가신청은 결국 부적법하다.

나. 판단

살피건대, 소송승계에 따른 소송탈퇴가 조건부 청구의 포기ㆍ인락의 의사표시에 해당한다는 이론은 소송당사자의 추후 소송행위를 엄격히 제한하는 결과가 되고, 현행 민사소송법상 명문의 근거가 없어 쉽게 채택하기 어려울 뿐만 아니라, 소송승계에 따른 소송탈퇴가 설령 조건부 청구의 포기 또는 인락의 성질을 가진다 하더라도 탈퇴한 당사자가 소송탈퇴 그 자체를 번복하는 것은 별론으로 하고 승계된 소송물이 아닌 고유의 다른 권리에 터 잡아 독립당사자로서 소송참가를 하는 것이 반드시 배제된다고 볼 논리필연적인 근거는 없다 할 것이므로, 위 피고들의 주장은 받아들이기 어렵다. 한편 참가인의 이 사건 독립당사자참가신청은 제1심 본안판결 후 소송에서 탈퇴한 후에 이루어진 것이므로 재소금지의 원칙(민사소송법 제267조 제2항)에 위배되는지도 문제될 수 있으나, 다음과 같은 점들에 비추어 볼 때, 참가인의 이 사건 독립당사자참가신청은 재소금지의 원칙에도 위배되지 않는다 할 것이다. 즉, ① 소송승계에 따른 소송탈퇴는 종래의 소송관계를 종료시킨다는 점에서 소취하와 유사하지만, 소취하는 소제기 시에 소급하여 소송관계가 소멸하는 반면, 소송승계에 따른 소송탈퇴는 단지 장래를 향하여 소송관계가 소멸하므로 그 효과가 동일하다고 볼 수 없다. ② 또한, 재소금지원칙은 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지에서 규정된 것이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다고 보아야 하는데(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 참조), 소송승계에 따른 소송탈퇴 시 승계인은 탈퇴자의 소송행위를 승계하며, 소송탈퇴자는 그 판결의 효력을 받게 되므로 종래 법원의 노력을 무용화시킬 우려는 없다. ③ 나아가 이 사건과 같이 소송에서 탈퇴한 당사자가 승계된 소송물이 아닌 자신이 보유하는 별도의 권리를 주장하는 경우에는 소송참가의 방법으로 그 권리를 행사할 기회를 부여하는 것이 분쟁의 일회적 해결을 위해서도 바람직하다. 따라서 참가인의 이 사건 독립당사자참가신청은 적법하다고 봄이 타당하므로, 위 피고들의 본안전항변은 이유 없다.

3. 원고 승계참가인의 건물 철거 및 토지 인도 청구에 관한 판단

가. 건물철거 및 토지인도 의무의 발생

1) 피고 B

위 기초사실에 의하면, 이 사건 제1, 2 건물의 소유자인 피고 B은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 소유자⁴⁾인 원고 승계참가인에게 이 사건 제1, 2 건물을 철거하고, 이 사건 제1, 2 건물의 부지로 점유하고 있는 별지 제2호 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 토지 453㎡를 인도할 의무가 있다.

2) 피고 C

위 기초사실에 의하면, 이 사건 제4 건물의 소유자인 피고 C은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 소유자인 원고 승계참가인에게 이 사건 제4 건물을 철거하고, 이 사건 제4 건물의 부지로 점유하고 있는 별지 제2호 도면 표시 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 13, 12, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 ① 부분 토지 383㎡를 인도할 의무가 있다. 나아가 피고 C이 별지 제3호 도면 표시 30, 31, 32, 33, 34, 35, 30의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분 지상건물 3.92㎡ 및 별지 제3호 도면 표시 26, 27, 28, 29, 26의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑤ 부분 지상건물 3.40㎡도 각 철거할 의무가 있는지를 살피건대, 민법 제358조에서 저당권의 효력이 미치는 저당부동산의 종물이라 함은 민법 제100조가 규정하는 종물과 같은 의미로서 어느 건물이 주된 건물의 종물이기 위하여는 주물의 상용에 이바지 되어야 하는 관계가 있어야 하는데(대법원 2000. 11. 2.자 2000마3530 결정, 대법원 1994. 6. 10. 선고 94다11606 판결 등 참조), 당심 증인 장○○의 증언에 의하면 위 ④, ⑤ 부분은 2004년부터 현재에 이르기까지 이 사건 제4 건물에 부속하여 있는 건물로서 그 중 하나의 건물에는 이 사건 제4 건물의 심야전기보일러가 설치되어 있는 사실이 인정되므로, 위 ④, ⑤ 부분은 이 사건 제4 건물의 종물로서 위 건물에 관한 저당권의 효력이 미친다고 할 것이고, 피고 C은 이 사건 경매절차에서 위 건물의 소유권을 취득할 당시 위 ④, ⑤ 부분의 소유권 역시 취득하였다고 할 것이다. 따라서 위 ④, ⑤ 부분의 소유자인 피고 C은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 소유자인 원고 승계참가인에 대하여 위 ④, ⑤ 부분 지상건물도 각 철거할 의무가 있다.

