헌법재판소 2022. 10. 27. 선고 2019헌마1271 결정 [정당법 제22조 제1항 제1호 등 위헌확인]

1. 사건개요

청구인들은 법원공무원, 국립대학교 행정직원 내지 지방공무원인바, 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 본문, 정치자금법 제8조 제1항 단서, 공직선거법 제60조 제1항 제4호 등이 공무인인 청구인들의 정치적 기본권 등을 침해한다고 주장하며, 2019. 11. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 정당법 제22조 제1항 단서 제1호 본문, 정치자금법 제8조 제1항 단서, 공직선거법 제60조 제1항 제4호, 국가공무원법 제65조 제1항, 제4항, 국가공무원 복무규정 제27조 제2항, 지방공무원법 제57조 제1항, 제4항, 지방공무원 복무규정 제9조 제2항이 공무인인 청구인들의 정치적 기본권 등을 침해한다고 주장한다. 그런데 청구인들은 일반직공무원이므로 이 사건 심판대상은 이에 관한 부분으로 한정한다. 국가공무원법 제65조 제4항, 지방공무원법 제57조 제4항은 공무원의 정치적 행위 금지에 관한 한계의 구체적 내용을 대통령령 등으로 정하도록 위임하고 있고, 이들 조항의 위임에 따라 국가공무원복무규정 제27조 제2항, 지방공무원복무규정 제9조 제2항에서는 공무원의 정치적 행위 금지에 관한 한계를 정하고 있다. 그런데 위 위임조항들은 청구인들의 기본권을 직접적으로 제한하고 있다고 보기 어렵고, 그 위임에 따른 공무원복무규정들에 대해서는 청구인들이 기본권 침해와 관련하여 구체적인 주장을 하고 있지 않다. 따라서 국가공무원법 제65조 제4항, 지방공무원법 제57조 제4항, 국가공무원복무규정 제27조 제2항, 지방공무원복무규정 제9조 제2항은 심판대상에서 제외하기로 한다. 또한 청구인들은 국가공무원법 제65조 제1항 및 지방공무원법 제57조 제1항에 대하여 공무원의 정당가입과 정당활동의 자유를 금지한 것이 자신들의 기본권을 침해한다는 취지로만 주장하므로 위 조항들 중 정치단체에 대한 부분 역시 심판대상에서 제외하기로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 ① 구 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정되고, 2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항 단서 제1호 본문 중 ‘국가공무원법 제2조 제2항 제1호 및 지방공무원법 제2조 제2항 제1호의 일반직공무원’에 관한 부분(이하 ‘당원 등 자격조항’이라 한다), ② 국가공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정된 것) 제65조 제1항 중 ‘제2조 제2항 제1호의 일반직공무원은 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분(이하 ‘국가공무원 정당가입금지 등 조항’이라 한다), 지방공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정된 것) 제57조 제1항 중 ‘제2조 제2항 제1호의 일반직공무원은 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.’ 부분(이하 ‘지방공무원 정당가입금지 등 조항’이라 하고 국가공무원 정당가입금지 등 조항과 합하여 ‘정당가입금지 등 조항’이라 한다), ③ 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제8조 제1항 단서 중 ‘위 구 정당법 제22조의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 자’ 가운데 ‘위 국가공무원법 제2조 제2항 제1호 및 위 지방공무원법 제2조 제2항 제1호의 일반직공무원’에 관한 부분(이하 ‘후원회회원자격조항’이라 한다), ④ 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조 제1항 제4호 본문 중 ‘위 국가공무원법 제2조 제2항 제1호 및 위 지방공무원법 제2조 제2항 제1호의 일반직공무원’에 관한 부분(이하 ‘선거운동금지조항’이라 한다. 위 조항들을 모두 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지2]와 같다.

구 정당법(2013. 12. 30. 법률 제12150호로 개정되고, 2022. 1. 21. 법률 제18792호로 개정되기 전의 것) 제22조(발기인 및 당원의 자격) ① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다. 1."국가공무원법"제2조(공무원의 구분) 또는"지방공무원법"제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회 부의장의 수석비서관ㆍ비서관ㆍ비서ㆍ행정보조요원, 국회 상임위원회ㆍ예산결산특별위원회ㆍ윤리특별위원회 위원장의 행정보조요원, 국회의원의 보좌관ㆍ비서관ㆍ비서, 국회 교섭단체대표의원의 행정비서관, 국회 교섭단체의 정책연구위원ㆍ행정보조요원과"고등교육법"제14조(교직원의 구분)제1항ㆍ제2항에 따른 교원은 제외한다. 국가공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정된 것) 제65조(정치 운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. 지방공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정된 것) 제57조(정치운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 가입할 수 없다. 정치자금법(2005. 8. 4. 법률 제7682호로 전부개정된 것) 제8조(후원회의 회원) ① 누구든지 자유의사로 하나 또는 둘 이상의 후원회의 회원이 될 수 있다. 다만, 제31조(기부의 제한) 제1항의 규정에 의하여 기부를 할 수 없는 자와"정당법"제22조(발기인 및 당원의 자격)의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 자는 그러하지 아니하다. 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제1호에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자인 경우와 제4호부터 제8호까지의 규정에 해당하는 사람이 예비후보자ㆍ후보자의 배우자이거나 후보자의 직계존비속인 경우에는 그러하지 아니하다. 4."국가공무원법"제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과"지방공무원법"제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만,"정당법"제22조(발기인 및 당원의 자격) 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원 외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

