대구고등법원 2017. 3. 16. 선고 2016나23565 판결 [부당이득반환]

가. 피고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L는 원고에게 각 10,000,000원과 각 이에 대하여 2014. 3. 20.부터 2016. 5. 27.까지 연 5%의, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

나. 피고 M, N, O, P은 원고에게 각 20,000,000원과 그 중 ① 10,000,000원에 대하여 2014. 3. 20.부터 2014. 10. 7.까지 연 5%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, ② 10,000,000원에 대하여 2014. 3. 20.부터 2015. 10. 6.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심판결 중 피고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L에 대한 원고 패소부분을 취소한다. 피고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L는 원고에게 각 4,563,106원과 이에 대하여 2014. 3. 20.부터 2016. 5. 27.까지 연 5%, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지 연 20%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.[원고의 부대항소장에 기재된 '10,000,000원' 부분은 위 4,563,106원(=10,000,000원-5,436,894원)의 오기라고 본다. 한편 제1심의 선정자 Q은 2016. 10. 24. 원고에 대한 항소를 취하하여 항소인의 지위와 선정자의 지위를 모두 상실하였으므로, 원고가 그 후 2016. 11. 3. 제1심의 선정당사자인 피고 J에 대하여 부대항소를 제기하였다는 점만으로 원고가 위 Q에 대해서도 부대항소를 제기하였다고 볼 수는 없다.]

제1심판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고의 피고들에 대한 청구를 각 기각한다.

1. 기초사실

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 16, 18 내지 36호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고는 A씨 좌정승파 진한대부 R을 공동선조로 하는 종중이고, 피고 C, D, E, F, G, H, I, J, K, L(이하 '피고 C 등'이라 한다)는 원고 종중의 여성 종중원이고, 피고 M, N, O, P(이하 '피고 M 등'이라 한다)은 원고 종중의 종중원이라고 주장하는 사람들이다.

나. 원고 종중의 회칙(갑 제18호증) 중 이 사건 쟁점과 관련된 부분은 별지2 기재와 같다.

다. 원고 종중은 2013. 8. 19. 주식회사 S홀딩스(이하 'S홀딩스'라 한다)와 사이에 '대구 달성군 다사읍 세천리 1588 대 45,352㎡ 중 원고 종중 소유 7,669.7㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)를 대금 5,817,553,360원에 S홀딩스에게 매도한다'는 내용의 매매계약을 체결하였다.

라. 피고들과 제1심 공동피고들(이하 통틀어 '피고들 등'이라 한다)은 2013. 12. 12. 이 사건 토지 매매계약 체결을 승인한 원고 종중의 총회결의에 하자가 있다는 이유로 원고 종중을 상대로 이 사건 토지의 매매, 증여 등 처분행위를 금지하는 내용의 결정(대구지방법원 2013. 12. 12.자 2013카단8702 부동산처분금지가처분결정)을 받았다.

마. 원고 종중은 이 사건 토지에 대한 위 가처분을 해결하기 위하여 S홀딩스의 협조를 받아 2013. 12. 20. 피고들 등과 사이에 이 사건 토지의 매매대금 분배 등에 관하여 아래 기재와 같은 내용의 합의각서(갑 제3호증, 이하 '이 사건 합의각서'라고 한다)를 작성하였다. 합의각서

1. 부동산의 표시 : 대구 달성군 다사읍 세천리 1588 (45,352㎡ 중 7,669.7㎡)

2. 합의내용

가. 상기 부동산 매매대금 5,817,553,360원 중 제 세금, 문중 운영비를 제외한 금 30억 원을 문중 구성원 150세대를 기준으로 균등 배분키로 한다. 단, 가처분권자 C 외 20명(피고들 등)과 원고가 공정하고 객관적으로 문중 구성원의 실태를 파악하여 산출세대수가 150세대 증감이 있을 경우 그에 따르기로 한다.

나. 위 기준에 따른 가처분권자 C 외 20명(피고들 등)의 배분 금액은 2013. 1. 31.(※ '2014. 1. 31.'의 오기임)까지 문중에서 책임지고 지급키로 하며 지급처는 사건수임자인 법무법인 세영으로 한다. 이를 명확히 하고자 문중대표 및 문중총무가 개인 입보하며, 공동주택 사업 시행자인 S홀딩스가 연대보증한다.

