서울고등법원 2010. 4. 1. 선고 2009누28591 판결 [학교용지부적합판정처분취소]

피고가 2008. 11. 6. 원고에 대하여 한 학교용지 부적합판정 처분을 취소한다.

주문과 같다.

1. 처분의경위

가. 원고는 2006. 2. 21. 인천시 XX 대 330.9㎡(이하 ‘이 사건 학원부지’라고 한다) 지상 3층 건물에서 ‘건영미술학원’(이하 ‘이 사건 학원’이라 한다)이라는 명칭으로 학원 등록을 한 후 2006년 3월경 피고로부터 유아교육위탁기관으로 지정받아 위 학원을 운영하고 있다.

나. 원고는 2008년 10월경 이 사건 학원부지에 연접한 인천 OO 대 200㎡(이하 ‘이 사건 인접부지’라고 한다) 및 그 지상의 단독주택을 매수한 후, 이 사건 학원부지와 이 사건 인접부지(합계 면적 530.9㎡, 이하 위 두 필지의 토지를 합쳐 ‘이 사건 신청지’라고 한다) 지상에서 가칭 ‘00유치원’(이하 ‘이 사건 유치원’이라 한다)을 설립·운영할 목적으로 피고에게 유치원부지인 이 사건 신청지에 관한 교육환경평가서를 제출하였다.

다. 한편 이 사건 신청지는 폭 6m의 도로변에 접하여 있는데, 그 부지 경계선으로부터 24m 떨어진 인천시 OO에 ‘여관’(이하, ‘이 사건 여관’이라 한다)이 위치하고 있어 이 사건 신청지 전면 도로에서 이 사건 여관이 바로 보이고, 유치원 출입문을 이 사건 여관에서 가장 먼 쪽에 내더라도 경계선까지의 거리가 50.6m 정도에 불과한 상황이다.

라. 피고는 원고의 신청을 인천광역시 학교보건위원회의 심의에 부쳤으나, 위와 같은 입지환경을 이유로 학교용지 부적합 판정이 내려지자, 피고도 2008. 11. 6. 원고에게 교육환경 평가결과 부적합이라는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3∽7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계법령

별지와 같다.

3. 원고의주장

원고는, 아래 제반 사정을 종합하면, 이 사건 처분은 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙, 신의칙, 형평의 원칙 등을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 주장한다.

1) 이 사건 신청지는 학교보건법상 상대정화구역에 위치하고 있다.

2) 학교보건법 시행령 제11조에 의하면, 학교용지로 부적합 판정을 받은 경우 대안이나 조건을 제시하여야 하나, 피고가 원고에게 이 사건 처분시 아무런 대안과 조건을 제시하지 아니하였다.

3) 유아교육위탁기관으로 지정·운영되어 온 이 사건 학원은 유아교육법 시행규칙에 따라 유치원의 시설면적 기준과 체육장 면적 기준이 동일하고 교육과정이나 강사 자격에서 차이가 없기 때문에 실질적으로 유치원과 다를 바 없어 이 사건 학원을 이 사건 유치원으로 그대로 전환하더라도 문제가 없다.

4) 이 사건 인접부지가 속한 지역이 토지거래허가구역이어서 이를 매수할 당시 인천광역시 청장으로부터 토지거래계약허가를 받았는바, 그 신청서의 “이용목적”란에 “유치원 운영”이라고 기재하였고, 이를 접수한 인천광역시 청장이 피고에게 의견조회를 하였으나, 피고가 아무런 반대의견을 제시하지 않았다.

5) ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제124조 제1항, 제124조의2의 규정에 의하면, 토지거래계약허가를 받은 자는 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하지 않을 경우 이행강제금이 부과되므로 이 사건 처분으로 인하여 원고가 이 사건 인접부지를 허가받은 목적대로 이용할 수 없게 되면 이행강제금의 부과가 예상된다.

6) 학교보건법 제6조 제1항 단서의 규정에 의한 피고 산하 인천광역시 교육청의 학교환경위생정화위원회에서는 이 사건 신청지가 유치원 부지로 사용함에 문제가 없다는 심의결론을 제시한 바 있다.

7) 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 여관은 아파트, 연립주택, 단독주택 등 주거공간과 어린이공원으로 둘러싸여 있기 때문에 불륜, 퇴폐보다 장기투숙자 등 순수 숙박의 목적으로 사용되고 있어 유해하지 아니하고, 장차 설립될 이 사건 유치원의 유치원생들은 대부분 이 사건 여관 인근의 주택가에 거주하므로 유치원생들의 정서에 악영향을 끼치거나 더 나쁜 영향을 받게 될 우려가 없다.

