부산지방법원 2010. 4. 7. 선고 2009가합3800 판결 [위약금]

피고는 원고에게 400,000,000원 및 이에 대하여 2008. 7. 6.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증(피고 회사의 대표이사 이름 옆의 인영을 오C이 날인한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 오C에게 피고를 대리할 권한이 있었던 사실은 뒤에서 보는 바와 같으므로, 문서 전체의 진정성립이 추정된다. 피고는 오C이 피고의 법인인감을 임의로 조각하여 날인함으로써 위 문서를 위조한 것이라고 항변하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없다), 갑 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

가. 피고는 경남 창녕군 부곡면 거문리 ○, ◐ 지상 '◇신축공사'(이하 '이 사건 신축공사'라고 한다)의 발주자이고, 원고는 전문건설업을 영위하는 건설회사이다.

나. 원고는 2008. 5. 16. 피고 회사의 본부장인 오C과 사이에 원고가 피고로부터 이 사건 신축공사 중 건축공사(철근콘크리트공사, 이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 공사대금은 18,150,000,000원(부가가치세 포함), 착공일은 2008. 6. 30.로 정하여 하도급을 받는 건설공사하도급계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하고, 계약 당일 피고에게 계약이행보증금 40,000,000원을 지급하였다.

다. 이 사건 계약서 중 특약사항 제10항은 "현장 개설은 실착공일이 2008년 6월 30일까지 되지 아니할 경우 계약보증금 일금 사천만 원에 대하여 일금 사억 원의 위약금을 ◇와 박C1은 2008년 7월 5일까지 (주)C2 대표이사 김C3에게 지급한다."고 기재하고 있다.

2. 청구원인에 대한 판단

가. 당사자들의 주장

원고는, 그가 2008. 5. 16. 피고로부터 대리권을 수여받은 오C과 이 사건 계약을 체결하면서, 피고가 2008. 6. 30.까지 원고로 하여금 이 사건 공사를 적법하게 시작할 수 있도록 현장을 개설하여 주기로 하고, 이를 이행하지 아니할 경우 원고에게 위약금을 지급하기로 약정하였는데, 피고가 위 일자까지 현장 개설을 하지 아니하였으므로 원고에게 위약금 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 피고 회사의 본부장에 불과한 오C은 피고를 대리할 권한이 없으므로 이 사건 계약은 피고에 대하여 효력이 없다고 주장한다.

나. 대리권의 존부 및 계약책임의 성립 여부에 관한 판단

살피건대, 갑 제3호증, 제4호증의 4의 각 기재, 을 제1호증의 5, 9의 각 일부 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고 회사의 부회장 유C4는 2008. 12. 10. '오C과 원고 회사의 대표이사 김C3이 이 사건 하도급계약서(갑 제1호증)를 위조·행사하였다'는 이유로 그들을 사문서위조 및 동행사죄로 고소한 점, 참고인 박C5가 위 고소 사건에 대한 경찰조사에서 유C4로부터 들은 말을 진술한 적이 있었는데, 그 요지는 '유C4는 피고 회사의 대표이사로부터 모든 권한을 위임받아 업무를 처리하는 자로서 당시 오C에 대해 언급하면서 오C이 유C4의 업무를 보좌하면서 현장과 사무실, 관공서의 업무를 보고 있으니 오C을 도와 이 사건 신축공사의 하도급 업체를 선정하고 계약을 하라'는 것이었던 점, 유C4 역시 위 경찰조사에서, "자신이 이 사건 신축공사 업무를 담당하였는데, 당시 운영자금이 부족한 상황임에도 피고 회사의 대표이사 조C6이 사무실에 근무하지 아니하였기 때문에 유C4 자신이 대표이사를 대신하여 오C에게 '이 사건 신축공사에 필요한 전문 협력업체를 선정하여 그 업체에 하도급을 주는 대신 그 업체로부터 운영자금을 차용할 예정이니 그에 적합한 건설회사를 알아보라'고 말한 사실이 있다"고 진술한 점, 결과적으로 유C4는 오C 등을 무고하였다는 공소사실로 기소되어 2009. 5. 26. 부산지방법원 2009고단1810호로 유죄판결을 선고받아 확정됨으로써 위 형사사건에서 오C 등이 이 사건 하도급계약서(갑 제1호증)를 위조·행사하지 아니한 것으로 조사된 점 등을 종합하여 볼 때, 오C은 이 사건 신축공사와 관련된 포괄적인 권한을 수여받은 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면 오C이 피고 회사의 대표이사로부터 직접 대리권을 수여받은 바 없다고 하더라도 유C4로부터 대리권을 수여받은 이상 오C에게는 피고 회사를 대리할 권한이 있었다고 볼 것이고, 따라서 피고는 이 사건 계약에 대하여 본인으로서 책임을 부담한다고 할 것이며, 을 제1호증의 1 내지 4, 6 내지 8의 각 기재, 을 제1호증의 5, 9의 각 나머지 일부 기재만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