3. 청구인들의 주장

정당의 자유로운 설립과 활동은 민주주의 실현의 전제조건으로서 정당에의 가입과 정당활동의 자유는 정치적 기본권의 핵심인바, 공무원의 정치적 중립성을 위한 공무원의 기본권 제한은 공직수행의 영역에 한정해서 공무수행과의 관련성 등을 반영하여 그 정도와 범위가 결정되어야 한다. 그럼에도 위 조항들은 일반적ㆍ전면적ㆍ사전적으로 공무원의 정당가입, 후원회 가입 및 선거운동, 정치적 표현을 금지하여 공무원인 청구인들의 정치적 표현의 자유, 정당가입과 정당활동의 자유, 선거운동의 자유 등을 침해한다. 또한 당원 등 자격조항 등은 지방자치단체의 장 등에게는 정당가입 등의 자유를 전면적으로 보장하면서 그 지시에 따라 지방행정에 관여하는 공무원들의 정치적 기본권을 제한하고 있다는 점에서 그 차별은 자의적인 것이므로 청구인들의 평등권을 침해한다.

4. 당원 등 자격조항 및 정당가입금지 등 조항에 대한 판단

가. 헌법재판소는 초ㆍ중등학교 교육공무원의 정당가입 등을 금지하는 구 정당법 조항 등이 문제된 사안에서 여러 차례 합헌결정을 한 바 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2014. 3. 27. 2011헌바42; 헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551). 또한 헌법재판소는 지방공무원의 정당가입 등을 금지하고 처벌하는 구 정당법 조항 등에 대하여 합헌 결정을 한 바 있고(헌재 2014. 3. 27. 2011헌바43), 사회복무요원이 정당가입을 할 수 없도록 규정한 병역법 조항에 대하여도 합헌 결정을 하였다(헌재 2021. 11. 25. 2019헌마534). 위 선례들의 공통된 결정이유의 요지는 다음과 같다. "공무원의 정당가입 등을 금지하는 것은 공무원이 국민 전체에 대한 봉사자로서 그 임무를 충실히 수행할 수 있도록 정치적 중립성을 보장하고, 정치와 행정의 분리를 통하여 공무집행에서의 혼란의 초래를 예방하며 국민의 신뢰를 확보하기 위한 것이므로, 목적의 정당성이 인정된다. 또한 정당은 국가작용에 영향을 미치는 각종 헌법적 권한을 보유ㆍ행사하고 있는 점을 고려하면 공무원의 정당가입 등을 금지하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 확보하기 위하여 반드시 필요하고 유효적절한 수단이다. 공무원의 정치적 행위가 직무 내의 것인지 직무 외의 것인지 구분하기 어려운 경우가 많고, 공무원의 행위는 근무시간 내외를 불문하고 국민에게 중대한 영향을 미치므로, 직무 내의 정당활동에 대한 규제만으로는 입법목적을 달성하기 어렵다. 또한 정당에 대한 지지를 선거와 무관하게 개인적인 자리에서 밝히거나 선거에서 투표를 하는 등 일정한 범위 내의 정당관련 활동은 공무원에게도 허용되므로 공무원의 정당가입을 금지하는 것은 침해의 최소성에 반하지 않는다. 만약 공무원의 정당가입 행위가 일반적으로 허용된다면, 국가 정책의 수립과 집행에 대한 국민적 신뢰 확보가 어렵고, 공무원이 그 소속 당파적 이익을 대변하여 이를 관철할 수도 있으며, 편향적 공무 집행을 통해 간접적으로 특정 정당이나 후보자에 대한 지지ㆍ반대를 표현하게 됨으로써 정치적 중립성을 훼손할 수도 있다. 나아가 국가 정책의 집행을 위해 화합하고 협력하여야 할 공무원 사이에 정치적 이념에 따른 상호 대립과 분열을 조장할 수도 있다. 이러한 점을 고려할 때, 공무원의 정당가입 등을 금지하여 달성하려는 공익은 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 또한 인정된다. 정당의 발기인이 되거나 정당의 결성에 관여하는 행위는 정당에 가입하는 행위보다 적극적인 정치활동에 속한다. 따라서 정당가입 행위에 대한 판단은 그보다 적극적인 정치활동에 속하는 정당의 발기인이 되거나 정당의 결성에 관여하는 행위에도 그대로 적용된다. 따라서 공무원의 정당가입 등을 금지하는 이 사건 심판대상 규정은 정당가입의 자유 등을 침해한다고 볼 수 없다."