3) 피고 H

상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있으므로(민법 제1015조), 협의분할에 의하여 이 사건 제3 건물을 단독으로 상속받은 피고 H은 상속개시 당시인 2011. 6. 12. 이 사건 제3건물의 소유권을 취득하였다고 할 것이고, 따라서 피고 H은 특별한 사정이 없는 한 원고 승계참가인에게 이 사건 제3 건물을 철거하고, 이 사건 제3 건물의 부지로 점유하고 있는 별지 제2호 도면 표시 7, 6, 11, 12, 13, 14, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 토지 252㎡를 인도할 의무가 있다.

나. 피고 B, C, H의 주장에 관한 판단

1) 소송신탁 주장

피고 C, H은 참가인이 원고 승계참가인에게 한 이 사건 토지의 신탁행위는 소송만을 목적으로 한 것으로서 강행법규에 위반되어 무효라고 주장한다. 살피건대, 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 신탁이 이루어진 경우 신탁법 제7조에 의하여 그 신탁행위는 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 신탁계약이 체결된 경위와 방식, 신탁계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 신탁자와 수탁자의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 할 것이나(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결 등 참조), 위 피고들의 전입증으로도 참가인과 원고 승계참가인인 사이에 이루어진 이 사건 신탁행위가 소송행위를 주목적으로 한 것이라는 점을 인정할 만한 별다른 증거가 없고, 오히려 을가 제19호증의 기재에 변론 전체의 취지를 모아보면, 참가인이 원고 승계참가인에게 한 이 사건 토지의 신탁행위는 참가인이 주식회사 한국투자저축은행으로부터 자금을 대출받는 과정에서 담보목적으로 이루어진 것임을 알 수 있는데다가, 참가인이 당심에서 독립당사자참가신청까지 하고 있는 사정을 아울러 고려하여 보면, 참가인이 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하여 이 사건 신탁행위를 하였다고 보기는 어렵다. 따라서 위 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 적법한 점유권원 주장