3. 가처분권자 C 외 20명(피고들 등)과 원고가 합의 각서 작성과 동시에 가처분권자 C 외 20명(피고들 등)은 부동산처분금지 가처분말소신청서를 S홀딩스에 교부한다. C 외 20명 대표 법무법인 세영 (기명날인) 원고 종중 문중대표 B (서명날인) 문중총무 T (서명날인) 종중의 연대보증인 S홀딩스 대표이사 (기명날인)

바. 원고 종중과 S홀딩스는 이 사건 합의각서에 따라 원고 종중이 피고들 등에게 지급할 분배금의 지급을 확실히 하기 위하여 S홀딩스가 이 사건 매매계약에 따라 원고 종중에게 지급할 매매대금 잔금 중 420,000,000원을 2014. 1. 31.까지 S홀딩스가 보관하기로 약정하였고, 피고들 등은 2013. 12. 23. 위 가처분 신청을 취하하고 2013. 12. 30. 그 집행을 해제하였다.

사. 원고 종중은 2014. 1. 26. 임시총회를 개최하여 참석자 전원의 찬성으로 이 사건 매매계약의 체결을 승인하는 한편, 이 사건 토지의 매매대금을 아래 기재와 같이 분배하기로 하는 내용의 결의(이하 '이 사건 총회결의'라 한다)를 하고, 이에 따라 2014. 1. 29.부터 2014. 6. 27.까지 그 결의내용에 따라 원고 종중의 종중원으로 확인된 228명에게 1인당 10,000,000원씩 합계 2,280,000,000원(=228명×10,000,000원)을 지급하였다. ① 만 19세 이상을 대상으로 한다. ② 남녀 구별 없이 10,000,000원씩 분배한다. ③ 분배방식은 종중에서 요구하는 서류(제적등본, 주민등록등본, 신분증 사본, 통장사본 등)를 갖춘 순서대로 매주 1회 혹은 2회 지급한다. ④ 다사농협 협동조합에서 문중의 요청에 따라 일괄 송금하기로 한다.

아. 한편, 원고 종중은 '이 사건 총회결의 이후 종중원의 수가 230여 명으로 이 사건 합의각서 작성 당시 예상했던 150명을 훨씬 초과하고 양자 집안의 75세대까지 이 사건 토지의 매매대금에 대한 분배를 요구하고 있다'는 이유로 2014. 3. 15. S홀딩스에 피고들 등에 대한 분배금의 지급을 보류할 것을 요청하였다. 그러나 피고들 등이 이 사건 합의각서대로 분배금이 지급되지 않으면 S홀딩스의 사업장에 가압류 조치를 하겠다고 밝히자, S홀딩스는 2014. 3. 19. 피고들 등이 지정한 법무법인 세영의 계좌를 통해 피고들을 포함한 21명에게 1인당 20,000,000원(이하 '이 사건 분배금'이라 한다)씩 합계 420,000,000원을 지급하였다.

자. S홀딩스는 2014. 6. 2. 이 사건 분배금 중 피고들에게 정당하게 분배되어야 할 금액을 초과하는 부분에 대한 부당이득반환채권을 원고에게 양도하고 피고들에게 위 채권양도사실을 통지하였으며, 원고는 S홀딩스로부터 위 부당이득반환채권을 양수받은 양수인으로서 피고들을 상대로 이 사건 분배금의 전부 또는 일부에 대한 반환을 구하기 위해 이 사건 소송을 제기하였다.

2. 본안 전 항변에 대한 판단

가. 제소결의 유무

1) 피고들의 주장

원고 종중과 같은 비법인 사단이 총유재산에 관한 소송을 제기할 때에는 정관에 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 사원총회의 결의를 거쳐야 하는데, 원고 종중은 종중 재산의 관리 및 처분에 관계되는 이 사건 소송을 제기하면서 적법한 총회결의를 거치지 않았으므로, 이 사건 소는 부적법하다.

