창원지방법원 2015. 12. 9. 선고 2015고합196 판결 [[형사]어린 여자애들에게 음란동영상을 보여주고 성적 학대행위를 한 사건에 징역 선고한 사례]

범죄사실 및 치료감호 원인사실

피고인 겸 피부착명령청구자, 치료명령피청구자, 피치료감호청구인(이하 '피고인'이라 한다)는 2015. 4.경 창원시 진해구 D아파트 옆을 지나가던 중 우연히 피해자 E(여, 8세), F(여, 8세)가 그곳에서 놀고 있는 것을 발견하고, 피해자들에게 접근하여 함께 숨바꼭질 을 하거나 과자를 주는 등으로 환심을 얻어 피고인에 대한 경계심을 풀게 한 후, 나이가 어려 성적인 행동의 의미를 제대로 이해하지 못하는 피해자들에게 음란 동영상을 보여 주고 그것을 그대로 재연하도록 시키기로 마음먹었다.

1. 피해자 E에 대한 성희롱 등 성적 학대행위

누구든지 아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위를 하여서는 아니 됨에도, 피고인은 아래와 같이 3회에 걸쳐 아동인 피해자 E에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위 를 하였다.

가. 피고인은 2015. 4.경 D아파트 옆 주차장에서, 친구들로부터 놀림을 당하여 울고 있는 피해자에게 접근하여 피해자의 옆에 앉아 피해자를 달래주다가, 피고인의 휴대전화를 이용하여 여성이 남성의 성기를 입으로 빨고 있는 동영상을 보여준 다음, 피고인의 바지 지퍼를 내리고 성기를 꺼내어 보이며 피해자에게 성기를 만져달라고 요구하였다.

나. 피고인은 2015. 4.경 D아파트 인근에 있는 G 아파트 내 놀이터에서 놀고 있는 피해자를 발견하고, 피해자에게 다가가 피해자에게 집에 데려다 주겠다고 하면서 피해 자와 함께 D아파트 6층 엘리베이터 앞에 도착한 다음, 피해자에게 "H 빨아주는 사진 보여줄까?"라고 말하며 자신의 휴대전화를 이용하여 가수 H의 얼굴이 합성된 여성과 남성의 성기가 찍힌 사진을 보여준 후 피고인의 성기를 꺼내 보이면서 피해자에게 성 기를 만져 달라고 요구하였다.

다. 피고인은 2015. 5. 1. 17:00경 창원시 진해구 I 아파트 놀이터에서 피해자가 위 F와 놀고 있는 것을 발견하고, 피해자 및 F와 함께 숨바꼭질을 하다가 F가 술래가 되 자 피해자에게 함께 숨자고 하면서 피해자를 위 I 아파트 2층 엘리베이터 근처로 데려 간 다음, 피고인의 바지 지퍼를 내리고 성기를 꺼내 보이며 피해자에게 "여기 좀 빨아 줘, 아니면 좀 만져주든지, 그러면 천원 줄게."라고 말하면서 성기를 만져 달라고 요구 하였다.

2. 피해자 E에 대한 위력 유사성행위 등

피고인은 위와 같이 수차례 피해자 E에게 접근하여 자신의 성기를 만져달라고 하였 음에도 피해자가 이에 응하지 아니하였음에도, 계속하여 피해자로 하여금 자신의 성기 를 만지는 등의 행위를 하도록 요구하기로 마음먹었다.

가. 피고인은 2015. 5.경 D아파트 부근에서 피해자가 위 F와 놀고 있는 것을 발견하 고, 피해자 및 F와 함께 숨바꼭질을 하다가 F가 술래가 되자 피해자에게 함께 숨자고 하면서 피해자를 D아파트 옥상으로 데려가 피해자와 단둘이 있게 된 후, 피고인의 바 지 지퍼를 내리고 성기를 꺼내 보이며 피해자에게 "여기 만져줘."라고 말하였다. 이에 피해자가 피고인의 성기를 손으로 잡자, 피고인은 피해자에게 성기를 앞뒤로 흔들어달 라고 요구하였고, 피해자가 제대로 피고인의 성기를 잡고 흔들지 못하자 피고인 스스로 성기를 잡고 흔들어 자위행위를 하다가 발기가 되었으며, 피해자에게 피고인의 성기를 빨아달라고 요구하였고, 피해자가 머뭇거리다가 피고인의 성기에 입을 대자 양손으로 피해자의 머리를 붙잡고 앞뒤로 흔든 후 피해자의 입에 사정을 하였다. 이와 같이 피 고인은 위력으로써 13세 미만인 피해자에게 유사성행위를 하였다.

