헌법재판소 2023. 6. 29. 선고 2019헌마1410 결정 [2020년도 제9회 변호사시험 실시계획 공고 위헌확인]

1. 사건개요

가. 청구인은 2014. 2. ○○대학교 법학전문대학원에 입학하여 2017. 2. 졸업함으로써 법학전문석사 학위를 취득하였다.

나. 피청구인은 2019. 9. 20. ‘제2020년도 제9회 변호사시험 실시계획 공고’(이하 ‘이 사건 공고’라 한다)를 하였다.

다. 청구인은 2019. 10. 22. 위 제9회 변호사시험에 응시하기 위해 원서를 접수하였고, 2019. 12. 19. 이 사건 공고에 구체적인 변호사시험 합격자 결정기준이 포함되어 있지 않아 직업의 자유 등이 침해되었다고 주장하며 이 사건 공고에 대하여 헌법소원 심판청구를 하였다.

2. 심판대상

청구인은 피청구인이 2019. 9. 20.에 한 ‘제2020년도 제9회 변호사시험 실시계획 공고’에 대하여 헌법소원심판을 청구하였다. 그러나 청구인은 피청구인이 2020년 제9회 변호사시험의 ‘구체적인 합격자 결정기준’을 사전에 정하여 공고하지 아니하여 청구인의 기본권이 침해되었다고 주장하므로, 피청구인의 부작위를 다투는 것으로 본다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ‘피청구인이 2020년 제9회 변호사시험의 구체적인 합격자 결정기준을 위 시험의 실시계획 공고 이전에 정하여 공고하지 아니한 부작위’가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 주요 관련조항은 다음과 같고, 나머지 관련조항은 [별지]와 같다. [관련조항] 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제4조(시험의 실시 및 공고) ① 법무부장관은 매년 1회 이상 시험을 실시하되, 그 실시계획을 미리 공고하여야 한다. ② 제1항에 따른 공고에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 변호사시험법 시행령(2011. 9. 29. 대통령령 제23159호로 개정된 것) 제2조(시험의 공고) ① 법무부장관은 "변호사시험법"(이하 "법"이라 한다) 제4조에 따라 변호사시험(이하 "시험"이라 한다)을 실시하려는 경우에는 그 시험일시, 시험장소, 시험방법, 시험과목, 응시자격, 출원절차, 합격자 발표의 일시 및 방법 등을 시험 실시 3개월 전까지 관보와 인터넷 홈페이지 또는 일간지 등에 공고하여야 한다.

3. 청구인의 주장

가. 변호사시험 등 각종 자격부여 시험에 있어서 가장 중요하고도 핵심적인 내용은 합격자와 불합격자를 구분하는 합격자 결정기준이므로, 피청구인으로서는 시험응시자들에게 합격자 결정에 관한 예측가능하고 명확한 기준을 제시하였어야 한다. 실제로 변호사시험을 제외한 다른 자격부여 시험에서는 대부분 구체적인 합격자 결정기준이 공고되고 있다. 그러나 이 사건 공고에는 이에 대한 아무런 기준도 제시하지 않고 있어 응시자들은 자신이 합격할 수 있을지 여부를 알 수 없고, 시험의 응시 여부, 시험준비의 정도, 시험 이후 진로계획 등의 결정에 있어 상당한 곤란을 겪고 있으므로 이 사건 공고는 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

나. 피청구인이 정한 합격자 결정기준이 법령에서 정한 재량의 범위를 일탈한 것인 경우 이에 대해서 청구인 등 응시생들이 재판을 통한 권리구제를 받을 수 있어야 하는데, 이 사건 공고에서 그 기준을 정하지 않음에 따라 이에 대해 다툴 수 없게 되었으므로 재판청구권 역시 침해한다.

4. 판단

가. 행정부작위에 대한 헌법소원심판청구

헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의하면 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원의 경우에는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 한하여 허용된다. 여기서 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있다 함은 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄한다(헌재 2021. 9. 30. 2016헌마1034).

나. 판단

(1) 헌법상 피청구인이 변호사시험의 구체적 합격자 결정기준을 실시계획 공고 이전에 정하여 공고하여야 할 작위의무는 규정되어 있지 않다. 헌법 제15조는 "모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다."라고 규정하여 국민의 직업선택의 자유를 보장하고 있으나, 이로부터 국가가 특정한 변호사 자격제도를 형성해야 할 구체적인 의무가 도출되는 것은 아니며, 어떠한 직업 분야에 관한 자격제도를 만들면서 그 자격요건, 선발 또는 양성 방법 등을 어떻게 설정할 것인가에 관하여는 입법자에게 폭넓은 입법재량권이 인정된다(헌재 2021. 6. 24. 2019헌마540 참조). 따라서 헌법 해석으로부터 곧바로 피청구인의 작위의무가 도출된다고도 할 수 없다.

