헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2018헌마259 결정 [변호사시험법 제5조 제1항 위헌확인 등]

1. 사건개요

청구인 백○○는 ○○대학교 법과대학 교수이고, 청구인 전○○, 배○○, 신○○는 사법시험 준비를 하여 왔던 자들이다. 청구인들은 사법시험의 폐지와 변호사시험법에 예비시험을 두지 않은 입법부작위로 인하여, 법학전문대학원에 진학하지 못하면 변호사시험에 응시하지 못하게 되어 변호사, 판사, 검사 등 법조인의 자격을 취득할 수 없게 되었으므로, 변호사시험법 제5조 제1항, 같은 법 부칙 제1조, 제2조, 제4조, 법원조직법 제42조 제2항 및 검찰청법 제29조 제2호와 위 입법부작위가 청구인들의 직업선택의 자유, 공무담임권 및 평등권을 침해한다고 주장하며 2018. 3. 12. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 변호사시험법 부칙 제1조, 제2조, 제4조를 심판대상으로 청구하였으나 사법시험 폐지가 위헌이라는 주장 외에 부칙 제1조, 제4조에 대한 고유한 위헌사유를 주장하지 않고 있으므로 사법시험법을 폐지한다는 규정인 변호사시험법 부칙 제2조를 심판대상으로 삼는 이외에, 부칙 제1조, 제4조는 심판대상에서 제외한다. 변호사시험법 제5조 제1항 단서는 법학전문대학원에 재학 중인 자에 대하여 법조윤리시험 응시자격을 완화하여 주는 규정으로서 변호사시험의 응시자격 제한과는 무관하므로 심판대상에서 제외하고, 제5조 제1항 본문만으로 심판대상을 한정한다. 그러므로 이 사건 심판대상은 변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조 제1항 본문(이하 ‘응시자격제한조항’이라 한다), 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조(이하 ‘사법시험폐지조항’이라 한다), 법원조직법(2011. 7. 18. 법률 제10861호로 개정된 것) 제42조 제2항, 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제29조 제2호(이하 위 법원조직법 제42조 제2항과 통칭하여 ‘임용자격조항’이라 한다), 변호사시험법에 예비시험을 두지 않은 입법부작위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항(밑줄 친 부분) 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

변호사시험법(2009. 5. 28. 법률 제9747호로 제정된 것) 제5조(응시자격) ① 시험에 응시하려는 사람은「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」제18조 제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하여야 한다. 다만, 제8조 제1항의 법조윤리시험은 대통령령으로 정하는 바에 따라 법학전문대학원의 석사학위를 취득하기 전이라도 응시할 수 있다.

변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제2조(다른 법률의 폐지) 사법시험법은 폐지한다. 법원조직법(2011. 7. 18. 법률 제10861호로 개정된 것) 제42조(임용자격) ② 판사는 10년 이상 제1항 각 호의 직에 있던 사람 중에서 임용한다. 검찰청법(2009. 11. 2. 법률 제9815호로 개정된 것) 제29조(검사의 임명자격) 검사는 다음 각 호의 사람 중에서 임명한다.