나. 피고인은 2015. 5. 내지 6.경 창원시 진해구 G 아파트 109동 옆 분리수거장 내에 서 피해자가 친구들과 함께 숨바꼭질을 하면서 그곳 종이박스 뒤에 혼자 숨어 있는 것 을 발견하고, 다른 사람의 눈에 잘 띄지 않는 장소에 피해자와 둘만 있게 된 것을 이용 하여 또 다시 피해자를 상대로 추행을 하기로 마음먹었다. 피고인은 같은 일시 · 장소에 서 피해자에게 다가가 피해자를 마주보고 쪼그려 앉은 상태에서 피고인의 바지 지퍼를 내리고 피고인의 성기를 꺼내 보이면서, 피해자에게 "여기 만져줘. "라고 말하였고, 피고 인의 요구를 거부하기 어려웠던 피해자는 피고인의 성기를 만졌다. 이와 같이 피고인 은 위력으로써 13세 미만인 피해자를 추행하였다.

다. 피고인은 2015. 5. 내지 6.경 I 놀이터에서 혼자 놀고 있던 피해자를 발견하고 또 다시 피해자를 상대로 추행을 하기로 마음먹고, 피해자를 D아파트 1층 야외화장실 쪽으 로 데려갔다. 이어서 피고인은 피고인의 바지 지퍼를 내리고 피고인의 성기를 꺼내 보이 며 피해자에게 "여기 만져줘"라고 말하였고, 피고인의 요구를 거부하기 어려웠던 피해자가 피고인의 성기를 잡자, 피고인의 성기를 잡은 피해자의 손을 움켜잡고 앞뒤로 흔들어 사정을 하였다. 이와 같이 피고인은 위력으로써 13세 미만인 피해자를 추행하였다.

3. 피해자 F에 대한 위계 추행 및 피해자 E에 대한 유사강간행위

피고인은 2015. 5. 내지 6.경 D아파트 근처에서 혼자 놀고 있는 피해자 F를 발견하 고 피해자에게 다가가 피해자를 D아파트 1층 야외화장실 쪽으로 데려간 다음, 피고인의 스마트폰에 저장되어 있는 성인 여성과 여자 아동이 남성의 성기를 번갈아 가면서 빨 아주는 음란 동영상을 보여주면서 "이 여자 아이의 이름이 J이고 K아파트에 산다. 니 친구 E도 해봤다. 친구 E가 올 때까지 함께 있어 줄 테니까 동영상에 나오는 것처럼 입으로 성기를 빨아 달라"라고 말하면서 마치 피해자와 같은 또래의 다른 친구들도 동 영상에 나오는 것과 같은 행동을 하였기 때문에 피해자도 그런 행동을 해도 괜찮다는 식으로 말한 후 마침 피해자 E가 그곳으로 오게 되자 피해자 E가 있는 자리에서 피해자 F에게 성기를 빨아달라고 하여 피해자 F가 피고인의 성기를 손으로 만지고 입으로 빨 았다. 이와 같이 피고인은 13세 미만인 피해자 F를 위계로써 추행하였다. 이어서 피고인은 "우와, E보다 더 잘하는 것 같은데?"라고 말하여 피해자 E의 질투심 을 유발한 후 피해자 E에게도 피고인의 성기를 빨아달라고 하여 피해자 E가 피고인의 성기를 손으로 만지고 입을 빨자 그곳 바닥에 사정을 하였다. 이와 같이 피고인은 13 세 미만인 피해자 E에게 유사강간행위를 하였다.

