서울고등법원 2014. 11. 20. 선고 2012노49 판결 [[형사] 공무원이 옛 민주노동당에 정치자금 후원한 사건[서울고등법원(춘천) 2012노49]]

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들

(1) 공소장 변경에 관한 사실오인 · 법리오해

피고인들이 기부한 돈의 명목이 '당비'인지 '후원금'인지는 피고인들이 방어권을 행사하는 데 중요한 사항이므로, 피고인들이 당원으로서 당비를 납부하였다는 공소사 실을 공소장 변경 없이 직권으로 후원금을 납부하였다는 범죄사실로 바꾸어 인정하려 면 소송지휘권 또는 석명권을 행사하거나 BS정당의 후원회에 대한 충분한 심리를 진 행함으로써 피고인들로 하여금 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여하였어야 할 것인 데도 원심은 이를 거치지 아니한 채 공소사실과 달리 범죄사실을 인정하였는바, 이는 피고인들의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다 할 것이다. 원심 판결에는 공소장의 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

(2) 고의에 관한 사실오인

(가) 피고인들에게는 정치자금법 위반의 고의가 없었다. 위와 같은 고의 유무를 판단하려면 피고인들이 최초로 BS정당에 자금관리시스템(CMS)을 통한 자금 이체 동의 를 할 당시의 의사를 기준으로 삼아야 할 것인데, 최초 동의 당시에는 정당후원회 제 도의 운용이 적법하였고, 피고인들은 BS정당 후원회에 합법적으로 후원금을 기부한다 는 의사로 소액 이체에 동의하였을 뿐이므로 정당후원회 제도를 폐지한 2006. 3. 13. 이후로는 피고인들에게 최초 동의와 같은 의사는 소멸하였다 할 것이다. 사정이 이러 함에도 BS정당이 기존의 자금관리시스템 상태를 아무런 조치 없이 방치함으로써 결과 적으로 피고인들의 의사와 무관하게 BS정당에 직접 자금을 이체하는 상황을 초래하였 는데, 이는 BS정당이 후원회 제도를 악용해 후원금을 기부받은 것일 뿐 피고인들에게 후원회가 아닌 BS정당에 직접 후원금을 기부하려는 의사가 존재하였다고 평가할 수는 없음에도, 원심은 기부한 자의 의사를 기준으로 하지 않고 BS정당의 추심행위를 기준 으로 기부 의사를 판단하는 잘못을 범하였다.

(나) 피고인들의 후원금 기부행위가 정치자금법에 정하지 아니한 정치자금 기부 에 해당한다는 것을 검사가 입증하여야 함에도 원심은 피고인들의 후원금 기부의사가 BS정당에 대한 것이 아니라 BS정당 후원회에 대한 것이었음을 피고인들이 입증하여야 한다고 봄으로써 입증책임을 전도하여 사실을 오인하는 위법을 저질렀다.

(3) 법률의 착오에 정당한 이유가 있는지

BS정당이 자금관리시스템을 통한 자동이체로 모든 후원금을 걷는 방식을 취한 이상 피고인들의 노력만으로 위법행위를 회피할 가능성이 없었고, 그밖에 피고인들이 자금관리시스템으로 자동이체를 하게 된 경위, BS정당의 이른바 당우제도의 성격, BS 정당의 이체 자금 내역과 운영방법, BS정당이 외형상 합법적으로 후원회를 운영한 점 (BS정당은 2006년 3월 이전 후원회 지정권자로서 후원회를 합법적으로 운영할 수 있 었다) 등을 고려하면 피고인들이 이 사건 금원의 이체에 위법성이 없다고 오인할 만한 정당한 이유가 있다.

(4) 정치자금법 제10조 제3항의 적용

"후원인이 후원회지정권자에게 직접 후원금을 기부한 경우(후원회지정권자의 정 치활동에 소요되는 비용을 부담 · 지출하거나 금품 · 시설의 무상대여 또는 채무의 면 제 · 경감의 방법으로 기부하는 경우는 제외한다) 해당 후원회지정권자가 기부받은 날 부터 30일(기부받은 날부터 30일이 경과하기 전에 후원회를 둘 수 있는 자격을 상실하 는 경우에는 그 자격을 상실한 날) 이내에 기부받은 후원금과 기부자의 인적사항을 자 신이 지정한 후원회의 회계책임자에게 전달한 경우에는 해당 후원회가 기부받은 것으 로 본다." 라고 규정한 정치자금법 제10조 제3항은 후원회 지정권자가 직접 후원금을 받아 단기간에 이를 후원회 회계책임자에게 전달할 경우에도 처벌대상으로 삼은 종전 의 조치가 부당하다는 고려에서 2010. 7. 23. 법률 제10395호로 신설한 것인바, 위 조 항은 적법하게 후원회에 후원금을 기부하겠다는 의사로 또는 법률의 착오로 후원회 지 정권자에게 후원금을 기부한 자들에게도 적용하여야 한다. 따라서 BS정당 후원회에 적 법하게 후원금을 기부하겠다는 의사로, 또는 자신들의 행위가 위법하지 않다고 오인하 여, 2006년 3월 이전까지 후원회 지정권자였던 BS정당에 후원금을 기부한 피고인들의 행위는 위법하지 않다.