2. 변호사 자격이 있는 사람

[관련조항] 변호사시험법 부칙(2009. 5. 28. 법률 제9747호) 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 부칙 제4조 및 부칙 제6조는 공포한 날부터 시행하며, 부칙 제2조는 2017년 12월 31일부터 시행한다. 제4조(사법시험과의 병행실시) ① 이 법에 따른 시험과 별도로「사법시험법」에 따른 사법시험을 2017년까지 실시한다. 다만, 2017년에는 2016년에 실시한 제1차시험에 합격한 사람 중 2016년에 제3차시험까지 합격하지 못한 사람을 대상으로 제2차시험 또는 제3차시험을 실시한다. ②「사법시험법」제5조에도 불구하고 법학전문대학원의 석사학위과정에 재학 또는 휴학 중인 사람과 법학전문대학원에서 석사학위를 취득한 사람은 사법시험에 응시할 수 없다. ③ 제2항에도 불구하고 법학전문대학원의 석사학위과정에 재학 또는 휴학 중인 사람은 이 법 시행일이 속하는 연도에 실시하는 사법시험의 제1차시험에 합격하거나 시행일 이전의 연도에 실시한 사법시험의 제1차시험 또는 제2차시험에 합격한 경우에 한하여「사법시험법」제7조 제2항 및 제10조에 따라 일부 시험이 면제되는 회까지 사법시험(그 면제되는 차수의 다음 단계의 시험에 응시하는 경우에 한한다)에 응시할 수 있다. 이 경우 제7조 제1항을 적용할 때에는 그 입학일 이후에 응시한 사법시험을 이 법에 따른 시험에 응시한 것으로 보아 응시횟수에 포함한다. 법원조직법(2014. 12. 30. 법률 제12886호로 개정된 것) 제42조(임용자격) ① 대법원장과 대법관은 20년 이상 다음 각 호의 직(職)에 있던 45세 이상의 사람 중에서 임용한다.

1. 판사·검사·변호사

2. 변호사 자격이 있는 사람으로서 국가기관, 지방자치단체,「공공기관의 운영에 관한 법률」제4조에 따른 공공기관, 그 밖의 법인에서 법률에 관한 사무에 종사한 사람

3. 변호사 자격이 있는 사람으로서 공인된 대학의 법률학 조교수 이상으로 재직한 사람

3. 청구인들의 주장

가. 각 조항에 공통된 주장

(1) 헌법 정신 및 헌법 전문에 배치됨

법학전문대학원(이하 ‘법전원’이라 한다)은 헌법 전문이 타파 대상으로 삼는 불의의 관습에 해당한다.

(2) 평등권 침해

법전원 제도는 고비용 구조로서 저소득층, 저학력자들이 법조계에 진출할 수 있는 길을 차단한다.

(3) 학문의 자유 침해

법전원을 두고 있는 대학교는 법과대학을 폐지하도록 하여 대학 교수 및 대학생들의 학문의 자유를 침해한다. 법전원의 교과과정은 법과대학 졸업에 필요한 이수학점보다 더 적어 민사소송법, 형사소송법이 필수과목에서 선택과목으로 정해짐에 따라 이를 학습하지 않은 학생들이 바로 법조시장으로 진출하고 있다. 변호사시험에서는 특정 선택과목 쏠림현상이 심각한 등 특성화·전문화교육이 제대로 이루어지지 않는 것을 알 수 있다. 법전원에는 실무교수진 비율이 법전원 인가 기준인 20%를 약간 상회하는 수준에 불과하여 교육을 통한 법조인 양성도 제대로 이루어지지 않고 있다.

(4) 균등하게 교육을 받을 권리 침해

법전원은 고비용 구조로서 일반 서민들이 쉽게 진학할 수 없고, 특별전형, 장학금에 의존하기에는 그러한 혜택이 지속될지가 불투명하다. 또한 법전원에 일단 입학해야지만 주어지는 혜택이므로 이들 혜택이 있다 하여 입학의 기회가 균등하다고 볼 수 없다. 법전원 도입 후에는 법과대학의 존립근거도 상실하게 되고 법학이라는 학문은 배타적으로 법조인 희망자들만 교육받을 수 있게 되었다. 교육을 받고자 하는 자들에 대한 전공 및 교양교육 기능 부재, 법치사회의 기반이 될 법적 소양을 갖춘 시민집단의 소멸을 야기한다.