8) 이 사건 유치원의 인근에 설립·운영중인 ‘I유치원’, ‘N유치원’의 출입문으로부터 200m 이내인 상대정화구역 내에도 이 사건 여관보다 더 퇴폐적인 여관이 존재하나, 그 경우에는 모두 유치원 설립인가가 났다.

4. 원고의주장에대한판단

가. 이 사건 유치원의 출입문을 이 사건 신청지 우측 끝 쪽으로 내게 되면 그 출입문에서 이 사건 여관까지는 약 50.6m가 되어 거리상으로는 상대정화구역에 위치하게 되는 것으로 인정된다[갑 제4호증, 제17호증의 1의 각 기재]. 그러나 이 사건 신청지 전체 부지의 경계선으로부터는 이 사건 여관이 24m밖에 떨어져 있지 않고, 직선도로를 통하여 직접 조망되는 곳에 위치해 있어서 통학차량의 승하차 등 유치원생들의 활동경로는 대부분 절대정화구역 안쪽 영역에서 이루어질 개연성이 매우 높아 보이고, 이는 학교환경 측면에서 부정적 요소로 고려될 수밖에 없다.

나. 피고가 이 사건 처분을 하면서 학교보건법 시행령 제11조 제2항에 따른 대안이나 조건을 제시하지 않은 사실은 인정된다[갑 제7호증의 1의 기재]. 그러나 다른 한편 원고는 2007. 3. 26. 피고에게 이 사건 학원을 유치원으로 전환하기 위한 계획서를 제출하면서 이 사건 여관을 염두에 두고 ‘절대 구역 내에 있는 유해업소’를 ‘옮기게 하려고 2006년부터 계속 얘기 중이고 안되면 돈을 더 주더라도 건물 구입을 해서 업종 변경을 하기 위해 계속 협의 중’이라는 취지로 추진계획을 제시한 사실도 인정된다[을 제6호증의 기재]. 이에 비추어 원고로서도 이 사건 신청지에 유치원을 개설하려면 이 사건 여관 문제를 해결하여야 하고 그 대안은 여관의 업종을 바꾸는 방법밖에 없다는 것을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보이고, 앞에서 본 이 사건 신청지 인근의 지리적 상황도 다른 대안이 없다는 것을 뒷받침하고 있다. 따라서 비록 피고가 이 사건 처분을 하면서 위 시행령에 정한 바에 따른 대안제시를 하지 않은 허물이 있다고 하더라도 그것 때문에 이 사건 처분이 위법한 것이라고 보기는 어렵다고 할 것이다.

다. 원고는 2006년 3월경 유아교육법 시행규칙 제5조 제1항 [별표1]에서 정한 유아교육위탁기관 지정기준을 갖추고 피고로부터 유아교육위탁기관으로 지정받아 이 사건 학원을 운영하여 왔고, 현재 5학급 총 122명[만 3세반 1학급(16명), 만 4세반 2학급(52명), 만 5세반 2학급(54명)]의 유아들이 이 사건 학원에서 교육을 받고 있다[갑 제3, 6호증의 각 기재]. 유아교육위탁기관은 유아교육법 시행규칙 제5조 제1항 [별표] ‘유아교육기관 지정기준’에 의하면 유치원에 준하는 기준면적, 교육과정, 강사자격을 갖추어야 하나, 위 시행규칙 제5조 제1항은 유아교육위탁기관의 지정 대상을 ‘유아대상 미술학원 중 유치원으로의 전환을 희망하는 학원’으로 규정하고 있어 유아교육위탁기관으로 지정되었다고 하여 학교환경 등 다른 요건을 갖추어 유치원으로 인가받은 경우와 동일시할 수는 없다.