4. 피해자 E에 대한 강제추행

피고인은 2015. 6. 18. 17:50경 G 아파트 놀이터에서 자전거를 타며 놀고 있는 피해 자 E를 발견하고 또 다시 피해자를 상대로 추행하기로 마음먹고, 피해자에게 과자를 주며 접근하여 피해자를 D아파트 1층 야외화장실 쪽으로 데려간 후 피해자에게 피고 인의 성기를 꺼내달라고 하였으나 피해자가 이에 응하지 않자 스스로 바지 지퍼를 내 리고 성기를 꺼내 보이며 피해자에게 성기를 만져달라고 요구하여 피해자가 피고인의 성기를 잡자 피해자에게 "약하다"라고 말하면서 피고인의 성기를 잡은 피해자의 손을 움 켜잡고 앞뒤로 흔들어 사정을 한 후, 피고인의 손을 피해자의 바지와 팬티 안으로 집 어넣었다. 이와 같이 피고인은 13세 미만인 피해자 E를 강제로 추행하였다. [치료감호 원인사실] 피고인은 성적 선호장애에 해당하는 성도착증 환자로서 금고 이상의 형에 해당하는 성폭력범죄를 저질렀고, 치료감호시설에서의 치료가 필요하고 재범의 위험성이 있다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 각 피해진술 속기록

1. 피해진술 영상녹화 CD

1. 범죄인지

1. 압수조서, 압수목록

1. 내사보고(상담 확인서 첨부), 내사보고(범행현장 사진 첨부)

1. 수사보고(압수물 사진 첨부), 수사보고(범행장소 주소지 확인), 수사보고(피해자 학교 생활기록부, 상담일지 등 첨부), 수사보고(피의자 휴대폰에 저장된 성인동영상 사진 첨부), 수사보고(복구된 아동포르노 및 음란사진 등 CD첨부)

1. 판시 치료의 필요성 및 재범의 위험성 : 이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인이 아동만을 대상으로 삼아 수개월 내에 반복적으로 성범죄를 저질렀고, 아동 포르노 영상을 휴대폰에 저장시켜 놓고 피해아동에게 보여주기도 하는 등 아동을 성적 대상으로 선호하여 왔음이 객관적으로 확인되는 점, ② 피고인은 정신감정을 위하여 유치된 공주치료감호소에서 아동을 통한 성적 욕구 충족 성향이 확인되어 성적 선호장애에 따른 성도착증 환자로 진단되었고, 이러한 진단 결과에 의하면 피고인의 재범을 방지하기 위해서는 인지행동치료 등 정신과적 치료가 즉각 필요해 보이는 점, ③ 피고인이나 그 가족들은 피고인이 가진 정신병의 위험성과 심각성을 충분히 인식하지 못하고 있는 것으로 보이는 점, ④ 그 밖에 피고인의 수사기관 및 법정에서의 태도, 가족관계, 생활환경, 사회적 유대관계 등을 종합하여 보면, 피고인은 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성도 있다고 판단된다. [피고인은 피해자 E에 대한 범행 중 일부를 부인하나, ① 피해자가 만 8세의 초등학교 3학년생으로서 사리분별과 의사표현이 충분히 가능한 점, ② 피해자가 피고인의 행위, 피해내용, 피해자의 느낌과 반응, 범행 전후의 상황에 관하여 직접 경험하지 않았다면 알 수 없을 정도로 구체적인 진술을 한 점, ③ 위 진술에 허위가 게재되었다고 의심할 만한 정황도 보이지 않는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 위 증거들에 의하여 범죄사실이 충분히 인정된다]

1. 범죄사실에 대한 해당법조

○ 판시 제1항 기재 아동에 대한 성적 학대행위의 점 : 각 아동복지법 제71조 제1 인 ♡ 항 제1의2호, 제17조 제2호

○ 판시 제2의 가항 기재 위력 유사성행위의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특 례법 제7조 제5항, 제2항 제1호 [변호인은 위 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 규정에 따른 구성요건과 형법 제305조, 제297조의2에 규정된 구성요건이 동일함을 전제로, 법정형이 낮아 피 고인에게 유리한 위 형법규정이 적용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 규정은 '위계 또는 위력'을 그 구성요건 표 지로 삼고 있는 반면, 위 형법 규정은 그렇지 아니하므로, 위 각 구성요건이 동 일하다고 볼 수 없는 이상, 변호인의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 것이 못된다]

○ 판시 제2의 나, 다항 기재 위력 추행의 점 및 판시 제3항 기재 피해자 F에 대한 위계 추행의 점 : 각 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항, 형 법 제298조1)