나. 응시자격제한조항에 대한 주장

사법시험이 폐지됨으로 말미암아 변호사시험을 거치지 않고 판검사가 되는 길은 봉쇄되었다. 따라서 이제는 변호사시험법 제5조 제1항이 순수한 변호사자격시험의 성격만 가질 뿐 아니라 공무담임권 침해가능성이 있다. 변호사시험법 제5조 제1항으로 인하여 법전원의 등록금을 부담하여야만 변호사자격을 취득할 수 있으므로 판·검사로 임용되기 위해서 들여야 하는 경제적 비용이 과도하게 높다. 또한 대학교 학사학위를 취득한 자만 법전원에 진학하여 그 후 판·검사로 임용될 수 있는데 그러한 학력요건은 5급 공무원 공채시험이나 외교관후보자 선발시험, 법원행시 등 다른 공무원 시험에 아무런 학력 제한이 없는 것과 비교해보더라도 과도하다. 따라서 변호사시험법 제5조 제1항은 공무담임권, 평등권을 침해한다.

다. 사법시험폐지조항에 대한 주장

로스쿨 제도를 둔 미국, 일본에서도 변호사시험 외에 예비시험제도를 두어 로스쿨 졸업을 거쳐 변호사시험에 응시할 것을 법조인이 될 수 있는 유일한 방법으로 한정하지 않았다. 변호사자격을 취득하기 위해 반드시 법전원 졸업에 한하여 변호사시험을 응시하여야 하는 제한을 둔 것은 고액의 법전원 등록금을 부담할 경제력이 없는자들의 직업선택의 자유를 침해한다.

라. 임용자격조항에 대한 주장

위 법률조항들은 특정직 공무원인 판·검사 임용 조건으로 변호사자격을 요구하는데, 변호사자격을 취득하기 위해서는 법전원 졸업자들만 응시할 수 있는 변호사시험에 합격해야 하며 그 이외에는 예비시험이나 사법시험 등 다른 자격취득 방법이 없다. 이는 결국 판·검사 임용자격으로 법과 관련 없는 어떠한 과목이든 간의 대학교 학사학위를 요구하는 것이므로 공무와 무관한 능력 또는 학력 요건에 의한 부당한 차별로서 공무담임권이 침해되고, 법전원에 진학할 경제적 능력이 없는 사람은 변호사 자격을 얻을 수 없을 뿐 아니라 판·검사 임용 기회도 상실하게 되므로 공무담임권이 침해된다.

마. 변호사시험법에 예비시험을 두지 않은 입법부작위에 대한 주장

법무부 제출 변호사시험법 법률안은 변호사시험 응시자격을 법전원 졸업생에게만 부여한다는 내용이었으나 국민의 공무담임권 등을 제한한다는 이유로 부결된 뒤, 법제사법위원회의 법조인력양성 제도 개선을 위한 특별소위에서 변호사시험법에 예비시험제도를 규정하지 않는 대신 2013년에 법전원 교육상황 등을 고려해 예비시험제도를 다시 논의하기로 부대의견에 명시하였다. 이러한 부대의견은 조건제시형 부대의견으로서 반드시 추후에 반영될 것을 조건으로 하여 법안을 통과한 것으로, 국회에서도 그 법적 효력이 인정되며 행정부에도 사실상 기속력을 갖고 있다. 그럼에도 불구하고 2013년 이후 2018년 현재까지도 예비시험 도입 여부를 논의하지 않고, 제20대 국회에서는 사법시험 존치를 내용으로 한 변호사시험법 개정안이 3건 발의되어 있음에도 불구하고 법제사법위원회의 심의가 이루어지지 않고 있다.

4. 적법요건에 관한 판단

가. 청구인 백○○의 심판청구

청구인은 사법시험 준비를 하였다는 등 변호사 자격을 취득하기를 희망한다는 사정을 전혀 주장하지 않고 있다. 청구인은 법과대학 교수로서 법전원 도입 및 사법시험 폐지 후에도 대학에서 학문연구의 자유·연구활동의 자유·교수의 자유 등을 보장하는 기본권인 학문의 자유를 변함없이 누리고 있으므로(헌재 2008. 11. 27. 2008헌마372 참조), 심판대상조항 및 변호사시험법에 예비시험을 두지 않은 입법부작위에 의하여 청구인 자신의 기본권을 침해당할 가능성이 있다고 인정하기 어렵다.