나. 앞서 본 선례들의 논거는 국가공무원 중 일반직공무원 및 지방공무원 중 일반직공무원에게도 그대로 적용될 수 있다. 또한 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 위 결정이유를 그대로 유지함이 타당하다. 따라서 당원 등 자격조항, 정당가입금지 등 조항이 과잉금지원칙에 위배되어 정당가입의 자유 등을 침해한다고 보기 어렵다.

다. 한편, 청구인들은 이 사건에서 지방자치단체의 장과 같은 선출직공무원에게는 정당가입 등이 허용되나 그 지시에 따라 지방행정에 관여하는 공무원들에게는 허용되지 않는 것이 평등권을 침해한다는 취지로 주장한다. 그런데 지방자치단체의 장은 일정한 지역을 기반으로 당선된 지방자치단체의 최고집행기관으로 자신의 정치적 주장을 펼쳐 주민의 표를 획득함으로써 지방자치행정에 참여하게 되는 대의제민주주의의 핵심 주역이고, 다른 선출직 공무원들의 경우도 국민 또는 주민의 투표로 공직을 담당하게 되는 자들로 자신의 정치적 활동과 업적, 추구하는 정책의 타당성으로 국민 또는 주민을 설득하여 선출되는 자들이다. 이들에게는 선출직 공무원으로서 자신의 정책이나 정치적 견해를 보다 효과적으로 전달할 수 있도록 정당에 가입하는 등 일련의 정치적 활동이 인정되는 것이어서 정치적 중립성이 요구되는 그 밖의 공무원의 경우에 정당가입 등이 제한된다고 하여 불합리한 차별이라고 볼 수 없다(헌재 2014. 8. 28. 2011헌바50 참조). 따라서 당원 등 자격조항, 정당가입금지 등 조항이 청구인들의 평등권을 침해한다고 보기도 어렵다.

5. 후원회회원자격조항에 대한 판단

가. 후원회 제도

(1) 정치자금의 의의 및 규제

정치자금은 정치인ㆍ정당 기타 정치단체가 정치활동을 하는 데 제공되는 금전이나 유가증권 기타 물건 등 재원을 말하고, 정치자금에 해당하는지 여부는 금전을 기부ㆍ수수한 당사자 사이의 관계, 기부 경위, 금전의 사용처 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있다. 그런데 정치활동은 권력을 획득ㆍ유지ㆍ행사하는 활동으로서, 현대에는 정치활동이 고도로 조직화되어 이에 필요한 비용도 증가함에 따라 정당 또는 정치인에게는 정치자금 조달이 중요한 정치활동의 하나가 될 수밖에 없다. 이러한 상황에서 정치자금 조달을 정당 또는 정치인에게 맡겨 두고 아무런 규제를 하지 않는다면 정치권력과 금력의 결탁이 만연해지고 필연적으로 기부자의 정치적 영향력이 부당하게 증대될 수 있다(헌재 2004. 6. 24. 2004헌바16; 헌재 2017. 8. 31. 2016헌바45 참조). 이에 따라 정치자금법은 정치자금의 적정한 제공을 보장하고 그 수입과 지출내역을 공개하여 투명성을 확보하며 정치자금과 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 건전한 발전에 기여하기 위하여(제1조) 정치자금에 대한 여러 규제를 하고 있다. 정치자금의 기부ㆍ수수는 정치자금법에 의하여야 하고(제2조 제1항), 정치자금은 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운영되어야 하며, 그 회계는 공개되어야 한다(제2조 제2항). 정치자금은 정치활동을 위하여 소요되는 경비로만 지출하여야 하며, 가계의 지원이나 보조와 같은 사적 경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하여서는 안 된다(제2조 제3항). 정치자금법에 의하여 1회 120만 원을 초과하여 정치자금을 기부하거나 선거비용으로 20만 원, 선거 비용 외의 정치자금으로 50만 원을 초과하여 정치자금을 지출하는 자는 실명이 확인되는 방법으로 기부 또는 지출하여야 한다(제2조 제4항). 또한 누구든지 타인의 명의나 가명으로 정치자금을 기부할 수 없다(제2조 제5항).

(2) 후원회 및 후원금

(가) 규제의 필요성

정치자금법은 정치자금의 종류를 열거하면서 그 제공 절차ㆍ방법을 엄격히 정하고 있는바, 특정 정치인에게 정치자금을 기부하려고 하는 경우, 원칙적으로 후원회에 후원금을 내는 방법만 가능하며, 후원회를 매개로 하지 않고 정치인에게 직접 정치자금을 제공할 수는 없다. 역사적ㆍ경험적으로 정치자금과 관련한 부정은 주로 특정 정치인 등에게 정치자금을 기부하는 과정에서 발생하였으므로, 정치자금법은 그러한 부정을 방지하기 위하여 엄격한 법적 규제를 가하고 있다(헌재 2017. 8. 31. 2016헌바45 참조).