가) 사용대차계약 또는 지상권설정계약

피고 B, C, H은 먼저, 이 사건 토지의 명의수탁자로서 이 사건 토지에 관한 대외적인 권리를 가지는 O은 1987년경 김○복, 유○영, 김○천, 이○자와 사이에 이 사건 토지를 영구적으로 무상으로 사용하도록 하는 내용의 사용대차계약이나 지상권설정계약을 체결하였으며, 이에 위 김○복 등은 이 사건 토지 위에 이 사건 건물을 건축한 것이므로, 위 김○복 등으로부터 이 사건 건물의 소유권을 전전양수한 위 피고들은 이 사건 건물 및 그 부지를 점유할 권원이 있다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 토지에 관하여 1986. 11. 28. O 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 위에서 본 바와 같고, 제1심법원의 ○○시장에 대한 사실조회 결과에 의하면 O은 1987년경 위 김○복 등에게 사용목적을 건축허가 신청용으로, 사용기간을 영구로 정하여 위 김○복 등이 이 사건 토지 위에 건축물을 건축하는 것을 허락한다는 대지사용승낙서를 작성하여 교부한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제5호증의 1, 2, 3의 각 기재, 제1심 증인 O의 증언에 변론 전체의 취지를 모아보면, O은 이 사건 토지에 관하여 L, M 부부와 명의신탁약정을 체결한 적이 없고, 위 부부가 M의 인감증명서 등을 이용하여 임의로 이 사건 토지에 관하여 O 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 참가인이 O 등을 상대로 제기한 관련소송에서도 ‘L, M 부부와 O 사이에 이 사건 부동산에 관한 명의신탁약정은 존재하지 않고, 따라서 O 앞으로 마쳐진 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기는 원인 없는 무효의 등기로서 말소되어야 한다’는 내용의 판결이 선고되어 위 판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다. 사정이 이러하다면, O 앞으로 마쳐진 소유권이전등기는 실체관계에 부합하지 않는 등기로서 말소되어야 할 뿐이고, O을 이 사건 토지의 명의수탁자로 볼 수는 없으므로, O이 이 사건 토지의 명의수탁자임을 전제로 하는 위 피고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다[설령 O과 위 김○복 등 사이에 이 사건 토지에 관한 사용대차관계가 적법하게 성립하였다고 하더라도, 사용대차에 있어서 대주의 승낙 없이 차주의 권리를 양도받은 자는 대주에게 대항할 수 없는바(대법원 1999. 5. 11. 선고 98다61746 판결 등 참조), 위 O 및 김○복 등이 참가인과 이 사건 건물에 관한 사용대차계약을 체결하였다거나, 위 김○복 등으로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 전전양수한 위 피고들이 사용대차에 관한 권리에 관하여 참가인 또는 원고 승계참가인의 승낙을 얻었다고 인정할 증거도 없으며, 나아가 법률행위에 의한 지상권 설정은 그 등기를 하여야 효력이 발생하는데, 위 김○복 등이나 그로부터 이 사건 건물에 관한 소유권을 전전양수한 위 피고들까지 어느 사람도 그 명의로 지상권등기를 마쳤다고 볼 아무런 증거가 없다].

나) 법정지상권

피고 B, C, H은 다음으로, 이 사건 건물에 근저당권이 설정될 당시 이 사건 토지의 실제 소유자는 L, M이었고, 이 사건 건물의 실제 소유자 역시 L, M이며 다만 그 소유권이전등기만 L, M이 운영하는 기○○○○ 주식회사, 주식회사 동○○○○○ 앞으로 마쳐둔 것이어서 결국 그 토지와 건물의 소유자가 동일한 경우에 해당하였는데, 저당권 실행에 따른 이 사건 경매절차를 통해 토지와 건물의 소유자가 달라졌으므로, 이 사건 건물의 소유자인 위 피고들은 이 사건 건물 소유권 취득 당시 민법 제366조에 의한 법정지상권을 취득하였고, 이후 참가인을 거쳐 이 사건 토지의 소유권을 취득한 원고 승계참가인에 대하여도 위 법정지상권으로서 대항할 수 있다는 취지로 주장한다.⁵⁾ 살피건대, 민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 그 지상건물이 경매로 인하여 각기 그 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것이므로, 토지와 그 지상건물이 각기 소유자를 달리하고 있던 중 토지 또는 그 지상건물만이 경매에 의하여 다른 사람에게 소유권이 이전된 경우에는 위 법조 소정의 법정지상권이 발생할 여지가 없으며, 또 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없어 그 건물과 부지인 토지가 동일인의 소유임을 전제로 한 법정지상권을 취득할 수 없다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다29043 판결, 대법원 1995. 5. 23. 선고 93다47318 판결 등 참조). 따라서 설령 위 피고들의 주장과 같이 L, M이 이 사건 건물을 기○○○○ 주식회사, 주식회사 동○○○○○에게 명의신탁하였다고 하더라도, 위 법리에 비추어 보면 이 사건 토지에 관한 근저당권설정 당시 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 경우에 해당한다고 할 수 없어 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립할 여지가 없으므로, 위 피고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

다) 지상권 시효취득

피고 B은, 산 50-14 토지 중 이 사건 제1, 2 건물의 부지 부분을 전 점유자인 위 김○복 등의 점유기간을 포함하여 합계 20년 이상 점유하여 지상권을 시효취득하였다고 주장한다. 살피건대, 민법 제248조, 제245조 제1항에 의하여 타인의 토지에 관하여 공작물의 소유를 위한 지상권을 시효취득하려면 그 토지의 점유사실 외에도 그것이 임대차나 사용대차관계에 근거한 것이 아니라 지상권자로서의 점유에 해당함이 객관적으로 표시되어 계속되어야 하고, 그 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있으며, 그와 같은 요건이 존재하는가는 개별사건에서 문제된 점유개시와 공작물의 설치 경위, 대가관계, 공작물의 종류와 구조, 그 후의 당사자 간의 관계, 토지의 이용상태 등을 종합하여 그 점유가 지상권자로서의 점유에 해당한다고 볼 만한 실질이 있는지에 의하여 판단하여야 한다 할 것인데(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다7984 판결 참조), 위 김○복 등이나 그 이후 이 사건 제1, 2 건물에 관한 소유권을 전전양수한 피고 B까지 어느 사람도 그 부지 부분을 지상권자의 의사로서 점유ㆍ사용하여 왔다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고 B의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유 없다.