○ 판시 제3항 기재 피해자 E에 대한 미성년자의제유사강간의 점 : 형법 제305조, 제297조의2

○ 판시 제4항 기재 13세 미만 미성년자 강제추행의 점 : 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제3항, 형법 제298조

1. 형의 선택

각 아동복지법위반(아동에대한성화통등)죄, 판시 제2의 나, 다항, 제3항 기재 각 성폭력 범죄의처벌등에관한특례법의원(24미만여성년자위계등추정(좌, 성폭력범죄의처벌등 애관한특례법위안123세미만미성년자강제추행(좌반 대하여 각 징역형을 선택

1) 피고인의 판시 제3항 기재 F에 대한 추행 행위에 관하여 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반13세미만미성 년자위계등추행)죄가 성립함에 관하여는 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2396 판결 등 참조.

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 제2의 가항 기재 정부탁금액의 비혈증에 관한특례법인20%(의료비한단가 진료비등록번호가 정한 형에 경합범가중]

1. 이수명령

아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문[판시 각 성폭력범죄의처벌 등에관한특례법위반13세대판미성년자위계등추행)의, 미성년자의제강간죄 및 성폭력 법과의처벌등에관련특례법위안15시미만대항년가장가추행(의거 대하여]

1. 공개명령 및 고지명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제49조 제1항 본문, 제50조 제1항 본문[판시 각 상록핵심리의거실등에관련특허법의년10%까기만여성인가격이등록번호, 미성년자의제 강간죄 및 전액특별(의료급여행동이 환경법유원(12%)에이 정산하단이 주민 주민등에 대하여]

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호

1. 치료감호

치료감호법 제2조 제1항 제3호, 제12조 제1항 전문 [피고인이 범행 당시 심신장애로 인하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 없거나 미약한 상태였는지 여부에 관하여 아울러 판단컨대, 피고인이 수사기관의 조사에서 범행 내용과 경위에 관하여 비교적 구체적으로 진술한 점, 피고인에 대한 정신감정서에 의 하면 피고인이 범행 당시 사리분별력, 행위조절능력의 장애를 보이지 않는 상태였을 것으로 보이는 점 및 범행의 경위와 과정, 범행의 수단과 방법, 범행을 전후한 피고인의 행동 등에 비추어 보면, 피고인이 범행 당시 심신장애 상태에 있었다고 보기 어렵다] 신상정보 등록 판시 범죄사실 중 각 성폭력협회의처벌등에관련특례법의반(12세미안이성인가수가등 추행), 미성년자의제강간 및 성폭력범죄의처벌등에관한특허법위반115세미만미성년자감 제추행) 범행에 관하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항에 의하여 신상정보 등록대상자에 해당하게 되므로, 같은 법 제43조 제1항에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다. 양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위

징역 7년 ~ 45년

2. 양형기준의 적용

가. 기본범죄 : 판시 제2의 가항 기재 위력 유사성행위 관련 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법위한(23세미만미성년자위계등추행(좌 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제4유형(강제유사성교) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 6년 ~ 9년

나. 경합범죄1 : 판시 제2의 다항 기재 위력 추행 관련 성폭력범죄의처벌등에관한특례 법위반(13세미만미성년자위계등추행)최 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 특별보호장소에서의 범행(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년 ~ 9년

다. 경합범죄2 : 판시 성폭력협회의처벌등이관현한복제법위원(12시미만여성인가장해측정 역 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) [특별양형인자] 특별보호장소에서의 범행(가중요소) [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년 ~ 9년

라. 경합범죄3, 4 : 판시 제2의 나항, 제3항 기재 위력 또는 위계 추행 관련 각 성폭력 범죄의처벌등에관한특례법위안15시미민이형년자위해등주행(의 [유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제3유형(강제추행) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년 ~ 7년

마. 경합범죄5 : 판시 미성년자의제유사강간죄

[유형의 결정] 성범죄 > 일반적 기준 > 13세미만 대상 성범죄 > 제2유형(의제강간) [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 1년 8월 ~ 3년 4월(제2유형의 형량 범위 상한과 하한을 2/3로 감경)

바. 수정된 권고형의 범위

양형기준이 설정된 위 판시 각 죄와 양형기준이 설정되지 아니한 판시 각 아동복 지법위반(아동에대한성희롱등)죄 등 사이에 형법 제37조 전단 경합범이 성립하는 경우 이므로 다수범죄 처리기준을 직접 적용하지는 아니하되, 형의 하한은 판시 제2의 가항 기재 등록직접과의 처벌금서관련등록번위반185%0 미만여신가격에등록형 등록형 등의 양형기준 상 형량 범위의 하한에 따른다.