(나) 내용

정치자금법상 후원금은 원칙적으로 후원회를 통하여 제공되어야 한다. 후원회는 정치자금법의 규정에 의하여 정치자금의 기부를 목적으로 설립ㆍ운영되는 단체로서 관할 선거관리위원회에 등록된 단체를 말한다(제3조 제7호). 후원회지정권자는 중앙당(중앙당창당준비위원회), 국회의원(국회의원선거 당선인 포함), 대통령선거의 후보자 및 예비후보자, 정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자 등으로 제한되어 있고 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다(제6조). 누구든지 자유의사로 하나 또는 둘 이상의 후원회의 회원이 될 수 있다. 다만, 정치자금법상 정치자금 기부를 할 수 없는 자(외국인, 법인 또는 단체)와 정당의 당원이 될 수 없는 자는 회원이 될 수 없다(제8조 제1항). 따라서 정당가입이 금지되는 국가공무원 및 지방공무원은 후원회의 회원이 될 수 없다. 후원회는 관할 선거관리위원회에 등록을 한 후 후원인(회원과 회원이 아닌 자를 말한다)으로부터 후원금을 모금하여 이를 당해 후원회지정권자에게 기부한다. 이 경우 후원회가 모금한 후원금 외의 차입금 등 금품은 기부할 수 없다(제10조 제1항). 누구든지 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 받을 수 없으므로 후원회지정권자가 후원회를 통하지 아니하고 직접 정치자금을 받게 되면 ‘법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 기부받은 경우’에 해당하여 정치자금법상 정치자금부정수수죄(제45조 제1항)가 성립한다. 후원인이 하나의 후원회에 기부할 수 있는 후원금은 연간 1,000만 원 또는 500만 원으로 상한액이 정해져 있고, 후원회를 합하여 연간 2,000만 원을 초과할 수 없다(제11조 제1항, 제2항). 후원인은 1회 10만 원 이하, 연간 120만 원 이하의 후원금은 익명으로 기부할 수 있다(제11조 제3항). 후원회의 회원은 연간 1만 원 또는 그에 상당하는 가액 이상의 후원금을 기부하여야 한다(제11조 제5항). 후원인이 후원금을 기부하는 때에는 그 성명ㆍ생년월일ㆍ주소ㆍ직업 및 전화번호를 후원회에 알려야 하지만 익명으로 기부하는 경우에는 그러하지 아니하다(정치자금사무관리 규칙 제15조 제1항). 후원회는 우편ㆍ통신(전화, 인터넷전자결제시스템 등)에 의한 모금 등 정치자금법과 정당법 및 공직선거법에 위반되지 아니하는 방법으로 후원금을 모금할 수 있으나, 집회에 의한 방법으로는 후원금을 모금할 수 없다(제14조 제1항). 후원회는 후원금을 기부받은 날부터 30일 이내에 정치자금영수증을 후원인에게 교부하여야 한다(제17조 제1항).

나. 쟁점

특정한 정당이나 정치인에 대한 정치자금의 기부는 그 정당ㆍ정치인의 정치활동에 대한 지지인 동시에 정책적 영향력 행사의 의도 또는 가능성을 표현하는 것이라는 점에서 일종의 정치활동 내지 정치적 의사표현이라 할 것이다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바89; 헌재 2017. 8. 31. 2016헌바45 참조). 정당의 당원이 될 수 없는 공무원의 후원회 가입을 금지하는 후원회회원자격조항은 청구인들의 정치자금의 기부를 통한 정치활동의 자유 내지 정치적 의사표현의 자유를 제한하고 있는바, 이러한 제한이 과잉금지원칙을 위배하는지 여부가 문제된다.

다. 정치활동의 자유 내지 정치적 의사표현의 자유 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성

후원회회원자격조항은 정당의 당원이 될 수 없는 공무원으로 하여금 정치자금법상 후원회의 회원이 될 수 없도록 하고 있다. 이는 공무원의 정치적 중립성을 확보하여 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 근무기강을 확립하고, 나아가 정치와 행정의 분리를 통하여 공무집행에서의 국민의 신뢰를 확보하려는 것이므로 그 입법목적은 정당하다.

(2) 수단의 적합성

특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위하여 후원회에 가입하는 행위는 해당 정당 또는 정치인의 정치활동에 대한 지지ㆍ지원인 동시에 정책적 영향력 행사의 의도 또는 가능성을 내포하고 있는 행위로서 이러한 행위는 공무원의 정치적 중립성에 정면으로 반하는 행위이다. 따라서 공무원의 후원회 가입을 금지하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 보장함으로써 공무수행에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위한 적합한 수단이라 할 것이다.