2) 판단

종중을 대표할 권한 없는 자가 종중을 대표하여 한 소송행위는 그 효력이 없으나 나중에 종중이 총회결의에 따라 위 소송행위를 추인하면 그 행위시로 소급하여 유효하게 된다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다25383 판결 등 참조). 갑 제18, 23 내지 27, 35호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 종중은 2015. 7. 21. 연락 가능한 종중원에게 '종중원 명부발간과 문중 소송에 대한 승인을 안건으로 하는 임시총회를 2015. 8. 8. 대구 달성군 다사읍 세천리 894-11 세천문중 A씨회관 3층에서 개최한다'는 내용으로 안내문을 발송한 사실, 원고 종중은 위 안내문 기재와 같이 2015. 8. 8. 임시총회를 개최한 후 회의에 직접 참석한 U 등 13명과 위임장을 제출한 V 등 84명 합계 97명이 출석하였음을 확인하고 출석자 전원의 찬성으로 이 사건 소송을 승인하기로 결의한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 소는 원고 종중이 2015. 8. 8.자 종중총회에서 적법하게 추인하는 결의를 함으로써 제소 당시로 소급하여 유효하게 되었다고 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

나. 소송신탁 여부

1) 피고 E, J을 제외한 나머지 피고들의 주장

원고 종중은 피고들에게 소송을 제기하기 위하여 S홀딩스로부터 S홀딩스의 피고들에 대한 부당이득반환채권을 양수받은 후 피고들을 상대로 이 사건 소송을 제기한 것이므로, 이 사건 소는 신탁법 제7조에서 금지하고 있는 소송신탁에 해당하여 부적법하다.

2) 판단

신탁법 제7조는 수탁자로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 신탁을 무효라고 규정하고 있다. 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도는 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되어 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인간의 신분관계 등 제반상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다23412 판결 등 참조). S홀딩스는 이 사건 합의각서에 따라 이 사건 토지의 매매대금 중 일부를 원고 종중이 피고들에게 지급할 분배금 명목으로 피고들에게 지급한 점, S홀딩스로서는 이 사건 합의각서가 무효임을 확인받아 피고들로부터 이 사건 분배금을 회수하더라도 결국 이 사건 토지의 매도인인 원고 종중의 청구에 따라 이를 원고 종중에게 반환하여야 하는 점 등에 비추어 볼 때, S홀딩스가 피고들에 대한 부당이득반환채권을 원고 종중에게 양도한 것은 위 분배금을 둘러싼 원고와 S홀딩스, 피고들 사이의 법률관계를 간편하게 정리하기 위한 조치라고 볼 것이고, 소송행위를 하게 하는 데에 주된 목적이 있다고 볼 수 없다. 이와 달리 이 사건 소송이 신탁법 제7조에서 금지하고 있는 소송신탁에 해당한다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고들의 주장은 이유 없다.

3. 본안에 대한 판단

가. 부당이득 반환의무의 성립

1) 이 사건 합의각서의 효력과 피고들의 분배금 반환의무

법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 하고, 총유물의 관리 및 처분은 사단의 정관 기타 계약에서 따로 정하고 있지 않은 경우 사원총회의 결의를 거쳐야 한다(민법 제275조, 제276조). 비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 위 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 분배결의가 없으면 종원이 종중에 대하여 직접 분배청구를 할 수 없으나, 종중 토지에 대한 수용보상금을 종원에게 분배하기로 결의하였다면, 그 분배대상자라고 주장하는 종원은 종중에 대하여 직접 분배금의 청구를 할 수 있다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다32446 판결 등 참조). 살피건대, 원고 종중의 정관 기타 규약에 총유물의 처분에 관하여 달리 정하고 있지 않으므로, 원고 종중은 이 사건 토지의 매매대금을 종중총회의 결의에 따라 분배할 수 있을 것인데, 원고 종중의 대표자 B 등이 종중총회의 결의 없이 피고들과 사이에 이 사건 토지 매매대금의 분배에 관하여 합의하였으므로 이 사건 합의는 효력이 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고들이 이 사건 합의에 따라 S홀딩스로부터 지급받은 이 사건 분배금은 원고 종중에게 지급되어야 할 매매대금이 법률상 원인 없이 피고들에게 지급된 것으로서 부당이득에 해당하므로, 피고들은 S홀딩스로부터 위 부당이득반환채권을 양수한 양수인이자 위 분배금의 진정한 권리자인 원고에게 위 분배금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 임원회의 결의에 따른 합의 여부