다. 위약금 채권의 발생

(1) 관련 규정

건설산업기본법 제9조 제1항은 '건설업을 영위하려는 자는 국토해양부장관에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 한다'고 규정하고 있고, 건설산업기본법 시행령 제7조는 건설산업기본법 제8조에 따른 건설업의 업종과 업종별 업무 내용을 별표 1에 규정하도록 하고 있으며, 그에 따라 별표 1은 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 건설업을 구분하고 있는데, 한편 건설산업기본법 제16조 제3항은 그 본문에서 '전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 종합공사를 도급받기 위하여는 해당 종합공사를 시공하는 업종의 등록을 하여야 한다'고 규정한 다음, 단서에서 '전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 해당 종합공사를 도급받아 시공할 수 있는 예외'를 다음과 같이 제한적으로 열거하고 있다. [건설산업기본법 제16조 제3항 단서 조항]

1. 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 종합적인 계획·관리 및 조정을 하는 공사 중 전문공사에 해당하는 부분만을 시공하는 조건으로 그 건설업자와 공동으로 도급받는 경우

2. 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우

3. 2개 업종 이상의 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 그 업종에 해당하는 전문공사로 구성된 복합공사를 하도급받는 경우

4. 2개 이상의 전문공사로 구성되나 종합적인 계획·관리 및 조정 역할이 필요하지 아니한 소규모 공사로서 국토해양부령이 정하는 공사를 해당 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 도급받는 경우

(2) 이 사건 특약 제10항의 해석 및 특약의 위반

피고는 이 사건 계약 중 특약 제10항에 따라 2008. 6. 30.까지 이 사건 공사 현장을 개설하여 원고로 하여금 착공에 이르게 할 수 있도록 조치를 취하여야 할 의무를 부담한다고 할 것인데, 여기서 현장 개설 의무에는 위와 같은 건설산업기본법의 관련 규정에 비추어 전문건설업자, 즉 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에 불과한 원고로 하여금 이 사건 공사를 시공하게 하기 위해 피고가 먼저 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 시공사를 선정하여 이 사건 신축공사에 대한 도급계약을 체결한 다음, 그 시공사로부터 원고가 이 사건 공사 부분에 관하여 하도급을 받는 내용의 계약을 체결하도록 하는 의무를 포함한다고 할 것인바, 앞서 인정한 증거에 의하면 피고는 2008. 6. 30.까지 종합건설면허를 가진 시공사를 선정하지 못하였을 뿐만 아니라 관할 군청인 창녕군청에 공사 착공계를 제출하지도 아니한 사실이 인정되므로 이에 의하면, 피고는 이 사건 특약 제10항을 위반함으로써 원고에게 이 사건 특약에 따라 위약금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.

라. 위약금 채무의 범위에 관한 판단

피고는 이 사건 특약에서 정한 위약금은 손해배상액의 예정인바, 그 예정액이 부당하게 과다하므로 감경되어야 한다고 주장한다. 민법 제398조 제4항에서 위약금의 약정을 손해배상액의 예정으로 추정하고 있고, 이 사건에서 달리 그 추정을 뒤집을 만한 증거가 없으므로, 위 위약금은 손해배상액의 예정에 해당한다. 한편, 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래 관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 공사대금 총액이 18,150,000,000원임을 감안하면, 위약금 400,000,000원은 다소 적은 금액인 것으로 볼 여지가 없지 아니하나, 원고가 계약 당시 피고에게 지급한 계약이행보증금이 40,000,000원에 불과한 점, 그 밖에 이 사건 계약이 체결된 경위 및 그 내용, 피고의 채무불이행의 정도와 그로 인하여 원고가 입은 손해의 정도 등에 비추어 볼 때, 원고가 지급한 계약이행보증금 40,000,000원의 10배에 해당하는 400,000,000원은 손해배상의 예정액으로 부당하게 과다하다고 할 것이므로, 피고가 원고에게 지급하여야 할 손해배상액을 100,000,000원으로 감액한다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 특약에서 정한 이행기의 다음날인 2008. 7. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2010. 4. 7.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.