(5) 양형부당

원심이 피고인들에게 선고한 형이 지나치게 무거워서 부당하다.

나. 검사

(1) 계속범에 관한 법리오해

정당법위반죄 및 정당에 당원으로 가입한 지방공무원법위반죄는 모두 구성요건 자 체가 시간적 계속을 전제하고 있을 뿐 아니라 가벌적 위법상태가 이어지는 범행으로서 강학상 계속범에 해당한다. 따라서 이들 범행에 대한 공소시효의 기산점은 범죄행위의 종료시점으로서 당원 지위를 상실한 자금 이체의 종기이고, 그로부터 공소시효기간이 지나기 전에 이 사건 각 공소를 제기한 이상 원심이 이 부분 공소사실에 대하여 면소 를 선고한 것은 위법하다.

(2) 양형부당

원심이 피고인들에게 선고한 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

(1) 공소장 변경에 관한 법리오해 주장

법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재한 공소사실과 다른 범죄사실 을 인정하려면 공소사실의 동일성이 인정되는 범위를 벗어나지 않아야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려도 없어야 한다(대법원 2010. 4.

29. 선고 2010도2414 판결 등 참조).

이 사건 각 공소장은 피고인들이 BS정당에 '당비' 명목으로 자금을 이체함으로써 정치자금법 제45조 제1항을 위반하였다는 취지로 이 부분 공소사실을 기술하고 있는 데, 원심은 피고인들이 BS정당에 '후원금' 명목의 금원을 이체함으로써 정치자금법 제 45조 제1항을 위반하였다고 범죄사실을 인정하였다. 기록에 의하여 살펴보면, 위 자금 의 이체는 그 일시와 액수는 물론 수단과 방법 등도 자금관리시스템을 통한 자동 납부 방식으로 이루어졌다는 것으로서 모두 같은데, 이는 기본적 사실이 동일한 범위에서 동일한 이체 대상 자금을 정치자금법이 정하는 이외의 방법에 따라 기부한 정치자금으 로 특정하면서 '당비'에서 '후원금'으로 그 명목만을 달리하여 평가한 것에 불과하고, 또한 원심에서 "2006. 3. 13. 이전에는 정당 후원회에 후원금을 기부할 수 있었던 사 정" 및 "그 이후에는 후원회지정권자 아닌 자가 후원회 또는 후원회 유사기구를 설 인 S 치 · 운영할 경우 정치자금법 제45조 제2항 제1호에 따라 그 설치 · 운영자만 처벌받는 것은 아닌지" 등에 관하여 충분히 심리하였으므로, 공소장 변경 없이 위 이체 자금의 명목을 위와 같이 변경하여 인정하였다 하여 피고인들의 방어권 행사에 실질적 불이익 을 초래하였다고는 볼 수 없다. 원심 판결에는 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법이 없고, 이에 어긋나는 피 고인들의 항소이유 주장은 이유 없다.

