서울고등법원 2025. 1. 22. 선고 2024노2353 판결 [강간미수]

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

원심의 형(징역 1년 6개월 등)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사

원심은 형이 너무 가볍고, 피고인에 대하여 공개·고지명령을 면제하는 한편 이수명령을 부과하지 않아 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 및 검사의 각 양형부당¹⁾ 주장에 관한 판단

피고인에게 불리한 정상은 다음과 같다. 이 사건 범행은 피고인이 클럽에서 처음 만난 피해자를 모텔로 데려가 강간하려고 하다가 피해자가 모텔 창문으로 뛰어내려 도망가 미수에 그친 것으로서 죄책이 무겁다. 피해자는 이 사건 범행으로 인하여 상당한 고통과 정신적 충격을 받았을 것으로 봄이 상당하다. 피고인은 피해자의 용서를 받지 못하였다.

피고인에게 유리한 정상은 다음과 같다. 피고인은 이 사건 범행을 시인하고 깊이 반성하고 있다. 피고인은 피해자를 위하여 원심에서 1,600만 원, 당심에서 100만 원을 형사공탁하여 피해회복을 위한 노력을 하였다. 피고인의 가족과 지인이 피고인에 대한 선처를 탄원하여 사회적 유대관계가 비교적 분명해 보인다. 피고인은 다른 범죄전력이 없다.

피고인에게 불리한 정상과 유리한 정상을 견주어 보고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 경위, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 공판과정에서 나타난 제반 양형조건들을 종합적으로 고려하되, 피고인이 당심에 이르러 추가적으로 100만 원을 형사공탁하였다는 점을 살피더라도 원심의 형은 재량의 합리적 범위 내에 있어 정당하고 그것이 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고는 보이지 않는다.

피고인 및 검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

나. 검사의 공개·고지명령 면제 부당 주장에 관한 판단

원심이 피고인에 대하여 공개·고지명령을 면제하면서 그 판단의 근거로 삼은 사정들을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단은 정당하다.

검사의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

다. 검사의 이수명령 미부과 부당 주장에 관한 판단

보호관찰 등에 관한 법률은 제56조에서 군사법원법 제2조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(이른바 군법 적용 대상자)에게는 ‘이 법’²⁾이 적용되지 않는다고 규정하는 한편, 제64조 제1항에서 ‘사회봉사·수강명령 대상자’에 대하여 제56조를 준용한다고 규정한다.

보호관찰 등에 관한 법률 제56조와 제64조 제1항은 군법 적용 대상자에 대한 지휘관들의 지휘권 보장 등 군대라는 부분사회의 특수성을 고려할 필요가 있고, 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰 등의 집행이 현실적으로 곤란하다는 정책적 고려가 입법과정에서 반영된 것으로 봄이 상당하다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도8124, 2011전도141 판결 등의 판시취지 참조). 즉 보호관찰 등에 관한 법률은, 보호관찰소가 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령의 집행사무를 관장하고(제15조 제1호), 그 집행사무를 보호관찰소에 두는 보호관찰관이 처리(제16조 제1항)함을 전제로 하여, 보호관찰소 소속 보호관찰관이 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령의 집행사무를 처리하는 과정에서 군법 적용 대상자를 보호관찰소 또는 수강·사회봉사를 할 장소 등에 출석하도록 하기 위하여 군법 적용 대상자로 하여금 지휘관의 지휘를 이탈하도록 하는 것은 지휘관의 지휘권을 침해하게 되고, 보호관찰관이 그 집행을 위하여 군사기지 및 군사시설 보호법이 정한 군사기지 또는 군사시설 등에 진입할 수 있도록 하는 것도 현실적으로 곤란하다는 점 등을 반영하여 제56조와 제64조 제1항의 특례를 둔 것으로 이해된다.