(2) 입법자는 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 수 있고(헌재 2019. 8. 29. 2016헌가16 참조), 변호사시험법 제4조는 법무부장관이 매년 변호사시험의 실시계획을 미리 공고하도록 하면서, 공고에 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다. 변호사시험법 시행령 제2조 제1항은 법무부장관이 시험일시, 시험장소, 시험방법, 시험과목, 응시자격, 출원절차, 합격자 발표의 일시 및 방법 등을 공고하도록 규정하고 있고, 이는 시험의 실시에 필요한 사항을 공고하도록 한 것이므로, ‘구체적 합격자 결정기준’이 공고사항에 당연히 포함된다고 보기 어렵다. 한편, 변호사시험법 제10조 제2항은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 합격 여부를 결정하되, 각 과목 중 어느 하나라도 합격최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 처리하도록 규정하고 있고, 같은 조 제4항은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법, 그 밖에 시험의 합격결정방법은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 이에 변호사시험법 시행령 제8조 제2항, 제3항은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수를 정하면서, 같은 조 제4항에서 "논술형 필기시험과 전문적 법률분야에 관한 점수 조정방법 및 점수 조정에 따른 합격최저점수의 결정방법 등 성적의 세부산출방법이나 그 밖에 합격 결정에 필요한 사항은 법무부령으로 정한다."라고 정하고 있다. 이에 따라 변호사시험법 시행규칙은 제5조에서 논술형 필기시험 성적의 세부 산출방법을, 제6조에서 전문적 법률분야에 관한 과목 성적의 세부 산출방법을, 제7조에서 점수 조정에 따른 합격최저점수의 결정방법을 각각 정하고 있다. 이와 같이 변호사시험에 관한 법령이 합격자의 결정방법에 관한 사항을 구체적으로 정하고 있음에도, 이를 넘는 구체적 합격자 결정기준까지 법무부장관이 사전에 정하여 공고할 의무가 있다고 보기도 어렵다. 변호사시험법 제14조 제1항, 제15조 제3호는 변호사시험을 실시하기 위하여 법무부에 변호사시험 관리위원회를 설치하도록 하여 변호사시험 합격자 결정에 관한 사항을 심의하도록 규정하고 있고, 변호사시험법 제10조는 법무부장관이 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하되, 위 관리위원회의 심의 의견 등을 듣도록 하고 있다. 즉, 변호사시험을 실시하고 관장하는 법무부장관은 위 관리위원회의 심의를 토대로 변호사시험법의 목적과 취지를 고려하여 적정한 재량의 범위 내에서 변호사시험의 합격자를 결정하여야 할 것이고, 그 과정에서 합격자의 결정기준과 방법에 관하여 상당한 재량을 가지며, 사전에 구체적 합격자 결정기준을 정하여 공고하는 것이 적절하고 필요한지 여부에 관한 판단에 대해서도 법무부장관의 재량이 인정된다. 결국 피청구인이 변호사시험의 구체적 합격자 결정기준을 시험의 실시계획 공고 이전에 정하여 공고하여야 할 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있다고 보기도 어렵다.

(3) 헌법이나 헌법의 해석, 변호사시험에 관한 법령상 피청구인이 변호사시험의 구체적 합격자 결정기준을 시험의 실시계획 공고 이전에 정하여 공고하여야 할 작위의무가 존재하지 아니한 이상, 이러한 작위의무가 존재함을 전제로 한 이 사건 심판청구는 부적법하다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,유남석,이은애,이종석,이영진,문형배,이미선,김형두,정정미

[별지] 나머지 관련조항 변호사시험법(2017. 12. 12. 법률 제15154로 개정된 것) 제10조(시험의 합격 결정) ① 법무부장관은 법학전문대학원의 도입 취지를 고려하여 시험의 합격자를 결정하여야 한다. 이 경우 제14조에 따른 변호사시험 관리위원회의 심의 의견과 대법원, "변호사법" 제78조에 따른 대한변호사협회 및 법학전문대학원 등을 구성원으로 하여 "민법" 제32조와 "공익법인의 설립·운영에 관한 법률" 제4조에 따라 설립된 법인의 의견을 들어야 한다. ② 시험의 합격은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험의 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 결정한다. 다만, 각 과목 중 어느 하나라도 합격최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 한다. ③ 법조윤리시험은 합격 여부만을 결정하고, 그 성적은 제2항의 총득점에 산입하지 아니한다. ④ 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법, 그 밖에 시험의 합격 결정방법은 대통령령으로 정한다. 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제14조(변호사시험 관리위원회의 설치 및 구성) ① 시험을 실시하기 위하여 법무부에 변호사시험 관리위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다. 제15조(위원회의 소관 사무) 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.