나. 나머지 청구인들의 심판청구 중 변호사시험법에 예비시험을 두지 않은 입법부작위 부분

(1) 진정입법부작위의 적법요건

청구인들은 변호사시험 응시자격으로 법전원 석사학위 취득을 요구하는 변호사시험법 제5조 제1항 본문의 내용 자체의 불완전성을 다투고 있는 것이 아니라, 법전원에 진학하지 않은 자도 예비시험이라는 시험에 통과하면 변호사시험을 응시할 수 있도록 새로운 시험제도에 관한 입법을 신설할 것을 요구하는 것이므로 이는 진정입법부작위에 해당한다. 진정입법부작위가 헌법재판소법 제68조 제1항의 ‘공권력의 불행사’로서 헌법소원심판의 대상이 되려면 헌법에서 기본권보장을 위해 법률에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 이를 이행하지 않고 있는 경우, 또는 헌법 해석상 특정인의 기본권을 보호하기 위한 국가의 입법의무가 발생하였음에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우이어야 한다(헌재 2003. 5. 15. 2000헌마192등 참조).

(2) 이 사건의 경우

(가) 입법의무가 헌법상 인정되는지 여부

헌법에서 법률에 명시적으로 예비시험 제도를 둘 것을 위임하고 있지 않으므로, 헌법 해석상으로 직업선택의 자유 등 기본권을 보호하기 위하여 입법자의 예비시험 도입의무가 발생하였는지 여부를 살펴본다. 헌법에서 보장하는 기본권인 직업선택의 자유, 공무담임권, 평등권으로부터 변호사, 판·검사라는 직업을 선택할 자유 및 균등한 기회 보장이라는 헌법적 요청이 도출되는 것은 사실이나, 입법부가 전문직 자격제도를 마련함에 있어서는 광범위한 입법형성의 자유가 인정된다(헌재 2016. 9. 29. 2012헌마1002등). 가령 입법자는 예비시험을 도입하지 않는 대신 과거 사법시험의 방식처럼 법학사 학점을 일정 이상 이수하도록 하면 변호사시험 응시기회를 부여할 수도 있다. 또한, 판·검사 자격의 취득 요건으로 변호사시험 합격 대신 별도의 임용시험 및 실무교육을 거치도록 할 수도 있다. 이렇듯 예비시험 도입 여부는 변호사 자격취득의 다른 방법 도입 여부 내지 그것이 현행 법전원·변호사시험 제도와 마찬가지의 효과를 거둘 수 있는지에 대한 공론화 과정을 거쳐 입법자가 그 필요성을 인정할 경우 추진할 사항이지, 헌법 해석상 곧바로 예비시험 도입에 관한 입법의무가 발생한다고 보기 어렵다.

(나) 입법과정에서 제시된 부대의견에 근거하여 입법의무가 발생하는지 여부

청구인들은 국회에서 변호사시험 응시자격에 관한 변호사시험법 법률안 심의 중 예비시험 도입 여부에 대한 재검토가 필요하다는 내용의 부대의견을 부기하였으므로, 이를 이유로 입법자의 입법의무가 있다고 주장한다. 2009. 4. 22. 제282회 제6차 법제사법위원회 및 2009. 4. 29. 제282회 제8차 본회의 회의록의 구체적인 발언을 종합해보면, 예비시험 도입 여부에 관해서는 상임위원회에서 찬반의견이 나뉘었고, 국회 본회의 회의록에 변호사시험법 제정안의 제안 설명서에 예비시험제도를 다시 논의한다는 부대의견이 있다는 내용이 기재되어 있다. 부대의견은 국회의원의 표결을 거친 법률과 달리 법적 구속력이 없다. 입법자의 입법의도를 이해하고 향후 법 개정의 필요성이 대두되었을 때의 참고자료가 될 뿐이다. 예비시험 도입 여부를 다시 논의한다는 점을 부대의견으로 기재하도록 한 국회의원도 스스로 부대의견은 법적 구속력이 없다고 상임위원회 및 본회의에서 발언하였다. 따라서 변호사시험법 제정 당시 추후 예비시험제도를 다시 논의한다는 부대의견이 있었다는 이유로 입법자에게 예비시험을 도입해야 할 입법의무가 발생하였다고 볼 수 없다.