(2) 고의의 부존재 주장

(가) 원심의 판단

원심은 그 판시의 여러 사정, 즉, ① BS정당은 정당의 후원회가 폐지되기 이전인 2005년 3월경부터 2005년 11월경까지 피고인들이 납부한 자금 중 매달 20일 무렵 이 체된 자금을 BS정당 후원회의 선거관리위원회(이하 '선관위'라 한다) 신고계좌로 이체 한 후 선관위에 후원금으로 신고하였으나(다만, 같은 기간에도 매달 5일, 25일 무렵 이 체받은 금원은 BS정당의 선관위 신고계좌로 이체한 후 당비로 신고하였고, 그 외 기간 의 이체 금원은 모두 BS정당 선관위 신고계좌로 이체한 후 당비로 신고하였다), 이는 단지 위 기간에 피고인들에게 세액공제용 영수증을 발급하여 주기 위한 일시적인 조치 였을 뿐이므로 2005년 3월부터 같은 해 12월까지 BS정당 선관위 신고계좌에서 BS정당 후원회 선관위 신고계좌로 자금 이체가 이루어진 것만으로 위 두 단체의 회계를 단일 한 체계로 운영하여 왔다고 볼 수 없는 점, ② 2006. 3. 13. 이전에는 피고인들과 같이 후원회의 회원이 될 수 없는 자도 정당의 중앙당과 시 · 도당의 후원회에 후원금을 납 부할 수는 있었으나 당시에도 후원금을 후원회에 직접 납부하여야 했고 중앙당 또는 시 · 도당에 곧바로 납부할 수는 없었으며(정치자금법 제10조 제1항 및 대법원 2009. 인 S

3. 12. 선고 2006도2612 판결 참조), 2006. 3. 13.부터는 중앙당 및 시 · 도당의 후원회 를 폐지하여 정당의 중앙당 및 시 · 도당이 직접은 물론 후원회를 통하여서도 후원금을 모금할 수 없게 된 점(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부 개정한 정치자금법의 부칙 제 2조 참조), ③ 만약 피고인들이 당시 'BS정당 가입원서'의 후원회원 항목을 보고 이 문 서가 BS정당 후원회에 소액을 후원하기 위해 사용되는 양식의 서류인 것으로 알고 있 었고 'BS정당 가입원서'를 작성할 당시 후원회에 후원을 할 의사였다면 적어도 후원회 원 항목에 체크 표시를 하였을 것으로 보이는데, 피고인들은 후원회원으로서 BS정당으 로부터 'BT'번호로 시작되는 8자리의 일련번호를 부여받은 것이 아니라 5~6자리의 일 련번호를 부여받은 점, ④ 특별한 사정이 없는 한 피고인 BU을 제외한 나머지 피고인 들은 2005년 2월경부터 같은 해 12월경까지 사이에 소위 '당우(○友)'의 지위에서 BS정 당의 위와 같은 사무처리에 따라 BS정당 후원회가 발급 · 교부한 정치자금 영수증으로 써 세액 공제를 받았을 것인데, 정당 후원회 제도를 폐지한 2006. 3. 13. 이후 이체 자 금의 세액 공제와 관련하여 자신들이 자금을 이체하는 상대방이 BS정당 후원회가 아 니라 BS정당임을 알 수 있게 되었을 것임에도(피고인들이 그 이후에도 계속 세액 공제 를 받으려면 BS정당 후원회 발행 명의의 '정치자금 영수증'이 아니라 BS정당 발행 명 의의 '당비 영수증'을 교부받을 수밖에 없었을 것이므로 자금 이체의 상대방이 바뀐 것 을 알 수 있었을 것이고, 만약 피고인들이 그때 이후 세액 공제를 받지 아니하였다 해 도, 이는 정당 후원회 제도의 폐지로 더는 세액 공제가 불가능하게 되었음을 알게 되 었음을 뜻하게 된다), 자금 이체를 중단하거나 이에 관하여 BS정당에 문의한 흔적을 일체 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고인들이 BS정당 가입원서의 작성 당시 또는 자금의 이체 당시에 적어도 미필적으로나마 BS정당에 후원금 명목의 금원을 이 체한다는 사실을 인식하고 있었다 할 것이므로, 범행의 고의를 인정하기에 부족하지 않다고 판단하였다.

(나) 당심의 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단 은 모두 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 것처럼 사실오인 이나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

(3) 법률의 착오 주장

형법 제16조는 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인 한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있 는바, 이는 보통은 범죄가 되지만 자기의 경우에는 특별히 법령이 허용한 행위로서 죄 가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그렇게 인식한 데 정당한 이유가 있으면 처벌하지 아니한다는 취지이다. 이러한 정당한 이유가 있는지는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대하여 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다 하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 자기 행위의 위법성을 인식할 수 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 그 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지에 따 라 판단할 것이고, 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위 정황과 행위 자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대 법원 2014. 6. 26. 선고 2013도483 판결, 2010. 7. 15. 선고 2008도11679 판결 등 참 조). 원심은, 피고인들이 공무원으로 정당에 가입할 수 없는 등 정치적 중립을 그 누구 보다 엄격히 지켜야 하는 점을 충분히 인지하고 있었고 특정 정당에 직접 후원금을 내 는 행위가 적법한지에 대해서도 충분히 의문을 품을 만한 상황이었으므로, BS정당 관 계자나 지인들의 설명만 듣고 위와 같은 행위가 적법하다고 속단할 것이 아니라 선거 관리위원회 등 관계기관에 문의하거나 관련 법령을 찾아보는 등의 노력을 다하였어야 할 것이고, 그렇게 했더라면 정당에 직접 후원금을 납부하는 행위를 정치자금법이 금 지하고 있음을 충분히 인식할 수 있었다는 이유를 들어, 피고인들이 각자의 지적 능력 을 다하여 착오를 회피하고자 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고, 따라서 자신들의 행위가 정치자금법과 지방공무원법상 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이 유가 있다고 보기 어렵다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택 · 조사한 증거들에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인들이 항소이유로서 내세운 것처럼 사실을 오인 하거나 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