(3) 침해의 최소성

후원회제도는 유권자 스스로 정당이나 정치인을 후원하도록 함으로써 정치에 대한 신뢰감을 높이고 나아가 비공식적인 정치자금을 양성화시키는 계기로 작동되도록 하는 데에 그 입법목적이 있다(헌재 2016. 9. 29. 2015헌바228 참조). 또한 후원회제도는 후원회활동을 통하여 그 후원회 또는 후원회원이 지향하는 정책적 의지가 보다 효율적으로 구현될 수 있도록 하자는 데에서 그 철학적 기초를 찾을 수 있다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마301등 참조). 그런데 공무원의 후원회 가입이 허용된다면 국민들은 공무원의 후원회 가입을 통하여 해당 공무원의 정치적 입장을 알 수 있게 되고 그 결과 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 신뢰는 유지되기 어렵게 된다. 또한 공무원의 정치적 중립성 보장을 위하여 정당가입을 금지한 취지를 잠탈하게 될 위험성도 높아지게 된다. 물론 정치자금법은 후원회제도가 악용될 소지를 차단하기 위해 "누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다."라고 규정하여 정치자금 조달에 있어서 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따를 것을 요구하고(제2조 제1항), 후원인이 후원회에 기부할 수 있는 금액에 제한을 두며(제11조), 후원금의 구체적 모금방법에 대해서도 상세한 규정을 두고(제14조 내지 제18조), 후원회에 관한 규정을 위반한 경우 그 위반 내용에 따라 정치자금부정수수죄(제45조 제1항, 제2항), 각종 제한규정위반죄(제46조) 등으로 형사처벌되거나 과태료에 처하도록 하고 있다(제51조). 그러나 공무원이 특정 후원회에 가입한 이상 후원금액의 다과나 후원금 납부 외의 활동을 하는지 여부, 후원회와 관련된 여러 규제에 위반되었는지 여부와 관계없이 해당 공무원의 정치적 의사가 표명된 것이라서 해당 공무원의 직무수행에 있어서 정치적 중립성에 대한 신뢰가 유지될 수 있다고 보기는 어렵다. 또한 일정한 직급 이하의 공무원에게는 후원회가입을 허용할 수 있는가와 관련하여, 공무원인 이상 직급을 불문하고 정치적 중립성을 유지하여야 할 의무가 있고, 국민의 신뢰가 직급에 따라 달라진다고 보기 어려우므로, 직급을 불문하고 전면적ㆍ일률적으로 공무원의 후원회 가입을 금지하는 것이 침해의 최소성에 반한다고 보기 어렵다.

(4) 법익균형성

후원회회원자격조항으로 인하여 공무원이 후원회에 가입하는 행위가 금지됨으로써 후원회제도를 통한 공무원인 청구인들의 정치활동의 자유 등이 제한된다고 하더라도 그 제한의 정도가 공무원의 후원회 가입을 금지함으로써 공무원의 정치적 중립성을 보장하고 공무원의 직무집행에 대한 국민의 신뢰 확보라는 공익에 비하여 결코 중하다고 볼 수 없다. 따라서 후원회회원자격조항으로 인해 달성하려는 공익과 제한되는 사익 사이에 법익의 균형성도 인정된다.

(5) 소결

따라서 후원회회원자격조항은 과잉금지원칙을 위배하여 정치활동의 자유 내지 정치적 의사표현의 자유를 침해하지 아니한다.

6. 선거운동금지조항에 대한 판단

가. 헌법재판소는 초ㆍ중등학교의 교육공무원 및 지방공무원의 선거운동을 금지하고 있는 구 ‘공직선거 및 선거부정방지법’ 조항, 구 공직선거법 조항 등에 대하여 여러 차례 합헌 결정을 한 바 있다(헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710; 헌재 2008. 4. 24. 2004헌바47; 헌재 2012. 7. 26. 2009헌바298; 헌재 2019. 11. 28. 2018헌마222). 또한 헌법재판소는 병역의무를 이행하는 병 및 지방자치단체의 장의 선거운동을 금지한 공직선거법 조항에 대하여도 합헌 결정을 내린 바 있다(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611; 헌재 2020. 3. 26. 2018헌바90). 위 선례들의 공통된 결정이유의 요지는 다음과 같다. ?공무원의 선거운동을 금지하는 것은 그들이 그 직을 그대로 유지한 채 선거운동을 하게 되면 자신들의 지위와 권한을 특정 개인을 위한 선거운동에 남용할 소지가 많아지고, 직무를 통하여 얻은 여러 가지 정보를 선거에 활용할 수 있을 뿐 아니라 자신의 선거운동에 유리한 방향으로 편파적으로 직무를 집행하거나 관련 법규를 적용할 가능성도 있는 등 그로 인한 부작용과 폐해가 선거결과에 지대한 영향을 미치게 될 것이기 때문인바, 선거의 형평성과 공정성을 보장하기 위하여 공무원들로 하여금 선거운동에 관여하지 못하도록 하는 것은 입법자의 불가피한 조치라고 할 것이다. 공무원의 선거운동을 제한하는 방법으로 선거운동을 일률적으로 금지할 것 이 아니라 ‘선거운동의 방법이나 태양’을 제한하는 것을 생각해 볼 수 있다. 그러나 선거에 영향을 미칠 수 있는 개별 행위들을 일일이 정하기가 쉽지 않고, 실제 법적용에 있어 선거관련기관의 유권해석이나 법원의 판단을 구해야 하는 등 번잡한 절차를 필요로 하게 되어 금지조항으로서의 실효성 또는 규범력이 약화될 우려가 있다. 한편, 공직선거법은 공무원이 지위를 이용한 선거운동을 하는 것을 금지하며, 공무원이 선거에 영향을 미치는 개별적 행위들을 금지하는 방식을 규정하고 있기는 하나, 그러한 제한적 입법만으로 선거의 형평성과 공정성을 충분히 확보할 것인지는 불분명하므로 이 사건 심판대상 규정이 침해의 최소성에 위배되었다고 볼 수 없다. 공무원의 선거운동을 금지하여 달성하고자 하는, 공무원의 정치적 중립성, 선거의 형평성 및 공정성 확보라는 공익은 이로 인해 제한되는 공무원의 선거운동의 자유에 비해 높은 가치를 지니므로 법익균형성도 충족한다. 따라서 공무원의 선거운동을 금지하는 이 사건 심판대상 규정이 선거운동의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.?