3) 권리남용 주장

피고 B, C, H은 또한, 이 사건 건물의 시가는 이 사건 토지의 시가보다 2배 이상 높아 그 철거에 따른 경제적 손실이 매우 크므로 이 사건 건물의 철거를 구하는 것은 권리남용에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며, 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다62319, 62326 판결 등 참조). 그런데 이 사건 건물의 시가가 이 사건 토지 시가의 2배 이상이라고 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 그렇다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 원고 승계참가인이 이 사건 토지의 소유자로서 소유권에 터 잡은 방해배제로 위 피고들에게 이 사건 건물의 철거와 점유부지의 인도를 구하는 것이 오직 위 피고들에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 원고 승계참가인에게 아무런 이익이 없다고 볼 수는 없으므로, 위 피고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다(더구나 을가 제5호증의 1, 2의 각 기재, 제1심법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 토지는 보금자리주택 ○○○○지구에 포함되어 있어 곧 개발이 이루어질 예정인 사실을 인정할 수 있으므로, 그 철거를 구하는 것이 권리남용에 해당한다고 보기는 더욱 어렵다).

4. 원고 승계참가인의 퇴거 청구에 관한 판단

원고 승계참가인은 이 사건 토지의 소유권에 터잡은 방해배제로, 피고 B은 산 50-14 토지 지상의 이 사건 제2 건물 중 별지 제6호 도면 표시 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 13의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 129.04㎡ 및 같은 도면 표시 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 23의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 146.82㎡에서, 피고 C은 산 50-15 토지 지상의 이 사건 제4 건물 중 별지 제3호 도면 표시 30, 31, 32, 33, 34, 35, 30의 각 점을 차례로 연결한 선내 ④ 부분 3.92㎡ 및 같은 도면 표시 26, 27, 28, 29, 26의 각 점을 차례로 연결한 선내 ⑤ 부분 3.40㎡에서, 피고 H은 산 50-15 토지 지상의 이 사건 제3 건물 중 별지 제4호 도면 표시 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 75.59㎡에서 각 퇴거할 것을 구하고 있다. 그러나 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 소유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다고 할 것인데(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다57457, 57464 판결 참조)⁶⁾, 피고 B이 이 사건 제2 건물을, 피고 C이 이 사건 제4 건물을, 피고 H이 이 사건 제3 건물을 각 소유하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고 승계참가인이 피고 B, C, H에 대하여 각 소유건물에서 퇴거할 것을 구하는 이 부분 청구는 법리상 받아들이기 어렵다. 따라서 원고 승계참가인의 이 부분 주장은 이유 없다.

5. 참가인 및 원고 승계참가인의 부당이득 반환청구에 관한 판단

가. 피고 B에 대한 부당이득반환청구

1) 부당이득의 발생

가) 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 한다(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 등 참조).

나) 피고 B은 2009. 11. 16.경 이 사건 경매절차에서 이 사건 제1, 2 건물의 매각대금을 완납하여 그 소유권을 취득하였고, 그때부터 별지 제2호 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ③ 부분 토지 453㎡를 위 각 건물의 부지로 점유하여 온 사실, 위 ③ 부분을 포함한 이 사건 토지에 관하여 2008. 10. 10. 참가인 명의의 소유권이전등기가, 2011. 7. 15. 원고 승계참가인 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같다.