3. 시험합격자의 결정에 관한 사항

변호사시험법 시행령(2009. 8. 28. 대통령령 제21706호로 제정된 것) 제8조(시험의 합격 결정) ① 시험의 합격은 필기시험의 시험기간과 동시에 또는 그 이전에 실시된 법조윤리시험에 합격한 사람만을 대상으로 결정한다. ② 법 제10조 제4항에 따른 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율은 별표 3과 같다. ③ 법 제10조 제4항에 따른 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수는 별표 4와 같다. ④ 논술형 필기시험과 전문적 법률분야에 관한 점수 조정방법 및 점수 조정에 따른 합격최저점수의 결정방법 등 성적의 세부산출방법이나 그 밖에 합격 결정에 필요한 사항은 법무부령으로 정한다. 변호사시험법 시행규칙(2011. 12. 28. 법무부령 제759호로 개정된 것) 제5조(논술형 필기시험 성적의 세부 산출방법) ① 공법, 민사법, 형사법 과목 논술형 필기시험의 경우에는 각 시험위원이 채점한 점수에 대하여 해당 시험위원이 채점한 전(全) 답안지(이하 "시험위원별 답안지"라 한다) 점수의 표준편차와 평균점을 산출하여 제1호의 산식에 따라 조정한 후 각 과목의 문항별 배점에 따라 환산한 점수를 각 응시자의 득점으로 한다. 이 경우 시험위원별 답안지 점수의 표준편차는 제2호의 산식에 따라 산출한다.

1. {(시험위원이 채점한 점수 - 시험위원별 답안지 점수의 평균점)/시험위원별 답안지 점수의 표준편차 × 10} ＋ 50

2. {(시험위원별 답안지 점수 － 시험위원별 답안지 점수의 평균점)²의 총합계/(시험위원별 답안지 수 － 1)}의 거듭제곱근 ② 제1항에 따라 환산하기 전의 점수가 0점이거나 환산한 후의 점수가 0점 미만인 경우에는 환산한 점수를 0점으로 하고, 환산한 점수가 만점을 초과하는 경우에는 만점으로 한다. 제6조(전문적 법률분야에 관한 과목 성적의 세부 산출방법) ① 전문적 법률분야에 관한 과목의 경우에는 각 시험위원이 채점한 점수에 대하여 시험위원별 답안지 점수의 표준편차와 평균점을 산출하여 제1호의 산식에 따라 조정한 후 전문적 법률분야에 관한 과목의 배점에 따라 환산한 점수를 각 응시자의 득점으로 한다. 이 경우 시험위원별 답안지 점수의 표준편차는 제2호의 산식에 따라 산출한다.

1. {(시험위원이 채점한 점수 - 시험위원별 답안지 점수의 평균점)/시험위원별 답안지 점수의 표준편차 × 10} ＋ 50

2. {(시험위원별 답안지 점수 － 시험위원별 답안지 점수의 평균점)²의 총합계/(시험위원별 답안지 수 － 1)}의 거듭제곱근 ② 제1항에 따라 환산하기 전의 점수가 0점이거나 환산한 후의 점수가 0점 미만인 경우에는 환산한 후의 점수를 0점으로 하고, 환산한 후의 점수가 만점을 초과하는 경우에는 만점으로 한다. 변호사법 시행규칙(2010. 2. 23. 법무부령 제695호로 개정된 것) 제7조(점수 조정에 따른 합격최저점수의 결정방법) ① "변호사시험법 시행령"(이하 "영"이라 한다) 별표 4 제2호에 따른 필기시험의 합격최저점수 중 공법, 민사법, 형사법 과목 필기시험의 합격최저점수를 각 과목 만점의 40퍼센트로 한다는 것은 각 과목 선택형 필기시험의 과목 점수에 시험위원이 채점한 점수로 산출한 논술형 필기시험의 과목 점수를 더한 점수와 선택형 필기시험의 과목 점수에 제5조의 방법에 따라 산출한 논술형 필기시험의 과목 점수를 더한 점수 중 어느 하나가 각 과목 만점의 40퍼센트 이상에 해당하는 것을 말한다. ② 영 별표 4 제2호에 따른 필기시험의 합격최저점수 중 전문적 법률분야에 관한 과목 필기시험의 합격최저점수를 만점의 40퍼센트로 한다는 것은 시험위원이 채점한 점수로 산출한 필기시험의 과목 점수와 제6조의 방법에 따라 산출한 필기시험의 과목 점수 중 어느 하나가 만점의 40퍼센트 이상에 해당하는 것을 말한다.

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