피고들은, 원고 종중의 회칙 제14조 후문 제2호는 임원회의에서 재산의 처분을 정할 수 있도록 규정하고 있는데, 원고 종중의 대표자 B가 임원회의를 개최하고 피고들과 사이에 이 사건 합의를 체결하였으므로 이 사건 합의각서가 유효하다고 주장한다. 살피건대, 원고 종중의 회칙 제14조 후문 제2호에 의하면 '종중 재산의 운영과 관리 및 처분에 관한 사항'이 임원회의 및 임시총회의 심의의결사항 중 하나로 기재되어 있는 사실이 인정된다. 그러나 다른 한편으로 위 회칙은 기본재산의 취득과 처분을 총회의결사항으로 명시하면서(제12조 제2호) 다만 기본재산의 취득과 처분에 관한 사항 등 총회의결사항 중 일부를 임시총회의 특별결의로 할 수 있도록 하고(제11조 단서), 특히 종중 재산을 취득, 매도, 처분할 경우에는 임시총회 및 총회에서 의결하도록 확인하고 있는 점(규약 제18조 제2항), 종중 재산의 소유형태는 총유에 속하고 민법 제276조 제1항은 총유물의 처분에 대해 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있으며, 다른 대다수의 종중들 역시 종중재산의 처분에는 총회결의를 요구하고 있는 점 등을 종합하면, 원고 종중 규약 제14조 후문 제2호에 기재된 '종중 재산의 운영과 관리 및 처분에 관한 사항'은 피고들의 주장과 같이 임원회의 또는 임시총회의 심의의결사항이 아니라 오로지 임시총회의 심의의결사항에 해당한다고 해석함이 타당하다. 만일 이와 달리 원고 종중의 규약 제14조 후문 제2호의 규정을 '임원회의는 원고 종중의 재산에 관한 처분을 결의할 수 있다'고 해석할 수 있다고 하는 경우에도 원고 종중의 규약 제15조 제3항에 의하면 임원회의의 결의는 임원 과반수의 출석과 출석임원 2/3의 동의가 있어야 유효하게 성립하는데, 을 제3호증의 2, 제4호증의 각 기재만으로는 이 사건 합의각서가 위와 같은 결의요건을 갖춘 적법한 임원회의 의결을 거쳐 체결되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

3) 제3자를 위한 계약 여부

피고 C 등은 원고 종중 및 S홀딩스와 이 사건 합의각서를 작성할 당시 이 사건 토지 매매대금 중 420,000,000원에 대하여 위 피고들을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약이 성립되었고, 수익자인 위 피고들은 수익의 의사를 표시하고 2014. 3. 20. S홀딩스로부터 420,000,000원을 지급받음으로써 위 채권을 확정적으로 취득하였으므로, 원고 종중의 부당이득반환 청구는 부당하다고 주장한다. 이 사건 합의각서는 원고 종중과 피고들 사이에 이루어졌고, S홀딩스는 원고 종중의 지급의무를 보증하였으므로 이 사건 합의각서에 기한 분배약정이 제3자를 위한 계약에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 합의각서에 기한 분배약정이 제3자를 위한 계약에 해당함을 전제로 한 피고들의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4) 원고 종중의 추인결의 유무

피고들은, 원고 종중이 이 사건 총회결의를 통해 이 사건 합의각서 작성 및 이 사건 분배금 지급에 대해 추인하였으므로, 원고는 더 이상 피고들에게 위 분배금의 반환을 구할 수 없다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 갑 제5호증의 기재만으로는 이 사건 총회결의에서 분배대상자, 분배금액이 상이한 이 사건 합의각서 기재 내용을 추인하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