3. 선고형의 결정

피고인이 범행을 대체로 인정하고 잘못을 뉘우치는 모습을 보이고 있는 점, 피고인이 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그러나 다음과 같이 피고인에게 불리한 정상을 감안할 때, 피고인에 대한 상당 기간의 징역형 실형 선고가 불가피하다. ① 성인인 피고인이 성적인 행위의 의미를 잘 알지 못하는 13세 미만의 아동을 대상 으로 하여 반복적으로 성범죄를 저질렀다는 점에서 그 죄책이 매우 무겁고, 도덕적인 비난가능성 역시 매우 크다. ② 피고인은 자신의 성적 욕구를 충족시키기 위해 자신을 잘 따르는 아동을 골라 유사 성행위 내지 추행 시도를 수차례 반복할 정도로 집착적인 모습을 보이기도 했다. ③ 이 사건 범행으로 인하여 어린 나이의 피해자들이 받았을 정신적 충격이 적지 않아 보일 뿐만 아니라, 피해자들이 향후 정신적 · 육체적으로 성장해가면서 이 사건 범행의 의미를 깨닫게 되었을 때 받게 될 성적 수치심과 정신적 고통은 현재 시점에서는 짐작조차 하기 어려울 정도로 클 것임이 명백하다. ④ 피해자들의 피해가 회복되었다고 볼만한 정황이 없고, 이 법원의 판결 선고시까지도 피해자들과 그 부모의 처벌의사가 유지되고 있다(이 사건 범행의 피해자들이 어린 아동 이라는 점에서, 설령 피고인에 대한 피해자 부모의 처벌불원의사가 있다고 하더라도, 이를 피고인에게 유리한 정상으로 적극적으로 평가하기는 어렵다). 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형요소와 앞서 본 양형기준에 따른 권고 형량 범위 등을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 부착명령 청구에 관한 판단

1. 부착명령 청구 원인사실의 요지

피고인은 19세 미만의 사람에게 성폭력범죄를 범하였고, 성폭력범죄를 다시 범할 위 험성이 있다. 따라서 피고인에 대한 위치추적 전자장치의 부착이 필요하다.

2. 관련 법리

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 성폭력범죄의 재범 위험성이라 함은 재범할 가능성만으로는 부족하고 피고인이 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성이 있음을 의미한다. 성폭력 범죄의 재범 위험성 유무는 피고인의 직업과 환경, 당해 범행 이전의 행적, 그 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등 여러 사정을 종합적으로 평가하여 객관적으로 판단하여야 하고, 이러한 판단은 장래에 대한 가정적 판단이므로 판결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도7410, 2010전도44 판결 등 참조).

3. 판 단

청구 전 조사서에 의하면, 한국형 성범죄자 재범위험성 평가척도(K-SORAS)에 따른 피고인의 재범위험성이 '높음'으로 평가되었으며, 위와 같은 평가기준 등에 따른 피고인의 종합적인 재범위험성이 '중간'으로 평가되었음을 알 수 있다. 그러나 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 및 피고인의 나이, 환경, 이 사건 범행 이전의 행적, 범행 후의 정황 등을 위 법리에 비추어 종합적으로 고려하여 보면, 피고인에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 단정하기 어렵다.

가. 피고인은 이 사건 범행 이전에는 성폭력범죄는 물론 어떤 범죄도 저지른 적이 없는 초범이다.

나. 피고인의 한국 성범죄자 재범위험성 평가척도에 따른 위험성 점수는 14점으로 높음 구간(13점 내지 29점) 중 하위 10% 정도의 점수에 해당한다.