(3) 소결

변호사시험법에 예비시험제도를 두어야 할 헌법상 입법의무가 인정되지 않으므로, 청구인들의 위 입법부작위에 대한 심판청구는 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 않는 것을 대상으로 하여 제기된 것으로서 부적법하다.

5. 본안에 관한 판단

가. 쟁점의 정리

청구인 백○○를 제외한 나머지 청구인들(이하에서는 이들을 ‘청구인들’이라 한다)은 심판대상조항이 직업선택의 자유, 평등권, 공무담임권을 침해하는 것 외에도 헌법 전문을 위반하고, 학문의 자유, 교육을 받을 권리를 침해한다고 주장한다.

(1) 헌법 전문

법전원이 헌법 전문에서 규정하는 ‘사회적 폐습과 불의를 타파할’ 대상에 해당한다는 청구인들의 주장은, 변호사시험법 제5조 제1항 본문, 같은 법 부칙 제2조가 헌법상 보장되는 기본권인 직업선택의 자유, 평등권, 교육을 받을 권리, 학문의 자유 등을 침해하여 헌법에 위반된다는 것으로서 각 법률조항들의 기본권 침해 주장과 다를 바 없다. 따라서 심판대상조항에 대하여 개별 기본권의 침해 여부를 살펴보는 이상 헌법 전문 위반 여부를 별도로 판단하지 않는다.

(2) 학문의 자유 및 교육을 받을 권리

청구인들은 법전원이 설치된 학교에서는 학문으로서의 법학을 대학교 학부에서 수강할 수 없고 반드시 법전원에 입학하여서만 배울 수 있기 때문에 학문의 자유 및 교육을 받을 권리가 침해된다고 주장한다. 그러나 이는 ‘법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률’(이하 ‘법학전문대학원법’이라 한다) 제8조 제1항에 따른 결과로서 이 사건 심판대상인 변호사시험법 제5조 제1항, 같은 법 부칙 제2조와는 무관한 주장일 뿐만 아니라, 법전원이 설치된 학교에서도 일반 법학대학원의 석사·박사 과정은 유지될 수 있으며 학부과정에서도 법학을 교양과목으로서 개설하여 실시하고 있는 대학이 상당수 존재하고 있으므로, 더 나아가 판단하지 않는다.

(3) 소결

이하에서는 심판대상조항에 대하여 직업선택의 자유, 평등권, 공무담임권 침해 여부를 살펴본다.