5) 비채변제 여부

피고들은, S홀딩스는 원고 종중이 피고들에게 분배금을 지급할 의무가 없다는 점을 알면서 원고 종중과 사이에 체결된 이 사건 합의에 따라 지급하였으므로, 이 사건 분배금의 지급은 악의의 비채변제(민법 제742조) 내지 도의관념에 적합한 비채변제(민법 제744조)에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 토지의 매매대금은 원고 종중의 재산으로서 총유물에 해당하므로 적법한 총회결의 없이 이를 처분하거나 분배하기로 한 약정은 효력이 발생할 수 없는 점, 피고들로부터 분배금의 지급을 요구받은 S홀딩스가 사업진행에 차질이 발생할 것을 우려한 나머지 원고 종중의 승인 없이 피고들에게 이 사건 분배금을 지급한 점 등에 비추어 볼 때, 갑 제3, 5, 6호증의 각 기재나 영상만으로 S홀딩스가 지급의무 없음을 알면서도 피고들에게 이 사건 분배금을 지급하였다거나 위 분배금의 지급이 도의관념에 적합하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

6) 대표권제한에 대한 선의, 무과실 여부

피고들은 종중총회 결의는 종중 내부의 의사결정에 불과한데 피고들로서는 그와 같은 대표권 제한에 관해 알지 못하였으므로, 이 사건 합의각서가 총회결의를 거치지 않았다 하더라도 피고에게 무효를 주장할 수 없다고 주장한다. 비법인사단의 경우에는 대표자의 대표권 제한에 관하여 등기할 방법이 없어 민법 제60조의 규정을 준용할 수 없고, 비법인사단의 대표자가 정관에서 사원총회의 결의를 거쳐야 하도록 규정한 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 사원총회 결의사항은 비법인사단의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래 상대방이 그와 같은 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 봄이 상당하고, 이 경우 거래의 상대방이 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 비법인사단측이 주장·입증하여야 한다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2002다64780 판결 등 참조). 살피건대, 원고 종중은 원고 종중의 대표자 B가 피고들과 사이에 이 사건 합의각서 기재와 같은 약정을 체결할 당시 피고들이 위 B의 대표권 제한에 관하여 알았거나 알 수 있었다고 주장하고 있고, 앞에서 인정한 사실에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 민법 제276조 제1항은 총유물의 처분에 대해 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있는 점, 피고 C은 원고 종중의 종중원이고, 피고 M 등은 비록 원고 종중의 종중원 자격이 없다고 하더라도 원고 종중의 종중원이라고 행동해 온 점, 피고들은 법률전문가의 도움을 받아 이 사건 합의각서를 체결한 점 등에 비추어 보면, 피고들이 이 사건 합의가 총회결의를 거치지 않아 무효라는 점을 알지 못한 데에 과실이 있었다고 할 것이므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

7) 피고들의 상계 여부

피고 E, J을 제외한 나머지 피고들은, 원고 종중의 대표자인 B와 총무인 T이 무효인 이 사건 합의각서 작성을 통하여 피고들에게 이 사건 분배금 20,000,000원을 지급할 의사를 표시하였으나 그 후 이 사건 합의각서가 무효로 밝혀져 피고들이 원고 종중에게 이 사건 분배금 중 일부 또는 전부를 반환하게 된 이상 피고들은 원고 종중에 대하여 민법 제35조(법인의 불법행위능력)에 기해 그 반환금 상당의 손해배상채권을 가진다고 할 것이므로, 피고들은 원고 종중이 피고들에 대하여 가지는 분배금 반환청구채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다. 민법 제35조에 기초한 원고 종중의 손해배상책임은 원고 종중 대표자의 불법행위로 인해 피고들이 손해를 입었음을 전제로 하는 것인데, 앞에서 본 바와 같이 피고들에게 처음부터 이 사건 분배금 중 일부 또는 전부에 대해 분배받을 권리가 없었던 이상 이를 원고 종중에 반환하게 되었다고 해서 피고들에게 어떠한 손해가 발생한다고 인정하기에 부족하고, 달리 피고들이 원고 종중에 대하여 손해배상채권을 가지고 있다고 인정할 아무런 증거가 없으므로, 위 피고들의 주장은 이유 없다.

