부산고등법원 2008. 11. 7. 선고 2008누235 판결 [감리자지정처분취소]

피고가 2007. 6. 11. 피고보조참가인에 대하여 한 감리자 지정처분을 취소한다.

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위

가. 피고는 2007. 5. 15. ▶▶종합건설 주식회사가 시행하고 주식회사 □□건설이 시공하는 진주시 ♠♠동 소재 진주♠♠ 푸르지오 1단지 830세대 아파트 건설공사(사업기간 : 2007. 6. 15. ~ 2010. 3. 15., 이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)에 관하여 주택법 제24조, 주택법 시행령 제26조 및 주택법 시행규칙 제13조 규정과 건설교통부 고시 제2007-163(2007. 05. 10.)호 주택건설공사 감리자 지정기준(이하 ‘이 사건 지정기준’이라고 한다)에 의거 주택건설공사 감리자 모집공고를 하였다.

나. 이에 원고와 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다)을 포함한 감리업체가 그 모집공고에 따라 감리자 지정신청을 하였고, 피고는 2007. 6. 11. 이 사건 지정기준 별표 감리자의 적격심사항목 및 배점기준에서 정한 감리자의 사업수행능력 평가를 위한 세부평가 기준인 [부표]에 따라 입찰업체에 대한 적격심사를 거쳐 참가인을 1순위, 원고를 2순위로 각 심사하여 1순위인 참가인을 위 아파트 주택건설공사의 감리자로 지정하는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라고 한다)을 하였으며, 같은 날 감리자로 지정된 참가인은 사업주체인 ▶▶종합건설 주식회사와 감리용역계약을 체결하였다.

다. 참가인은 피고의 감리자 모집에 입찰하면서 감리업무 수행실적의 하나로, 그가 2005년 시행한 연면적 61,000㎡의 방적공장 외 42개동 및 부대시설의 철거공사를 주된 내용으로 한 ‘마산자유무역지역확장사업 중 철거공사’에 대한 시공감리용역 수행실적을 포함시켰는데, 그 감리업무의 주된 내용은 건설기술관리법에 의한 철거공사와 폐기물처리에 대한 시공감리였다.

라. 참가인은 위 철거공사 시공감리용역을 감리업무수행실적으로 인정받지 못할 경우에는 이 사건 지정기준 제10조에서 규정한 종합평점 85점에 미달한 경우에 해당되어 실격으로 처리되고 원고가 1순위가 된다.

2. 본안 전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

피고는, ① 피고의 감리자 지정행위는 감리자와 사업주체 사이에 체결되는 감리용역계약에 대한 일종의 주선행위에 불과할 뿐 감리자로 지정된 자나 감리자 지정신청을 한 자에게 직접적인 법률효과를 발생시키는 행위라 할 수 없으므로 행정청의 공권력 행사인 처분이라 할 수 없고, ② 이 사건 지정기준은 행정청이 사인 사이의 계약관계를 공정하고 합리적․효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무 처리에 필요한 사항을 규정한 행정청의 내부사무처리준칙에 불과하여 법규성이 없다 할 것이므로 설사 피고가 위 고시에 어긋나게 감리자 지정을 하였다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 무효 내지는 취소할 수 있는 행위라 할 수 없으며, ③ 이 사건 결정의 직접 상대방이 아닌 제3자에 불과한 원고로서는 이 사건 결정이 취소되면 곧바로 감리자로 지정될 수 있어야만 이 사건 결정의 취소를 구할 당사자적격이 있는데 이 사건 결정이 취소되더라도 곧바로 원고가 감리자로 지정되는 것이 아니라 피고가 다시 감리자 모집공고를 하면 원고는 그에 따라 감리자 지정신청을 할 수 있을 뿐이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 원고는 감리자 지정신청시 제출된 감리원을 이미 다른 곳에 배치하여 감리자 지정 적격을 상실하여 그 점에서도 이 사건 결정의 취소를 구할 당사자적격이 없고, ④ 또 이 사건 결정 이후 참가인과 사업주체 간에 감리용역계약이 체결되어 이미 행정처분에 따른 집행이 종료되었으므로 이 사건 결정은 효력을 다하여 취소할 대상이 소멸하였고 따라서 원고의 이 사건 청구는 권리보호의 이익도 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