나. 앞서 본 선례들의 논거는 국가공무원 중 일반직공무원 및 지방공무원 중 일반직공무원에게도 그대로 적용될 수 있다. 또한 이 사건에서 위 선례들과 달리 판단할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어려우므로, 위 결정이유를 그대로 유지함이 타당하다. 따라서 선거운동금지조항은 과잉금지원칙을 위배하여 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.

7. 결론

그렇다면 청구인들의 심판청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 8.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 당원 등 자격조항 및 정당가입금지 등 조항에 대한 반대의견, 아래 9.와 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 후원회회원자격조항에 대한 반대의견, 아래 10.과 같은 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 선거운동금지조항에 대한 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

8. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 당원 등 자격조항 및 정당가입금지 등 조항에 대한 반대의견 우리는 2020. 4. 23. 2018헌마551 결정에서 초ㆍ중등학교의 교육공무원이 정당의 발기인 및 당원이 될 수 없도록 규정한 정당법 조항 및 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 행위를 금지하는 국가공무원법 조항이 아래와 같은 이유로 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 정당가입의 자유 등을 침해한다고 보았다. ?교원의 직무와 관련이 없거나 그 지위를 이용한 것으로 볼 수 없는 정당의 결성 관여행위 및 가입행위를 금지하는 것은 입법목적의 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로, 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 또한 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정당의 결성에 관여하는 행위만을 금지하더라도 공무원의 정치적 중립성을 보장할 수 있으므로, 이를 넘어서 교원이 정당의 결성에 관여하는 행위를 전면적으로 금지하는 것은 침해의 최소성에 위배된다. 교원이 직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여 정당에 가입하는 경우는 상정하기 어려우므로, 이를 금지하는 것 역시 침해의 최소성에 위배된다. 나아가 교원에 대하여 정당의 결성에 관여하거나 이에 가입하는 것을 전면적으로 금지함으로써 얻어지는 공무원의 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 그로 인하여 교원이 받게 되는 정당설립의 자유, 정당가입의 자유에 대한 제약과 민주적 의사형성과정의 개방성과 이를 통한 민주주의의 발전이라는 공익에 발생하는 피해는 매우 크므로, 법익의 균형성도 인정할 수 없다. 그러므로 교원의 정당가입 등을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 정당가입의 자유 등을 침해한다.? 마찬가지 이유로 당원 등 자격조항 및 정당가입금지 등 조항은 일반직공무원인 청구인들의 정당가입의 자유 등을 침해한다고 보며, 이와 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다.

9. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 후원회회원자격조항에 대한 반대의견 우리는 후원회회원자격조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 정치활동의 자유 내지 정치적 의사표현의 자유를 침해한다고 생각하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 목적의 정당성

후원회회원자격조항은 공무원의 정치적 중립성을 확보하여 공무원의 국민 전체에 대한 봉사자로서의 근무기강을 확립하고, 나아가 정치와 행정의 분리 를 통하여 공무집행에서의 국민의 신뢰를 확보하려는 것이므로 그 입법목적은 정당하다 할 것이다.