다. 피고인의 재범위험성은 상당 기간의 수형생활, 성폭력 치료프로그램의 이수 및 치료감호를 통하여 낮아질 여지가 클 것으로 예상된다.

4. 결 론

이 사건 부착명령청구는 이유 없으므로, 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제9조 제4항 제1호에 따라 이를 기각한다. 치료명령 청구에 관한 판단

1. 치료명령 청구 원인사실의 요지

피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력 범죄를 다시 범할 위험성이 있다.

2. 관련 법리

'성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률'에 의한 약물치료명령(이하 '치료명령' 이라 한다)은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여 및 심리치료 등 의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분이다. 이러한 치료명령은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호 등을 목적으로 한다는 점에서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률과 치료감호법이 각 규정한 전자장치 부착명령 및 치료감호처분과 취지를 같이 하지만, 원칙적으로 형 집행 종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점 에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 앞서 본 바와 같은 치료명령의 내용 및 특성과 최소침해성의 원칙 등을 요건으로 하는 보안처분의 성격 등에 비추어 장기간의 형 집행 및 그에 부수하여 전자장치 부착 등의 처분이 예정된 사람에 대해서는 위 형 집행 및 처분에도 불구하고 재범의 방지와 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 이를 부과함이 타당하다. 또한 치료명령의 요건으로 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'이란 재범할 가능성만으 로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미한다. 그런데 장기간의 형 집행이 예정된 사람의 경우에는 치료명령의 선고시점과 실제 치료명령의 집행시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있어 성충동 호르몬 감소나 노령화 등으로 성도착증이 자연스럽게 완화되거나 치유될 가능성을 배제하기 어렵고, 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 사정을 감안하여 보면, 비록 피청구자가 성도착증 환자로 진단받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 피청구자에게 성폭력 범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정할 것이 아니라, 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다. 또한 이 경우 법원이 피청구자의 '성폭력범죄를 다시 범할 위험성'을 판단할 때에는 피청구자의 직업과 환경, 동종 범행 으로 인한 처벌 전력, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등과 아울러 피청구인의 정신성적 장애의 종류와 정도 및 치료 가능성, 피청구인이 치료명령의 과정에서 받을 약물치료 또는 인지행동치료 등을 자발적이고도 적극적으로 따르고자 하는 의지, 처방 약물로 인하여 예상되는 부작용의 가능성과 정도, 예상되는 형 집행 기간과 그 종료 당시 피청구자의 연령 및 주위환경과 그 후 약물치료 등을 통하여 기대되는 재범방지 효과 등의 여러 사정을 종합적으로 평가하여 판결 시를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013도12301 판결 참조).

3. 판 단

기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등을 종합하여 보면, 피고인에 대한 형 집행 종료 후 전자장치 부착을 통한 보호관찰소의 감시 · 감독 하에서도 피고인이 성폭력 범죄를 다시 저지를 가능성이 있다는 추상적인 재범의 가능성에서 더 나아가, 치료명령 의 요건인 성폭력범죄를 다시 저지를 상당한 개연성 및 이를 전제로 하는 치료명령의 필요성 내지 적합성까지 인정된다고 단정하기 어렵다.

가. 이 법원은 이 사건 범행에 관하여 피고인에게 징역 8년의 징역형을 선고하고, 피고인 에 관한 정보를 10년간 공개 · 고지할 것과 더불어 치료감호를 명하였다. 이와 같은 형벌과 처분은 피고인의 재범 방지와 사회복귀 촉진, 성행의 교정에 상당한 효과가 있을 것으로 기대되고, 피고인이 징역형의 집행을 마친 뒤에도 피고인에게 약물치료가 필요할 만큼 재범의 위험성이 있다고 단정하기 어렵다.

나. 피고인은 이 사건 범행을 대체로 인정하면서 잘못을 뉘우치고 있고, 재범을 하지 않겠다는 적극적인 의사를 피력하고 있다.

다. 피고인에 대한 정신치료가 필요한 것으로 보이기는 하나, 피고인에 대한 정신감 정서에 의하면 피고인에게 성충동약물치료가 필요할 정도의 심각한 정신장애가 있는 것으로는 보이지 않는다.

4. 결 론

이 사건 치료명령 청구는 이유 없으므로, 성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률 제8조 제3항 제1호에 따라 이를 기각한다.