나. 판단

(1) 행정처분인지 여부에 관한 판단

주택법 제24조, 제101조 제2항 제2호 등 관련 규정에 따르면, 행정청이 주택법 제16조 1항의 규정에 의한 주택건설사업계획을 승인한 때에는 건축사법 또는 건설기술관리법에 의한 감리자격이 있는 자를 당해 주택건설공사를 감리할 자로 지정하여야 하고, 감리자로 지정된 자는 사업주체와 감리용역계약을 체결할 권리를 취득하고 사업주체는 감리자로 지정된 자와 감리용역계약을 체결할 의무를 부담하며, 감리자로 지정된 자는 감리용역계약을 체결한 후 감리업무를 수행하고 그 내용을 감리자 지정권자 및 사업주체에게 보고하며 시공자가 설계도서에 적합하게 시공하지 않은 사실 등을 발견한 때에는 그 위반사항을 시정할 것을 통지하고 이를 감리자 지정권자에게 보고하여야 하고, 감리자가 감리업무에 대하여 그 수행내용을 보고하지 않거나 거짓으로 보고한 경우에는 과태료의 제재를 받도록 규정하고 있는바, 이러한 규정을 종합하면, 이 사건 결정은 행정청인 감리자 지정권자가 감리자로 지정된 자에게 공법상의 권리와 의무를 부여하는 행위이고 또한 감리자 지정으로서의 낙찰자결정은 감리자 지정권자인 행정청이 고권적 지위에서 행하는 공법상 행위로서 행정처분에 해당한다 할 것이므로 피고의 ①의 주장은 이유 없다.

(2) 행정청 내부의 사무처리준칙에 불과한지 여부에 관한 판단

주택법 제24조, 주택법 시행령 26조 규정의 내용, 형식 및 취지 등을 종합하면 이 사건 지정기준은 비록 건설교통부장관의 고시 형식으로 되어 있다 하더라도, 이는 주택법령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가진다고 할 것이므로 피고의 ②의 주장도 이유 없다.

(3) 당사자적격이 있는지 여부에 관한 판단

행정소송법 제12조는 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있는데, 인․허가 등의 수익적 행정처분을 신청한 수인이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등의 처분이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결될 수밖에 없는 때 허가 등의 처분을 받지 못한 자는 비록 경원자에 대하여 이루어진 허가 등 처분의 상대방이 아니라 하더라도 당해 처분의 취소를 구할 당사자적격이 있다 할 것이므로 경원자인 원고도 이 사건 결정의 취소를 구할 당사자적격이 있다 할 것이다. 다만 구체적인 경우에 있어서 그 처분이 취소된다 하더라도 허가 등의 처분을 받지 못한 불이익이 회복된다고 볼 수 없을 때에는 당해 처분의 취소를 구할 정당한 이익이 없다고 할 것이나, 감리자 중복배치로 인한 감리자 지정 적격여부는 감리자 지정신청 당시를 기준(이 사건 지정기준 제8조)으로 판단하여야 할 것인데, 원고의 이 사건 신청 당시 제출된 감리원은 이 사건 결정시까지 중복 배치된 사실이 없다. 한편 이 사건 지정기준 제13조(감리원의 배치) 제1항은 ‘감리자는 제10조의 규정에 의하여 지정된 감리원을 법 제24조 제2항 및 영 제26조 제3항의 규정에 따라 주택건설공사현장에 배치하여야 한다. 이 경우 감리원은 다른 공사의 감리원과 중복하여 배치할 수 없다’고 규정하면서, 다만 제13조 제2항 제3호에서는 ‘기타 감리원의 퇴사 등 감리자 지정권자가 부득이하다고 인정하는 경우에는 배치된 감리원도 감리자 지정권자의 승인을 얻어 교체할 수 있다’고 규정하고 있는바, 이 사건 결정이 취소되고 원고가 감리자로 지정되면 감리원 배치단계에서 감리자 지정권자인 피고의 승인을 얻어 신청 당시 감리원을 교체할 수 있는 가능성이 열려 있다 할 것이므로 이 사건 신청 당시 제출된 감리원이 이 사건 결정이 있고 난 다음 다른 공사 현장에 배치되어 있다는 사유만으로 원고가 감리자 지정 적격이 없다고 볼 수 없으므로 피고의 위 ③의 주장도 이유 없다.