나. 수단의 적합성

후원회의 가입을 통하여 후원회원은 후원금 납부라는 활동을 하는 것에 불과하므로 후원회에 가입했다는 것만으로 공무원의 정치적 중립성이나 공무수행에 대한 국민의 신뢰에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 비록 후원인이 후원금을 기부할 때 그 성명이나 직업 등을 후원회에 알려야 하지만 후원회의 회원이 공무원인지 여부, 후원금의 액수 등이 공표되어야 하는 것도 아니므로 공무원이 후원회에 가입하였다고 하여 그 직무집행에 있어 국민의 신뢰가 상실된다고 보기 어렵다. 공무원은 공직자인 동시에 국민의 한 사람이기도 하므로, 국민 전체에 대한 봉사자의 지위와 기본권을 누리는 기본권 주체의 지위라는 이중적 지위를 가진다. 공무원의 정치적 중립성은 공무원의 직무집행의 중립성을 유지하기 위하여 필요한 것이므로, 국민 전체에 대한 봉사자의 지위에서 공직을 수행하는 영역에 한하여 요구되는 것이다. 기본권 주체인 국민으로서 정치적 자유권을 행사함에 있어서 정치적 중립성을 지키라는 것은 정치적 자유권을 부정하는 것이나 다름이 없다(헌재 2020. 4. 23. 2018헌마551 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 위헌의견 참조). 따라서 공무원의 후원회가입을 금지하는 것은 공무원의 정치적 중립성을 확보하고 공무원의 직무집행에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 하는 입법목적 달성에 기여한다고 볼 수 없으므로 수단의 적합성이 인정되지 않는다.

다. 침해의 최소성

공무원의 정치적 중립성을 보장하기 위해서 제한할 필요가 있는 공무원의 행위는 ‘직무와 관련된 행위’ 또는 ‘그 지위를 이용한 행위’에 한정되어야 한다. 그런데 후원회의 가입은 후원회에 가입하여 후원금을 납부하는 것에 불과하므로 공무원이 후원회에 가입한다고 하여 ‘직무와 관련하여 또는 그 지위를 이용하여’ 후원회에 가입하는 경우라고 보기 어렵다. 또한 정치자금법에 의하면 후원회 회원은 후원금을 납부하는 것 외에 후원회와 관련된 어떠한 정치활동의 자유가 바로 인정되는 것도 아니므로 후원회에 가입한 모든 사람이 곧바로 정치활동을 하게 되는 것도 아니다. 정치자금법은 후원회제도가 정치적 영향력을 부당하게 행사하는 통로로 악용될 소지를 차단하기 위해 "누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다."라고 규정하여 정치자금 조달에 있어서 법이 정하는 엄격한 절차와 방법에 따를 것을 요구하고 있고(제2조 제1항), 재산이 많은 국민의 의사가 그렇지 아니한 국민의 의사보다 정치에 더 많이 반영되어 정치적 불평등이 발생하는 것을 방지하기 위하여 후원인이 후원회에 기부할 수 있는 금액에 제한을 두고 있으며(제11조), 후원금의 구체적 모금방법에 대해서도 상세한 규정을 두고 있고(제14조 내지 제18조), 후원회에 관한 규정을 위반한 경우 그 위반 내용에 따라 정치자금부정수수죄(제45조 제1항, 제2항), 각종 제한규정위반죄(제46조) 등으로 형사처벌되거나 과태료에 처하도록 하고 있으므로(제51조), 이러한 규정들을 통하여 공무원의 정치적 중립성을 훼손하는 행위에 대하여는 그 감시와 통제가 충분히 담보될 수 있다. 그럼에도 후원회회원자격조항은 공무원의 후원회 가입을 금지하고 있으므로 침해의 최소성이 인정되지 아니한다.

라. 법익균형성

후원회회원자격조항이 공무원에 대하여 후원회 가입을 금지함으로써 달성할 수 있는 공무원의 정치적 중립성은 명백하거나 구체적이지 못하다. 반면, 그로 인하여 공무원이 받게 되는 정치활동의 자유 내지 정치적 표현의 자유에 대한 제약은 매우 크므로 후원회회원자격조항은 법익의 균형성도 갖추지 못하였다.

마. 소결

그렇다면 후원회회원자격조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 정치활동의 자유 내지 정치적 의사표현의 자유를 침해한다.

10. 재판관 이석태, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 선거운동금지조항에 대한 반대의견 우리는 2019. 11. 28. 2018헌마222 결정에서 교육공무원의 공직 선거운동을 금지하는 공직선거법 조항이 아래와 같은 이유로 과잉금지원칙을 위반하여 교육공무원의 선거운동의 자유를 침해한다는 의견을 밝힌 바 있다. "교육공무원에 대하여 선거운동을 일체 금지하는 것은 헌법이 보장하는 공무원의 정치적 중립성 등을 확보하기 위한 것이라는 점에서 그 목적 자체의 정당성은 인정된다. 그러나 정치적 중립을 확보하기 위하여 반드시 교육공무원의 선거운동을 포괄적, 전면적으로 제한할 필요가 있는지와 관련하여 공무원에게 제한적으로라도 선거운동을 허용할 경우 공직수행과 관련하여 중립성을 상실할 것이라는 주장은 실증적으로도 뒷받침되기 어려우므로 수단의 적합 성 요건을 충족하지 못한다. 교육공무원은 전면적이고 포괄적으로 선거운동의 자유를 제한받게 되어 그 본질적 내용이 형해화되고, 단순히 일반 시민의 지위에서 행하는 선거운동도 금지되며, 관계 법령에 정치적 중립성을 확보하기 위한 제도적 장치가 마련되어 있는 데다 그 신분을 이용하거나 공직수행과 관련된 영역에서 선거운동을 하는 것을 금지하는 것으로도 충분하므로 침해의 최소성에도 위배된다. 교육공무원에 대하여 일체의 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 선거운동의 자유의 본질적 기능을 침해할 가능성이 큰 바, 이 사건 심판대상 규정이 보호하려는 공익에 비하여 선거운동의 자유에 대한 제약은 매우 심대하므로 법익의 균형성 역시 인정하기 어렵다. 그러므로 교육공무원의 선거운동을 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위배되어 교육공무원의 선거운동의 자유를 침해한다." 마찬가지 이유로 선거운동금지조항은 일반직공무원인 청구인들의 선거운동의 자유를 침해한다고 보며, 달리 판단하여야 할 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선 [별지1] 청구인 명단