나. 변호사시험법 제5조 제1항 본문(응시자격제한조항)에 대한 판단

(1) 제한되는 기본권

응시자격제한조항은 법전원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하고 있으므로 이로 인해 변호사시험에 응시하지 못하게 된 청구인들은 직업선택의 자유를 제한받게 된다. 청구인들은 사법시험이 폐지된 후에 판·검사가 되기 위해서는 우선 변호사시험에 합격하는 수밖에 없는데 변호사시험의 응시자격으로 법전원의 석사학위를 요구하는 것은 지나친 금전적 비용과 학력 요건을 규정한 것으로서 공무담임권, 평등권을 침해한다고 주장한다. 그러나 변호사 자격 취득이 곧 판·검사 임용과 연계되는 것은 아니고, 그러한 내용은 법원조직법 및 검찰청법에서 판·검사 임용자격을 어떻게 규율하는 지에 따라 달라지므로, 변호사시험 응시자격을 제한하는 것 자체로 판·검사의 임용가능성까지 제한된다고 할 수는 없다. 판·검사 임용에 변호사자격이 필요하더라도 이러한 자격요건을 정하고 있는 것은 별도의 다른 법률조항이므로 응시자격제한조항이 청구인들의 공무담임권 제한과 직접적인 관련이 있다고 보기 어렵다. 변호사시험의 응시자격으로 학력 요건을 둔 것으로 인해 평등권이 침해된다는 주장은 결국 법전원의 석사학위 취득자에게만 변호사시험 응시자격을 부여하는 것이 직업선택의 자유를 침해한다는 주장과 다르지 않다. 이러한 문제는 직업선택의 자유 침해 여부를 판단하면서 함께 고려될 수 있으므로 별도로 판단하지 않는다. 또한 청구인들은 변호사시험 응시자격을 취득하는 데에 필요한 금전적 비용이 과도하여 평등권을 침해한다고 주장하나, 위 조항 자체가 경제력에 따른 차별을 의도하고 있다고 볼 수 없다. 법전원의 등록금과 수업료는 법전원을 설치한 대학이 개별적으로 정할 뿐 법률상 그 금액이 규정되어 있지 않으며, 법전원의 교재비·생활비 등의 부대비용과 기회비용은 개인의 선택과 여건에 따라서 달라질 수 있다. 더욱이 2018. 5. 15.부터 신체적·경제적 또는 사회적인 배려가 필요한 사람에 대한 특별전형 선발의 비율을 매년 법전원 입학자 중 7퍼센트 이상으로 하여야 한다는 제한이 도입되었고(법학전문대학원법 시행령 제14조 제3항 신설), 경제적으로 어려운 자들에 대하여 법전원 등록금을 교육부가 일부 지원하고 있으며 각 법전원별로 등록금 수입 총액의 일정 비율 이상이 장학금으로 지급되도록 하고 있다(교육부 2019. 2. 28.자 보도자료 ‘법학전문대학원 취약계층 학생 등록금 전액 지원’ 참조). 그러므로 법전원의 석사학위라는 변호사시험 응시자격의 취득에 있어서 경제력의 차이에 따른 사실상의 차별이 존재하는 것은 별론으로 하고, 규범적인 차별은 존재하지 아니한다(헌재 2012. 3. 29. 2009헌마754; 헌재 2012. 4. 24. 2009헌마608등 참조).

(2) 선례의 요지

헌법재판소는 2012. 3. 29. 선고한 2009헌마754 사건, 2012. 4. 24. 선고한 2009헌마608등 사건, 2018. 2. 22. 선고한 2016헌마713등 사건에서 응시자격제한조항이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다는 결정을 선고한 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『이 사건 법률조항은, 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 다양한 학문적 배경을 가진 전문법조인을 법률이론과 실무교육을 통해 양성하고, 법학교육을 정상화하며, 과다한 응시생이 장기간 사법시험에 빠져 있음으로 인한 국가인력의 극심한 낭비와 비효율성을 막기 위한 취지에서 도입된 법학전문대학원 제도의 목적을 변호사시험 제도와의 연계를 통하여 효과적으로 달성하기 위한 것이므로, 그 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 사법시험 병행제도하에서는 영어대체시험제도, 법학과목이수제도 등을 통해 사법시험에 응시할 수 있어 법조인 선발ㆍ양성과정과 법과대학에서의 법학교육이 제도적으로 연계되어 있지 않는바, 사법시험 병행제도로는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하기 어렵다. 그리고 일정한 법학교육을 받은 자에게 시험에 응시할 수 있는 자격을 부여하고 이에 합격한 자들에게 다시 변호사시험 응시자격을 부여하는 예비시험제도 역시 법학전문대학원의 과정을 거치지 않은 채 시험을 통하여 일정한 지식을 검증받게 하는 것에 그치므로, 이로써는 법학전문대학원의 도입 목적을 달성하는 것이 어렵다. 또한 법학전문대학원법은 특별 전형제도, 장학금제도 등을 통해 경제적 자력이 없는 사람들에게도 법학전문대학원 과정을 이수할 기회를 부여하고 있는바, 결국 위 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인들이 받게 되는 불이익보다는 그것이 추구하는 공익이 더 크다고 할 것이어서 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 아니하므로, 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.』

(3) 선례 변경의 필요성 여부

위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.