(4) 집행이 종료되었는지 여부에 관한 판단

이 사건 결정 이후 참가인과 사업주체 간에 감리용역계약이 체결되어 공사에 착공한 이후에도 감리자 지정권자는 감리자 지정결정을 취소할 수 있고(이 사건 지정기준 제14조), 감리자에게 감리원의 교체를 명할 수 있으며(이 사건 지정기준 제13조 제5항), 사업주체는 감리자의 비위행위가 있더라도 감리자 지정권자에게 감리자 교체요구만을 할 수 있는 점(이 사건 지정기준 제15조) 등에 비추어 보면, 참가인과 사업주체 간에 감리용역계약이 체결된 이후에도 이 사건 결정의 효력이 지속된다고 할 것이고 향후 공사가 완공되어 감리업무가 종료되어야만 집행이 종료된다고 봄이 상당하므로 피고의 위 ④의 주장도 이유 없다.

(5) 소결론

따라서 피고의 본안 전 항변은 모두 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 주택건설공사 감리자 지정기준 [부표] 2. 가. (2) 감리자 업무수행실적 하단에서 “「건축법」및 「건설산업기본법」에 의한 건축공사(주택건설공사 이외의 공사를 말한다. 이하 같다)를 감리한 경우에는 위 기준에 따라 산정한 후 80% 인정<소수점이하절사> ※ 건축공사의 분류는 「건설산업기본법」제2조 제4호 및 동법 시행규칙 제22조 관련 별지 제20호 서식 규정에 의한다”고 규정되어 있는데, 위 별지 제20호 서식 세부 공종별(4) 부호코드 ‘건축’에 ‘해체(철거)공사’는 포함하지 않고 있으므로, 그 규정 문구의 해석상 ‘해체’공사는 ‘건설’공사에는 포함되나 ‘건축’공사에는 포함되지 않아서 참가인 회사의 감리업무수행실적 중 ‘마산자유수출지역 철거공사’ 면적을 공제하여야 한다고 주장한다.

