의정부지방법원 2016. 4. 12. 선고 2015노2526 판결 [[2016. 4. 12.자 형사] 참고인이 공판기일에 증인으로 출석하여 자신에 대한 경찰 진술조서가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 확인하였으나, 그 후 증언거부권을 행사하여 피고인과 변호인이 참고인에 대한 반대신문을 할 수 없었다면 경찰 진술조서의 증거능력이 인정되지 아니한다고 판시한 사례]

사건 2015노2526 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행), 모욕

피고인 A

주거

등록기준지

항소인 피고인

검사 조희영(기소), 윤인식(공판)

변호인 법무법인 ○○합동법률사무소

담당변호사 이○○

원 심 판 결 의정부지방법원 2015. 9. 14. 선고 2015고정935 판결

판 결 선 고 2016. 4. 12.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인

피고인은 피해자를 폭행한 사실이 없다.

나. 법리오해

1) 원심은 증거능력이 없는 김OO에 대한 경찰 진술조서를 유죄의 증거로 사용

하였다.

2) 공소장 기재 발언만으로는 모욕죄가 성립하지 아니한다.

다. 양형부당

원심의 형(벌금 200만 원)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단

뒤에서 보는 바와 같이 원심은 증거능력이 없는 김OO에 대한 경찰진술조서를

유죄의 증거로 사용한 잘못이 있으나, ① 피해자는 원심법정에서 ‘피고인이 자신을 폭행

하였다’는 취지로 진술한 점, ② 위와 같은 피해자의 진술은 사건 발생 다음날에 찍은

사진에 나타난 멍(피하출혈) 자국에 의해 뒷받침되고 있는 점, ③ 피고인도 경찰에서

조사를 받으면서 ‘피해자가 피고인과 김OO의 몸싸움 당시 옆에 있다가 다쳤을 수도

있다’고 진술한 점에 비추어 볼 때 피고인이 피해자를 폭행한 사실이 인정된다.

따라서 피고인의 위 사실오인 주장은 이유 없다.

나. 법리오해 주장에 대한 판단

1) 증거능력이 없는 김OO에 대한 경찰 진술조서를 유죄의 증거로 사용하였다는

주장에 대한 판단

가) 형사소송법 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는

공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외

에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다(형사소송법

제310조의 2). 다만 피고인이 이를 증거로 할 수 있음을 동의한 때에는 증거로 할 수

있다(형사소송법 제318조 제1항).

나) 검사가 증거로 제출한 김OO의 경찰진술조서는 피고인이 피해자를 폭행

하고 모욕하는 것을 목격하였다는 김OO의 수사기관에서의 진술내용이 사실임을 입증

하기 위해 제출된 것으로 형사소송법 제310조의 2에 의해 원칙적으로 증거능력이

제한되는 ‘전문증거’에 해당한다.

다) 피고인은 원심에서 김OO에 대한 경찰 진술조서를 증거로 사용하는 것에

부동의하였다.

라) 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한

절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한

내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나

영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, ‘피고인 또는 변호인이

공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때’

에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태

하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다(형사소송법 제312조 제4항 참조).

기록에 의하면, 원심 증인 김OO은 원심 제3회 공판기일에 출석하여 자신에

대한 경찰 진술조서가 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정하였으나, 그 후

증언거부권을 행사하여 피고인과 변호인은 김OO에 대한 반대신문을 할 수 없었는바,

김OO에 대한 경찰진술조서는 형사소송법 제312조 제4항에 의해 증거능력이 인정

되지 아니한다.

마) 형사소송법 제314조는 『제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는

공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는

사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다』

고 하고 있으나, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에

따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의

‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 아니하므로(대법원

2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결 참조), 김OO에 대한 경찰진술조서는

형사소송법 제314조에 의해 증거능력이 인정되지도 아니한다.

바) 형사소송법 제311조 내지 제316조에 규정된 예외를 인정할 만한 다른 사정이

엿보이지도 아니하므로, 김OO에 대한 경찰 진술조서는 형사소송법 제310조의 2에

의해 증거능력이 제한되는 ‘전문증거’라고 봄이 상당하다.

사) 따라서 피고인의 위 법리오해 주장은 이유 있다.

2) 공소장 기재 발언만으로는 모욕죄가 성립하지 않는다는 주장에 대한 판단

가) 형법 제311조의 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적

명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 모욕죄에서 말하는 모욕이란 사실을 적시하지 아니

하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는

것을 의미한다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 참조).

나) 기록에 의하면, 피고인은 김OO과 피해자의 불륜현장을 급습한 다음 피고인이

소란을 피우는 것을 듣고 모여든 사람들이 듣고 있는 가운데 피해자를 향해 “너네 망신

줄 테니까 두고봐, 내가 가만두지 않겠다”, “너 동네에서 망신한번 당해봐라, 개같은 년”,

“니네들 둘이서 사무실에서 무슨 짓을 했는지 내가 다 알리겠다”, “동네사람들 좀 나와서

다 들어보시오, 이 년놈들이 사무실에서 무슨 짓을 했는지 아시오?”라고 큰소리로 말한

사실을 인정할 수 있는바, 발언이 행하여진 상황과 맥락을 고려할 때 피고인의 발언은

김OO과 피해자가 불륜관계에 있음을 암시하는 것으로서 피해자의 사회적 평가를 저하

시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하였다고 보기에 충분하다.

다) 따라서 피고인의 위 법리오해 주장은 이유 없다.

다. 양형부당 주장에 대한 판단

1) 피고인이 이 사건 범행을 부인하고 있는 점, 피해자와 합의하지 아니한 점 등은

피고인에게 불리한 정상이다.

2) 그러나, 피고인에게는 1990년도에 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 벌금형을

선고받은 이외에는 전과가 없는 점, 피고인이 이 사건 범행을 저지르게 된 근본적인

원인은 피해자가 피고인의 사위 김OO과 불륜을 저질렀기 때문인바, 타인의 가정을

파탄에 이르게 한 피해자의 유책성이 매우 큰 점, 불륜현장에서 극도로 흥분한 나머지

우발적으로 이 사건 범행을 저지른 것으로 보이는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 환경,

성행, 이 사건 범행의 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난

제반 양형조건을 종합해 보면, 원심의 형은 너무 무거워 부당하다고 판단된다.

3) 따라서 피고인의 위 양형부당 주장은 이유 있다.

3. 결론

피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을

파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는, 증거의 요지 가운데 ‘1. 김OO에

대한 경찰 진술조서(수사기록 제92쪽)’를 삭제하는 이외에는 원심판결 각 해당란 기재와

같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

『폭력행위 등 처벌에 관한 법률』 제2조 제2항, 제1항 제1호, 제260조 제1항(공동

폭행의 점), 형법 제311조(모욕의 점), 각 벌금형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 선고유예 형

벌금 2,000,000원

1. 노역장유치

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 (환형유치금액 1일 10만 원)

1. 선고유예

형법 제59조 제1항 (앞서 본 피고인에게 유리한 정상들 참작)