다) 그렇다면 피고 B은 법률상 원인 없이 참가인 또는 원고 승계참가인 소유의 이 사건 토지 중 위 ③ 부분을 사용하여 그 사용료 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 참가인 또는 원고 승계참가인에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 피고 B은 참가인 또는 원고 승계참가인에게 위 2009. 11. 16.부터 위 ③ 부분토지를 인도하는 날까지 그 사용료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

2) 반환할 부당이득의 범위

가) 참가인에 대한 부당이득액

제1심 감정인 백○○, 서○○의 각 감정 결과, 제1심법원의 감정인 백○○, 서○○에 대한 각 사실조회 결과⁷⁾에 의하면, 피고 B이 이 사건 제1, 2 건물의 소유권을 취득함으로써 위 ③ 부분 토지의 점유를 개시한 2009. 11. 16.부터 참가인이 원고 승계참가인에게 이 사건 토지의 소유권을 이전한 2011. 7. 15.까지의 위 ③ 부분 토지에 대한 월 임료 및 그 합계액은 아래와 같음을 알 수 있다.

따라서 피고 B은 참가인에게 부당이득금으로서 49,485,720원(= 29,082,600원 + 20,403,120원) 및 이에 대하여 참가인이 구하는 2011. 7. 16.부터 당심 판결 선고일인 2013. 7. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법(이하, ‘특례법’이라고만 한다)이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 원고 승계참가인에 대한 부당이득액

참가인이 원고 승계참가인에게 위 ③ 부분 토지를 포함한 이 사건 토지의 소유권을 이전한 다음 날인 2011. 7. 16.부터의 위 ③ 부분 토지에 대한 기간별 월 임료 및 그 합계액은 아래와 같다.

따라서 피고 B은 원고 승계참가인에게 부당이득금으로서 1,760,817원 및 2011. 8. 6.부터 위 ③ 부분 토지의 인도 완료일까지 월 2,967,150원¹²⁾의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.

나. 피고 C에 대한 부당이득반환청구

1) 부당이득의 발생

가) 피고 C이 2010. 3. 11. 이 사건 경매절차에서 이 사건 제4 건물의 매각대금을 완납하여 그 소유권을 취득하고, 그때부터 별지 제2호 도면 표시 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 13, 12, 11의 각 점을 차례로 연결한 선내 ① 부분 토지 383㎡를 위 건물의 부지로 점유하여 온 사실, 위 ① 부분을 포함한 이 사건 토지에 관하여 2008. 10. 10. 참가인 명의의 소유권이전등기가, 2011. 7. 15. 원고 승계참가인 명의의 각 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같다.

나) 그렇다면 피고 C은 법률상 원인 없이 참가인 또는 원고 승계참가인 소유의 이 사건 토지 중 위 ① 부분을 사용하여 그 사용료 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 참가인 또는 원고 승계참가인에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로, 피고 C은 참가인 또는 원고 승계참가인에게 위 2010. 3. 11.부터 위 ① 부분 토지를 인도하는 날까지 그 사용료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

2) 반환할 부당이득의 범위

가) 참가인에 대한 부당이득액

피고 C이 이 사건 제4 건물의 소유권을 취득함으로써 위 ① 부분 토지의 점유를 개시한 2010. 3. 11.부터 참가인이 원고 승계참가인에게 이 사건 토지의 소유권을 이전한 2011. 7. 15.까지의 위 ① 부분 토지에 대한 기간별 월 임료 및 그 합계액은 아래와 같다.

따라서 피고 C은 참가인에게 부당이득금으로서 2010. 3. 11.부터 2011. 7. 15.까지의 월 임료 합계액 상당인 34,395,323원(= 15,103,200원 + 6,081,707원 + 9,422,160원 + 3,788,256원) 중 참가인이 구하는 34,311,537원 및 이에 대하여 역시 참가인이 구하는 2011. 7. 16.부터 당심 판결 선고일인 2013. 7. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나) 원고 승계참가인에 대한 부당이득액

참가인이 원고 승계참가인에게 위 ① 부분 토지를 포함한 이 사건 토지의 소유권을 이전한 다음 날인 2011. 7. 16.부터의 위 ① 부분 토지에 대한 기간별 월 임료 및 그 합계액은 아래와 같다.

따라서 피고 C은 부당이득금으로서 원고 승계참가인에게 2011. 7. 16.부터 2011. 8. 5.까지의 월 임료 합계액 상당인 1,636,336원(= 1,008,283원 + 628,053원) 및 2011. 8. 6.부터 위 ① 부분 토지의 인도 완료일까지 월 2,422,560원(= 1,492,960원¹⁹⁾ + 929,600원²⁰⁾)의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.