나. 판단

이 사건 지정기준 중 별표 감리자의 적격심사항목 및 배점기준 부표 감리자의 감리업무수행실적에 따르면, 감리자의 평가와 산정방법은 모집공고일 기준으로 최근 3년 이내에 수행한 주택법․건설기술관리법에 의한 주택건설공사(주택건설공사 이외의 건축공사는 아래 기준에 따라 산정한 80% 인정)의 준공 건축물 연면적(준공실적)과 수행 중인 건축물 연면적(수행실적)의 합계에 따라 산정하되, 건축법 및 건설기술관리법에 의한 건축공사(주택건설공사 이외의 공사를 말한다. 이하 같다)를 감리한 경우에는 위 기준에 따라 산정한 후 80%를 감리수행실적으로 인정하도록 규정하고 있는바, 위 ‘건축법 및 건설기술관리법에 의한 건축공사’에 ‘해체공사’가 포함되는지 여부에 관하여 살피건대, ① 건축법은 비록 건축공사의 정의에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않지만 건축법 제2조에 비추어 보면 건축공사는 건축물을 신축․증축․개축․재축 또는 이전하는 공사라고 봄이 상당하고, 건설기술관리법 제2조 제1호에서 “건설공사”라 함은 건설산업기본법 제2조 제4호의 규정에 의한 건설공사를 말한다고 규정하고, 건설산업기본법 제2조 제4호에서 “건설공사”라 함은 토목공사․건축공사․산업설비공사․조경공사 및 환경시설공사 등 시설물을 설치․유지․보수하는 공사와 기계설비 기타 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다고 하여, 건설공사, 건축공사, 해체공사의 개념을 명확히 구별하고 있으며, 이 사건 지정기준도 건설공사와 건축공사를 구별하여 사용하고 있을 뿐만 아니라 건축공사의 분류에 관한 건설산업기본법 제2조 4호 및 시행규칙 제22조 관련 별지 20호의 서식(세부공종별 부호코드 건축)에 의하더라도 건축공사를 해체공사와 달리 규정하고 있는 점, ② 이 사건 지정기준 중 감리업무수행실적에는 주택법․건설기술관리법에 의한 주택건설공사에 대하여 감리업무수행실적을 100% 인정하되 괄호로 부연하여 ‘주택건설공사 이외의 건축공사’는 아래 기준에 따라 산정한 80%를 인정한다고 하고, 뒤이어 건축법과 건설기술관리법에 의한 건축공사(주택건설공사 이외의 공사를 말한다)에 대하여는 80%의 감리업무수행실적을 인정한다고 규정하고 있어 괄호로 부연한 각 문구는 동일한 의미로 사용된 것으로 보이는 점, ③ 해체공사는 필요적 감리대상이 아니고, 이 사건 지정기준이 정한 실적 배점산정 방식인 건축물 연면적에 의한 산정도 불가능한 점, ④ 건축법 제2조 제9호는 ‘건축’의 정의에 관하여 ‘건축물을 신축․증축․개축․재축 또는 이전하는 것’을 말한다고 규정하고, 여기서의 ‘개축’은 ‘다시 고쳐서 짓거나 쌓음’을, ‘재축’이란 ‘고쳐서 다시 건축함’을 각 의미하여 ‘개축․재축’의 의미 속에 해체나 철거의 의미가 당연히 포함되어 있는 점은 인정되지만, 감리자가 이러한 건물의 ‘개축․재축’에 대한 감리업무를 수행한 경우 ‘해체’를 포함한 ‘개축․재축’의 전 공정을 하나의 감리업무를 수행한 것으로 평가할 뿐 ‘해체’와 ‘다시 건축’의 두 가지 감리업무를 수행한 것으로 업무수행실적을 평가하지 않는 점, ⑤ 피고가 한 모집공고 기타 유의사항에 따르면, “감리자의 감리업무 수행실적 산정시 공동주택(주상복합 포함) 중 주택법에 의한 사업계획승인을 득한 주택건설공사 이외(건축법에 의한 건축허가)는 건축공사로 산정합니다“고 규정하고 있는 점, ⑥ 주택법에서 일정 규모 이상의 주택건설공사에 대하여 건설기술관리법에 의한 건축감리전문회사 또는 종합감리전문회사를 감리자로 지정하도록 규정한 입법목적 등에 비추어 보면, 감리자가 주택에 대한 건축공사, 토목공사, 조경공사, 환경시설공사, 기계설비 기타 구조물의 설치 및 해체공사 등 건설공사 전반에 대하여 시행한 감리수행업무를 실적으로 인정하되, 주택이 아닌 다른 시설물에 대하여 시행한 감리수행업무는 건축공사만을 그 수행실적으로 인정하여야 한다는 의미로 해석하여야 하는 것으로 보이는 점, ⑦ 조달청이나 한국건설감리협회가 참가인이 한 마산자유무역지역확장사업 철거공사에 대한 시공감리용역의 사업명을 ‘철거공사 시공감리용역’으로 통보하였거나 감리업무수행실적으로 등재하였다 하더라도 이는 건설산업기본법 시행규칙 제22조에 따른 것으로 위 규정에서는 건설공사의 실적 등을 위탁기관에 제출하게 하면서 공종별로 세분화하여 건축 외에도 토목, 산업․환경설비, 조경감리의 경우에도 감리업무수행실적으로 제출할 수 있도록 하고 있으므로 이와 같은 사정만으로 건축법과 건설기술관리법에 의한 건축공사에 해당한다고 볼 수 없는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 이 사건 지정기준에서 말하는 '건축법과 건설기술관리법에 의한 건축공사'라 함은 ‘주택법․건설기술관리법에 의한 주택건설공사 이외의 건축공사’에 한정되는 의미라고 해석함이 상당하므로, 참가인이 마산자유무역지역확장사업 중 철거공사에 대한 감리업무를 업무수행실적에 포함하여 한 감리자 지정신청은 이 사건 지정기준을 위반한 것으로서 이 사건 지정기준 제10조에 따라 실격업체로 처리되어야 할 것인데도 피고가 이와 다른 견지에서 한 이 사건 결정은 위법하다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.