나. 부당이득 반환의무의 범위

1) 피고 C 등의 반환의무

비법인사단인 종중의 토지에 대한 수용보상금은 종원의 총유에 속하고, 그 수용보상금의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로, 정관 기타 규약에 달리 정함이 없는 한 종중총회의 결의에 의하여 그 수용보상금을 분배할 수 있고, 그 분배 비율, 방법, 내용 역시 결의에 의하여 자율적으로 결정할 수 있다(2010. 9. 9. 선고 2007다42310, 42327 판결, 대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결 등 참조). 원고 종중은 앞에서 본 바와 같이 2014. 1. 26. 이 사건 총회결의를 통하여 피고 C 등을 포함한 모든 종중원들에게 이 사건 토지의 매매대금에서 1인당 10,000,000원씩 분배하기로 결의하였다는 이유로 피고 C 등에 대하여 이 사건 분배금 중 이 사건 총회결의에서 인정한 10,000,000원을 제외하고 나머지 10,000,000원에 대해서만 지급을 청구하고 있으므로, 피고 C 등은 원고 종중의 청구에 따라 10,000,000원과 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고 M 등의 반환의무

피고 M 등은 무효인 이 사건 합의각서에 따라 지급받은 이 사건 분배금 20,000,000원 전액과 이에 대한 지연손해금을 원고에게 각 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고 M 등은, 피고 C 등과 마찬가지로 자신들도 원고 종중의 종중원에 해당하므로 이 사건 분배금 중 10,000,000원에 대해서는 이를 지급받을 정당한 권리가 있다고 주장한다. 문중은 관습상 당연히 성립하는 것으로 그 성립을 위하여 어떠한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니며, 또 문중이 공동선조의 제사봉행을 주목적으로 하는 것과 종래의 양자제도가 공동선조의 후손 중 일부가 자기 후손의 대가 끊어지는 것을 막기 위하여 존재하였다는 것에 비추어 보면, 타가에 출계한 자와 그 자손은 친가의 생부를 공동선조로 하는 문중에는 속하지 않는다고 볼 것이고, 출계자의 자손들이 문중의 종중원들과 문중 구성의 합의를 하였다거나 종산을 마련하고 사실상 문중 일에 계속 관여하였다 하더라도 그러한 사정으로 인하여 원래 종중원 아닌 그들이 새삼스레 종중원 자격을 취득하게 되는 것은 아니다(대법원 1983. 2. 22. 선고 81다584 판결 참조). 살피건대, 을 제5, 6호증의 각 기재만으로는 피고 M 등이 원고 종중의 종중원에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 갑 제5, 32, 33, 34호증의 각 기재, 제1심 법원의 대구 서구에 대한 사실조회결과와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 M 등은 구은의 양자를 위해 출계한 23세손 구장로의 후손으로서 원고 종중원의 자격이 없다고 보일 뿐이다. 따라서 피고 M 등의 위 주장은 이유 없다.

다. 소결

따라서 원고 종중에게, ⑴ 피고 C 등은 각 10,000,000원과 이에 대하여, ⑵ 피고 M 등은 각 20,000,000원과 이에 대하여 각 피고별 별지1 피고 명단 기재 소장송달 다음날[원고 종중은 피고들에 대하여 이 사건 분배금 지급 다음날부터 지연손해금의 지급을 구하고 있으나, 부당이득반환채무는 기한의 정함이 없는 채무로서 그 이행을 최고한 위 소장송달 다음날부터 지체책임이 발생한다. 수익자가 악의인 경우 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환할 의무가 있지만(민법 제748조 제2항), 여기에서 악의란 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하는 것을 말하고 단지 부당이득반환의무의 발생요건에 해당하는 사실이 있음을 인식하는 것만으로는 부족한데(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187 판결 등 참조), 피고들에게 위와 같은 악의를 인정할 증거가 없는 이상 피고들은 위 기간의 이자를 지급할 의무도 없다.] 부터 피고들이 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 3. 16.까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고 종중의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고 종중의 부대항소 및 피고들의 항소(지연손해금 부분)를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.