(4) 정치자금법 제10조 제3항의 적용 주장

피고인들은 앞서 본 바와 같이 BS정당 후원회가 아닌 BS정당 자체에 정치자금을 납부할 의사로 후원금 명목의 돈을 납부한 것이고 피고인들의 행위가 정치자금법과 지 방공무원법에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 보 기도 어려우므로, 이와 정반대의 전제에 선 피고인들의 주장은 이유 없다.

나. 검사의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

구 정당법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되기 전의 것, 이하 '정당법'이라 한

다) 제53조, 제22조 제1항에서 규정한 공무원이나 사립학교의 교원이 정당에 당원으로 가입함으로써 성립하는 정당법위반죄와 구 지방공무원법(2010. 3. 22. 법률 제10147호 로 개정하기 전의 것, 이하 '지방공무원법'이라 한다) 제82조, 제57조 제1항에서 규정한 공무원이 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입함으로써 성립하는 지방공무원법위반죄는 공무원이나 사립학교의 교원 등이 정당 등에 가입하는 즉시 성립하고 그와 동시에 완 성하는 즉시범이므로, 그 범죄 성립과 동시에 공소시효가 진행한다(대법원 2014. 6.

26. 선고 2013도483 판결, 2014. 5. 16. 선고 2012도12867 판결 등 참조). 따라서 이 사건 공소사실 중 공무원 등이 정당에 가입함으로 인한 정당법위반죄 및 지방공무원법위반죄 부분은 각 그 가입행위 완료시점부터 기산하여 각 3년의 공소 시효가 완성한 후인 2011년 7월경 공소를 제기한 것이므로, 공소시효 완성을 이유로 면소를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 이와 달리 위 각 범죄가 계속범에 해당함을 전제로 하는 검사의 항소이유 주장은 이유 없다.

다. 피고인들과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인들이 기부한 정치자금액이 매달 1만 원 정도로 소액이고 합계 금액도 많지 않은 데다 자금관리시스템을 통한 자동이체로 공개적으로 이루어진 점, 피고인들이 대 부분 이 사건 공소제기일로부터 상당 기간 전에 기부행위를 종료한 점, 피고인들 중 상당수는 정당 후원회를 통하여 정당에 대한 후원이 가능했던 2006년 3월 이전에 후 원을 시작한 것으로 보이는데, 후원 형식과 절차를 제대로 확인하지 못한 잘못은 있으 나 정당에 대하여 직접 후원하는 것과 정당 후원회를 통하여 후원하는 것 사이의 차이 를 일반인이 알기는 쉽지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인들이 위와 같은 기부를 하 게 된 것은 관련 법규가 정당에 대한 직접 후원을 금지한다는 것을 BS정당 측이 피고 인들에게 제대로 알리지 않은 데서 비롯한 측면도 있는 점, 이 사건 범행만으로 피고 인들이 신분을 잃게 되는 형을 선고하는 것이 지나치게 가혹한 점 등 피고인들에게 유 리한 사정과 피고인들이 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 투명성을 확보하며 정치 자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여함을 목적으로 하 는 정치자금법의 입법 취지 및 헌법과 법령이 요구하는 공무원의 정치적 중립성에 정 면으로 반하여 불법 정치자금을 기부한 점 등 그들에게 불리한 사정, 그 밖에 피고인 들의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원심의 선고형량은, 비록 개별 피고인에 따라서는 다소 무겁거나 가볍다는 느낌 을 주는 경우가 전혀 없지는 않으나, 모두 너무 무겁거나 가벼워서 파기를 면할 수 없 을 만큼 부당하다고까지 보기는 어렵다. 피고인들과 검사의 양형 부당 주장은 모두 이 유 없다.

3. 결론

피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 모두 기 각한다.