1. ～ 461. 김○○ 외

청구인들의 대리인 1. 법무법인 시민담당변호사 이영직, 김선영, 이새나, 전영식

2. 변호사 장종오, 임선아

[별지2] 관련조항 국가공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11530호로 개정된 것) 제2조(공무원의 구분) ① 국가공무원(이하 "공무원"이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다. ② "경력직공무원"이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 일반직공무원: 기술ㆍ연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하는 공무원 국가공무원법(2015. 5. 18. 법률 제13288호로 개정된 것) 제65조(정치 운동의 금지) ④ 제3항 외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 대통령령 등으로 정한다. 지방공무원법(2012. 12. 11. 법률 제11531호로 개정된 것) 제2조(공무원의 구분) ① 지방자치단체의 공무원(지방자치단체가 경비를 부담하는 지방공무원을 말하며, 이하 "공무원"이라 한다)은 경력직공무원과 특수경력직공무원으로 구분한다. ② "경력직공무원"이란 실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되며 평생 동안(근무기간을 정하여 임용하는 공무원의 경우에는 그 기간 동안을 말한다) 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원을 말하며, 그 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 일반직공무원: 기술ㆍ연구 또는 행정 일반에 대한 업무를 담당하는 공무원 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정된 것) 제57조(정치운동의 금지) ④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 공무원의 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 대통령령으로 정한다. 국가공무원 복무규정(2011. 7. 4. 대통령령 제23010호로 개정된 것) 제27조(정치적 행위) ① 법 제65조의 정치적 행위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다.

1. 정당의 조직, 조직의 확장, 그 밖에 그 목적 달성을 위한 것

2. 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 것

3. 법률에 따른 공직선거에서 특정 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것 ② 제1항에 규정된 정치적 행위의 한계는 제1항에 따른 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

1. 시위운동을 기획ㆍ조직ㆍ지휘하거나 이에 참가하거나 원조하는 행위

2. 정당이나 그 밖의 정치단체의 기관지인 신문과 간행물을 발행ㆍ편집ㆍ배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 행위

3. 특정 정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에서 특정 후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 여럿이 모 인 장소에서 발표하거나 문서ㆍ도서ㆍ신문 또는 그 밖의 간행물에 싣는 행위

4. 정당이나 그 밖의 정치단체의 표지로 사용되는 기(旗)ㆍ완장ㆍ복식 등을 제작ㆍ배부ㆍ착용하거나 착용을 권유 또는 방해하는 행위

5. 그 밖에 어떠한 명목으로든 금전이나 물질로 특정 정당 또는 정치단체를 지지하거나 반대하는 행위 지방공무원 복무규정(2010. 7. 15. 대통령령 제22275호로 개정된 것) 제9조(정치적 행위) ① 법 제57조에 따른 정치적 행위는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정치적 목적을 가진 것을 말한다.

1. 정당을 조직하거나, 정당의 조직을 확장하거나, 그 밖에 그 목적을 달성하기 위한 것

2. 특정정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것

3. 법률에 따른 공직선거에서 특정 후보자를 당선하게 하거나 낙선하게 하기 위한 것 ② 제1항에 규정된 정치적 행위의 한계는 제1항에 따른 정치적 목적을 가지고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

1. 시위운동을 기획ㆍ조직ㆍ지휘하거나 이에 참가 또는 원조하는 것

2. 정당 또는 그 밖의 정치단체의 기관지인 신문 및 간행물을 발행ㆍ편집ㆍ배부하거나 이와 같은 행위를 원조하거나 방해하는 것

3. 특정정당 또는 정치단체를 지지 또는 반대하거나 공직선거에 있어서 특정후보자를 지지 또는 반대하는 의견을 집회나 그 밖에 다수인이 모인 장소에서 발표하거나 문서ㆍ도서ㆍ신문 또는 그 밖의 간행물에 게재하는 것

4. 정당 또는 그 밖의 정치단체의 표지로 사용되는 기(旗)ㆍ완장ㆍ복식 등을 제작 또는 배부하거나, 이를 착용ㆍ착용권유 또는 착용을 방해하는 행위 등 어떠한 명목이든 상관없이 금전 또는 물질로 특정정당이나 정치단체를 지지 또는 반대하는 것