그런데 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항에 따른 이수명령 또는 수강명령 중 벌금형에 병과하는 이수명령과 형의 집행유예에 병과하는 수강명령은 보호관찰소의 장이 집행하는 반면에 징역형 이상의 실형(치료감호와 징역형 이상의 실형이 병과된 경우를 포함한다)에 병과하는 이수명령은 원칙적으로 교정시설의 장³⁾ 또는 치료감호시설의 장이 집행하므로(같은 조 제3항 본문, 제6항 본문), 같은 이수명령이라 하더라도 집행기관이 다를 수 있다. 여기서 군법 적용 대상자에 대한 이수명령이 징역형 이상의 실형에 병과됨으로써 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장이 이를 집행하는 경우에는, 보호관찰소의 장이 이수명령 또는 수강명령을 집행하는 경우와 달리 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장이 군법 적용 대상자의 신병을 확보한 상태에서 이를 집행하는 것이므로, 이수명령 집행으로 인하여 지휘관의 지휘권을 침해하거나 이를 현실적으로 집행하기 곤란한 문제가 발생하지 않게 됨을 알 수 있다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제9항은 이수명령에 대하여 보호관찰 등에 관한 법률을 준용하도록 규정하나, 여기서 준용이라 함은 원칙적으로 이수명령에 대하여 보호관찰 등에 관한 법률의 각 규정을 적용하되 성질상 허용되지 않는 범위에서는 그 적용을 배제하는 것이라고 해석된다. 이러한 견지에서 보건대, 보호관찰 등에 관한 법률은 보호관찰소가 보호관찰, 사회봉사명령 및 수강명령의 집행사무를 관장함을 전제로 입법되기는 하였으나, 그 중에서도 보호관찰소가 집행사무를 관장한다는 특성을 반영하였음이 뚜렷한 규정의 경우에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조에 따른 이수명령 중 그 집행사무를 교정시설의 장 또는 치료감호시설의 장이 관장하는 경우에 적용하는 것이 성질상 허용될 수 없고, 특히 보호관찰 등에 관한 법률 제56조와 제64조 제1항의 특례가 이에 해당한다 할 것이다. 다만 군법 적용 대상자가 징역형 이상의 실형에 병과된 이수명령을 모두 이행하기 전에 석방 또는 가석방되거나 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 된 경우에는 보호관찰소의 장이 남은 이수명령을 집행하므로(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제6항 단서), 이와 같은 경우에는 원칙으로 돌아가 위 각 특례가 적용된다 할 것이다.4)5)

피고인은 병역법 제5조 제1항 제3호 나목 1)이 정한 보충역(사회복무요원)으로서 현재 병력동원소집되어 복무하고 있어 군형법 제1조 제3항 제3호에 의하여 군형법이 적용되므로 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 해당하는 이른바 군법 적용 대상자이다. 그러나 뒤에 살피게 되는 바와 같이 피고인에게는 징역형의 실형을 선고하고, 미결구금일수 산입 등의 사유로 형을 집행할 수 없게 되는 경우에 해당하지도 않으므로, 피고인에게는 이수명령을 병과함이 상당하다.

검사의 이 부분 주장을 받아들인다.

3. 결론

검사의 항소는 이유 있고, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항에 따른 이수명령은 성폭력범죄 사건의 유죄판결과 동시에 선고하는 부수처분으로서 원심판결의 나머지 부분에 위법이 없더라도 그 전부를 파기할 수밖에 없으므로,⁶⁾ 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인의 항소는 이유 없으나 검사의 항소를 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 주문에서 따로 피고인의 항소를 기각하지는 않는다).

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제300조, 제297조

1. 미수감경

형법 제25조 제2항, 제55조 제1항 제3호

1. 이수명령

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조 제2항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제47조 제1항, 제49조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인의 연령, 직업, 재범위험성, 이 사건 범행의 종류, 동기, 범행과정, 공개·고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 아동·청소년 대상 성범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 신상정보를 공개·고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

신상정보의 등록 및 제출의무

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항의 신상정보 등록대상자가 되므로 같은 법 제43조에 의하여 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 15년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위

미수범이므로 양형기준이 적용되지 않는다.

3. 선고형의 결정

앞서 살핀 모든 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.