(4) 소결

응시자격제한조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 변호사시험법 부칙 제2조(사법시험폐지조항)에 대한 판단

(1) 선례의 요지

헌법재판소는 2016. 9. 29. 선고한 2012헌마1002등 사건, 2017. 12. 28. 선고한 2016 헌마1152등 사건에서 사법시험폐지조항이 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다는 결정을 선고한 바 있고, 그 이유의 요지는 다음과 같다. 『사법시험폐지조항은 법조인 양성 방식을 ‘시험을 통한 선발’에서 ‘교육을 통한 양성’으로 전환함으로써 법학교육을 정상화하고 전문성과 국제 경쟁력을 갖춘 법조인을 양성하며 국가인력을 적재적소에 효율적으로 배치하기 위한 것이므로, 목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 사법시험은 대학에서의 법학교육과 제도적으로 충분히 연계되어 있지 않아 이를 존치할 경우 위와 같은 입법목적 달성이 어려워질 수 있다. 법학전문대학원제도를 도입함에 따라 대학원 진학이 어려운 경제적 약자가 법조인이 되기 어려워진 것은 사실이나, 이 문제를 해결하기 위해 법학전문대학원법은 장학금제도를 비롯하여 다양한 재정적·경제적 지원방안 등에 관한 규정을 두고 있다(제3조 제2항, 제17조 제2항, 제23조 제1항, 제4항 등). 또한, 사법시험법을 폐지하고 법학전문대학원을 도입하는 과정에서 입법자는 사법시험 준비자들의 신뢰를 보호하기 위하여 8년간의 유예기간을 두었다. 나아가 사법시험법이 폐지된다고 하더라도 법학전문대학원에 입학하여 소정의 교육과정을 마치고 석사학위를 취득하는 경우 변호사시험에 응시하여 법조인이 되는 데 아무런 제한이 없다. 이와 같은 사정을 모두 종합하면, 사법시험폐지조항으로 인한 직업선택의 자유 제한이 침해의 최소성에 반한다고 볼 수 없다. 사법시험폐지조항으로 인해 청구인들이 받게 되는 불이익보다는, 사법시험법의 폐지와 법학전문대학원의 도입을 전제로 하여 교육을 통한 법조인을 양성하려는 사법시험폐지조항이 추구하는 공익이 더 크므로 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.』

(2)선례 변경의 필요성 여부 이 사건에서 위 헌법재판소 선례를 변경할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.

(3) 소결

사법시험폐지조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 아니한다.

라. 법원조직법 제42조 제2항, 검찰청법 제29조 제2호(임용자격조항)에 대한 판단

(1) 제한되는 기본권

헌법 제25조의 공무담임권은 ‘모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함’을 내용으로 한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌바33; 헌재 1992. 12. 23. 98헌마363). 임용자격조항은 특정직 공무원인 판·검사의 임용자격에 관하여 변호사 자격 있는 자로 한정하고 있으므로, 변호사 자격은 없으나 판·검사에 임용되고자 하는 자들의 공무담임권을 제한한다. 청구인들은 변호사 자격이 없는 자에게 판·검사 임용가능성이 제한됨에 따른 평등권 침해도 주장하나, 이러한 내용은 공직취임에의 균등한 기회를 보장받지 못하여 공무담임권이 침해되는지 여부의 판단과 중복되므로, 평등권 침해 여부를 별도로 판단하지 않는다.