다) 피고 C의 주장에 관한 판단

한편 피고 C은, 구 감정평가에 관한 규칙(2012. 8. 2. 국토해양부령 제508호로 개정되기 전의 것) 제30조에 의하면, 임료의 평가는 임대사례비교법에 의하는 것을 원칙으로 하되, 이 방법에 의한 평가가 적정하지 아니한 경우에 한하여 적산법 또는 수익분석법에 의하도록 규정되어 있음에도 제1심 감정인 서○○은 적산법으로 임료를 평가한 잘못이 있고, 또한 그 임료도 지나치게 과다평가되었으므로 그 감정 평가액을 기초로 위 부당이득금을 산정하는 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 감정인의 감정 결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 할 것인데(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다70420, 70437 판결 등 참조), 당심에서의 제1심 감정인에 대한 사실조회 결과에 의하면, 제1심에서의 감정인은 일반적으로 토지만에 대한 임대사례가 많지 않은데다가, 이 사건 토지 및 그 주변토지에 대한 임대사례를 발견하지 못하여 임대사례비교법으로 평가하지 아니하였다는 것인데, 위 피고의 주장에 의하더라도 임대사례비교법에 의하는 것이 적정하지 않은 경우에는 적산법으로도 할 수 있다는 것이므로, 제1심 감정인이 위와 같은 이유로 적산법으로 임료를 평가한 것이 잘못이라고 할 수 없고, 달리 제1심 감정인의 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없어 임료가 지나치게 과다평가되었다고 볼 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

다. 피고 E, F, G, H, I, J에 대한 부당이득반환청구

1) 부당이득의 발생

점유권은 상속인에 이전하고(민법 제193조), 상속재산의 분할은 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있으므로(민법 제1015조), 상속재산분할에 따라 피상속인의 재산을 상속한 자는 상속개시시에 소급하여 그 재산을 점유한다고 할 것이다. 그런데 D는 2010. 5. 27. 이 사건 제3 건물에 관하여 D 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, D는 그때부터 사망시까지 이 사건 제3 건물의 부지로 별지 제2호 도면 표시 7, 6, 11, 12, 13, 14, 7의 각 점을 차례로 연결한 선내 ② 부분 토지 252㎡를 점유하여 온 사실, D가 사망한 후 D의 자녀들로서 공동상속인들인 피고 E, F, G, H, I, J는 2011. 6. 12. D의 상속재산인 이 사건 제3 건물에 관하여 피고 H이 단독으로 소유하기로 하는 내용의 상속재산분할 협의를 한 다음 2012. 1. 11. 협의분할에 의한 재산상속을 원인으로 하여 피고 H 명의의 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 법리와 인정사실에 의하면, D는 2010. 5. 27.부터 사망한 2011. 6. 12.까지, 이 사건 제3 건물을 단독으로 상속한 피고 H은 2011. 6. 13.부터 각각 법률상 원인 없이 참가인 또는 원고 승계참가인 소유의 이 사건 토지 중 위 ② 부분 토지를 사용하여 그 사용료 상당의 이득을 얻고 이로 인하여 참가인 또는 원고 승계참가인에게 동액 상당의 손해를 입게 하였다 할 것이므로, D 또는 피고 H은 참가인 또는 원고 승계참가인에게 위 ② 부분 토지 사용료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다.

2) 반환할 부당이득의 범위

가) 참가인에 대한 부당이득액

⑴ D가 이 사건 제3 건물의 소유권을 취득함으로써 위 ② 부분 토지의 점유를 개시한 2010. 5. 27.부터 D가 사망한 2012. 6. 12.까지의 위 ② 부분 토지에 대한 기간별 월 임료 및 그 합계액은 아래와 같다.