1. 피해자 E에 대한 판시 미성년자의제유사강간 부분에 관한 주위적 공소사실의 요지 피고인은 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 F에게 성기를 빨아달라고 하여 F가 피 고인의 성기를 손으로 만지고 입으로 빨자, 피해자 E에게 "우와, E보다 더 잘하는 것 같은데?"라고 말하였고, 이를 보고 있던 피해자 E에게도 재차 성기를 빨아달라고 하여 피고인으로부터 지속적으로 같은 요구를 받아 위압감을 느낀 피해자 E가 피고인의 성 기를 손으로 만지고 입으로 빨자 바닥에 사정을 함으로써 위력으로써 13세 미만인 피 해자 E를 추행하였다.

2. 쟁점에 관한 판단

가. 쟁점의 정리

이 부분 주위적 공소사실인 성폭력범죄의처럼등에관한특례법위반13세미만미성 년자위계등추행)죄는 판시와 같이 유죄로 인정된 예비적 공소사실인 미성년자의제유사 강간죄와 달리 '위력으로' 13세 미만의 사람을 추행할 것을 구성요건으로 삼고 있으므로, 피고인이 피해자 E를 추행함에 있어 위력을 수단으로 하였는지에 관하여 본다.

나. 관련 법리

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항에서 규정한 13세 미만의 사람에 대한 위력에 의한 추행죄는 '13세 미만의 아동이 외부로부터의 부적절한 성적 자극이나 물리력의 행사가 없는 상태에서 심리적 장애 없이 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익'을 보호법익으로 하는 죄이고(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도2576 판결 등 참조), 여기 에서 말하는 '위력'이란 피해자의 성적 자유의사를 제압하기에 충분한 세력으로서 유형적 이든 무형적이든 묻지 않으며, 폭행 · 협박뿐 아니라 행위자의 사회적 · 경제적 · 정치적 인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. 그리고 위력으로써 추행한 것인지 여부는 피해자에 대하여 이루어진 구체적인 행위의 경위 및 태양, 행사한 세력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터 의 관계, 피해자에게 주는 위압감 및 성적 자유의사에 대한 침해의 정도, 범행 당시의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2506 판결, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도4069 판결 등 참조).

다. 판 단

이 법원이 적법하게 채택 · 조사한 증거에 의하면, 주위적 공소사실 기재 추행이 있었을 당시 피고인이 28세의 성인, 피해자 E가 8세의 아동이었던 사실, 위 추행이 있기 이전부터 피고인이 여러 차례 피해자 E을 추행하였거나 피해자에게 추행을 시도한 사 실이 인정된다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 볼 때, 검사가 제출 한 증거만으로는 피고인이 주위적 공소사실 기재와 같이 피해자 E를 추행하였을 당시 위력을 이용하였음을 인정하기에 부족하다.

(1) 이 부분 추행이 있었던 때를 제외하면, 피고인이 피해자를 추행하였거나 피해자 에게 추행을 시도하였을 때마다 피고인과 피해자는 둘만 있는 상태였고, 이러한 상황 으로 인하여 피해자는 피고인의 요구를 거절하기 어려웠다. 반면, 이 부분 추행이 있었을 당시에는 피해자의 친구인 F가 피해자와 함께 있었다.

(2) 이 부분 추행이 있기 전 피고인이 피해자를 상대로 여러 차례 추행을 시도하 였기는 하나, 피해자의 진술에 의하더라도 이로 인하여 피해자가 이 부분 추행 당시 압박감을 느꼈다고 보이지 않는다. 오히려 피해자는 'F가 잘한다는 피고인의 말에 질투 심을 느껴 피고인의 요구를 따랐다'는 취지의 진술을 하였다.

(3) 평소 피고인이 피해자에게 휴대전화로 게임을 하게 해주고 과자를 사주는 등 으로 피해자의 호감을 사는 경우가 많았고, 이 부분 추행 당시에도 피해자를 위압할만한 행동이나 말을 하였던 것으로 보이지 않는다.

3. 결 론

그렇다면 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제 325조 후단에 따라 피고인에게 무죄를 선고하여야 하나, 예비적 공소사실인 판시 미성 년자의제유사강간죄를 유죄로 인정한 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다.