(2) 공무담임권의 침해 여부

(가) 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적으로 업무를 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 직업공무원으로의 공직취임권에 관하여 규율함에 있어서는 임용희망자의 능력·전문성·적성·품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 한다(헌재 2012. 7. 26. 2010헌마264 참조). 임용자격조항이 판사 또는 검사 임용의 전제로 변호사 자격을 요구하는 것은, 기본적인 법률지식과 소양이 필요하기 때문이므로, 그 자체로는 직무수행능력과 무관한 요소에 의한 공직취임의 기회 차단이라 할 수 없다. 다만 사법시험법을 폐지하는 변호사시험법 부칙 제2조, 변호사시험 응시자격으로 법전원 학위를 요구하는 변호사시험법 제5조 제1항 본문으로 인해 변호사자격 취득방법이 법전원·변호사시험 제도로 일원화되면서부터는, 학력 요건을 갖추지 못하거나 경제적 어려움 등으로 법전원에 입학할 수 없는 자들의 경우, 변호사자격을 취득할 수 없어 판·검사 임용에 지원할 수조차 없게 되었다. 이와 같이 변호사 자격이 없는 경우 다른 경로를 통해서는 판·검사로 임용될 수 없도록 한 것이 공무담임권을 침해하는지를 살펴본다.

(나) 2011. 7. 18. 법원조직법 개정으로 판사로 임용되기 위해서는 변호사자격을 요구하되, 판사임용자격에 10년 이상의 법조경력을 요구한 취지(법원조직법 제42조 제2항)는 법원이 국민으로부터 신뢰와 존경을 받을 수 있도록 사법제도의 개혁이 필요하다는 사회적 요청에 부응하여 사법부의 인사제도를 개선할 필요에 따라 판사의 임용자격을 강화하여 충분한 사회적 경험과 연륜을 갖춘 판사가 재판할 수 있도록 하기 위함이었다(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마786등 참조). 그런데 별도의 선발시험을 거쳐 국가가 실시하는 교육과정을 거친 사람들을 판사로 임용하는 것은 이러한 법원조직법 개정취지에 반한다. 검찰청법 제29조 제2호가 검사 임용 시 변호사자격을 요구하고 변호사자격 없는 자들을 위한 별도의 교육후보생 선발시험을 도입하지 않은 이유는 법률가로서의 기본소양 및 자질은 지속적인 교육과정 이수를 통하여 배양하여야 한다는 입법자의 정책적 판단에 의한 것이다. 그런데 별도의 선발시험을 거쳐 국가가 실시하는 교육과정을 거치면 검사로 즉시 임용하는 것은 위와 같은 새로운 법조인 양성제도의 취지에 부합한다고 보기 어렵다. 따라서 임용자격조항이 변호사시험과 별도로 판·검사 교육후보자로 선발하는 시험을 거쳐 국가가 실시하는 교육과정을 거치면 판·검사로 임용되는 별개의 제도를 도입하지 않았다 하여 공무담임권을 침해하였다고 볼 수 없다.

(다) 한편, 청구인들은 판·검사의 임용자격으로 대학교 학사학위를 요구하는 것이 공무담임권의 침해라고 주장하나, 임용자격조항에서는 판·검사 임용에 변호사자격 이외에 별도로 대학교 학사학위를 요구하고 있지 않으며, 단지 법학전문대학원법에서 법전원의 입학자격으로 학사학위를 요구하고 있을 뿐이다. 판·검사의 임용에 이러한 학력요건을 요구하는 것은 별도의 다른 법률조항에서 비롯된 것이지, 임용자격조항과는 직접적인 관련이 없다.

(3) 소결

임용자격조항은 청구인들의 공무담임권을 침해하지 아니한다.

6. 결론

그렇다면 청구인 백○○를 제외한 나머지 청구인들의 이 사건 심판청구 중 변호사시험법 제5조 제1항 본문, 변호사시험법 부칙 제2조, 법원조직법 제42조 제2항, 검찰청법 제29조 제2호 부분은 이유 없으므로 모두 기각하고, 청구인 백○○의 심판청구 및 나머지 청구인들의 변호사시험법에 예비시험을 두지 않은 입법부작위 부분에 대한 심판청구는 부적법하므로 모두 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.