이와 관련하여 참가인은, D가 이 사건 제 3건물을 점유하기 시작한 2010. 3. 11.부터 이 사건 제3 건물에 관하여 소유권이전등기를 마치기 전날인 2010. 5. 26.까지의 토지 사용료 역시 그 지급을 구하고 있으나, 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 할 것이므로(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조), D가 이 사건 제3 건물의 소유자가 아닌 점유자로서 사용한 위 기간 동안은 그 건물 종전 소유자가 그 사용료 상당의 부당이득을 얻었음은 별론으로 하고 D가 그 사용료 상당의 부당이득을 얻었다고 보기는 어려워(위 2002다57935 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다27809 판결 등 참조), 참가인의 이 부분 청구는 이유 없다. 따라서 D는 참가인에게 부당이득금으로서 2010. 5. 27.부터 2011. 6. 12.까지의 월 임료 합계액 상당인 18,856,497원(= 1,147,070원 + 431,658원 + 12,532,290원 + 4,745,479원) 및 이에 대하여 참가인이 구하는 바에 따라 2011. 7. 16.부터 당심 판결 선고일인 2013. 7. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편 금전채무와 같이 급부의 내용이 가분인 채무가 공동상속된 경우, 이는 상속 개시와 동시에 당연히 법정상속분에 따라 공동상속인에게 분할되어 귀속되는 것이므로, 상속재산 분할의 대상이 될 여지가 없으므로(대법원 1997. 6. 24. 선고 97다8809 판결 참조), D의 소송수계인들 사이에 피고 H이 이 사건 제3 건물을 단독으로 상속하기로 하는 내용의 상속재산협의를 하였다고 하더라도 D의 위 부당이득반환의무는 공동상속인들인 피고 E, F, G, H, I, J에게 각 상속분에 따라 분할하여 귀속된다고 할 것이어서, 피고 E, F, G, H, I, J는 참가인에게 각 그 상속지분의 비율에 따라 각 3,142,749원(= 18,856,497원 × 상속지분 비율 1/6) 및 각 이에 대하여 위 2011. 7. 16.부터 위 2013. 7. 4.까지는 위 연 5%의, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 위 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. ⑵ 그리고 피고 H은 상속재산분할협의에 따라 D가 사망한 시점인 2011. 6. 12.에 소급하여 이 사건 제3 건물을 단독상속함으로써 위 ② 부분 토지의 점유를 개시하였다고 할 것인데, 그 다음 날인 2011. 6. 13.부터 참가인이 원고 승계참가인에게 이 사건 토지의 소유권을 이전한 2011. 7. 15.까지의 위 ② 부분 토지에 대한 월 임료 및 그 합계액은 아래와 같다.

따라서 피고 H은 참가인에게 위 ⑴항의 부당이득금에 추가하여 위 ② 부분 토지에 대한 2011. 6. 13.부터 2011. 7. 15.까지의 월 임료 합계액 1,855,256원(= 154,687원 + 1,700,569원) 및 이에 대하여 참가인이 구하는 바에 따라 2011. 7. 16.부터 당심 판결 선고일인 2013. 7. 4.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금도 지급할 의무가 있다.

나) 원고 승계참가인에 대한 부당이득액

참가인이 원고 승계참가인에게 소유권을 이전한 다음 날인 2011. 7. 16.부터의 위 ② 부분 토지에 대한 기간별 월 임료 및 그 합계액은 아래와 같다.

따라서 피고 H은 원고 승계참가인에게 부당이득금으로서 1,165,896원(= 97,209원 + 1,068,687원) 중 원고 승계참가인이 구하는 1,020,670원 및 이에 대하여 2011. 8. 6.부터 위 ② 부분 토지의 인도 완료일까지 월 1,726,500원(= 144,100원²⁹⁾ + 1,582,400원³⁰⁾)의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다.

다) 피고 E, F, G, H, I, J의 주장에 관한 판단

위 피고들도 피고 C과 마찬가지 이유로 제1심 감정인의 임료 감정이 부당하다는 취지로 다투는 듯하나, 앞서 본 바와 같은 이유로 그 주장은 받아들일 수 없다.

6. 결론

그렇다면, 원고 승계참가인의 피고 B, C, H에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 받아들이고, 그 나머지 부분은 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인데, 원고 승계참가인의 피고 B, C, H에 대한 청구 부분(다만 피고 C에 대하여는 당심에서 확장되기 전의 청구 부분에 한하여)에 관한 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 위 피고들의 항소를 일부 받아들이고 원고 승계참가인의 피고 C에 대한 당심에서 확장된 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경한다(원고 승계참가인이 당심에 이르러 앞서 본 바와 같이 피고 E, F, G, I, J에 대한 소를 각 취하함으로써 그 부분에 관한 제1심판결은 모두 실효되었다). 그리고 참가인의 당심에서의 참가신청 중 피고 B, C에 대한 청구 부분은 모두 이유 있으므로 이를 받아들이되, 피고 E, F, G, H, I, J에 대한 청구 부분은 위 인정범위 내에서만 이유 있어 이를 받아들이고, 나머지 부분은 이유 없어 이를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.