라. 원고는 이 사건 인접부지 및 그 지상 3층의 단독주택을 매수한 후 2008. 10. 30. 인천광역시 청장으로부터 그 이용목적을 ‘유치원 운영’으로 하여 토지거래계약허가를 받았다[갑 제4호증의 기재]. 그 당시 인천광역시 교육청 교육장은 2008. 10. 28. 위 토지거래계약허가 신청을 받은 인천광역시 남구청장의 의견 조회에 대하여 ‘재정비촉진계획 수립 여부에 대한 지장 여부는 귀청이 적의 판단하기 바란다’는 취지의 회신을 하였을 뿐 이 사건 인접부지를 유치원부지로 사용하는 데 대한 의견을 제시하지 않았다[을 제7호증의 기재]. 그러나 토지거래계약 허가신청과 관련한 의견조회에 대하여 위 교육청 교육장이 그 토지의 이용목적과 관련하여 특별한 의견을 제시하지 않았다고 해서, 피고가 이 사건 신청지를 학교용지로서 적합하다는 묵시적 동의 내지 찬성의 뜻을 표시한 것으로 볼 수는 없다.

마. 토지거래허가를 받아 토지를 취득한 자는 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제124조 및 같은 법 시행령 제124조 제2항의 규정에 의하여 이용의무기간 동안 허가받은 목적대로 토지를 이용하여야 하고, 위반시 이행강제금을 부과받게 되나, 위 시행령 제124조 제1항 제8호에 의하여 이용의무기간을 준수할 수 없는 이유를 구체적·객관적으로 소명하여 인정을 받으면 이용의무의 면제도 가능하다. 따라서 이 사건 유치원의 설립이 무산되더라도 원고가 반드시 이행강제금을 부과받을 것으로 단정할 수는 없다.

바. 원고가 이 사건 신청지에 관하여 학교보건법 시행령 제9조에 의한 평가서를 제출하자, 피고는 인천광역시 교육청 학교환경위생정화위원회에 검토요청을 하였는데, 그 위원회는 위원 12명 중 11명의 찬성으로 이 사건 신청지가 유치원 용지로 적합하다는 취지의 의견을 제출한 사실은 인정된다[갑 제7호증의 2의 기재, 변론 전체의 취지]. 그러나 위 교육청 단위의 심의결과가 피고의 이 사건 처분에 대한 기속력을 갖는 것은 아닐 뿐 아니라, 위 교육청 학교환경위생정화위원회도 이 사건 처분 이후인 2009년 1월경 이 사건 신청지에 대한 교육환경평가 심의를 하여, 종전과 달리 이 사건 여관에 대하여 학교보건법상의 금지시설 대상으로 유지하기로 하였다[을 제8호증의 기재].

사. 이 사건 신청지와 이 사건 여관 주변이 주로 주택가인 것으로는 인정이 되지만[갑 제8호증, 을 제1 내지 3, 4호증의 각 기재와 영상], 주변 환경이 그렇다고 하여 이 사건 여관이 있는데도 불구하고 이 사건 신청지가 유치원으로서의 교육환경에 반드시 적합하다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 또한 이 사건 신청지와 여관의 맞은편에는 ‘D어린이공원’(인천 공원용지 1,555.7㎡)이 있지만, 이 공원은 1966. 2. 4. 도시계획에 의하여 공원으로 결정·고시된 후 구 도시공원법(2005. 3. 31. 법률 제7476호 ‘도시공원 및 녹지 등에 관한 법률’로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호, 부칙 제2항에 의하여 어린이공원으로 변경되었는데, 이는 구 도시공원법 시행규칙(1989. 1. 10. 건설부령 제395호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 제1항 제1호에 의하여 면적이 1,500㎡ 이상일 경우 ‘어린이공원’으로 분류되었기 때문일 뿐 어린이 ‘전용(專用)’ 공원은 아니어서[갑 제18호증의 1, 2의 각 기재], 위 어린이공원이 있다고 하여 이 사건 신청지가 유치원부지로 적합하다고 볼 것은 아니라고 판단된다. 한편 이 사건 여관은 1979. 12. 27.경부터 등록·운영되어 온 여관으로 최근 전면적으로 리모델링이 되었는데, 그 업주인 임OO이 피고 소속 직원과 면담한 내용에 의하면, 장기투숙객 없이 모두 단기의 일반 투숙객을 상대로 영업을 하였고, 원고 측과 이 사건 여관의 이전과 관련한 협의를 한 바는 없었던 것으로 인정된다[을 제13호증의 기재, 변론 전체의 취지].

아. 이 사건 신청지 인근에 있는 I유치원은 1989년경 설립인가를 받은 반면에, 그 인근 약 102m 거리에 위치한 M모텔은 2002년경 신축되었고, 유치원 위치에서 모텔이 보이지 않는다. 또한 N유치원은 1988년 8월경 설립인가를 받은 C유치원이 그 명칭을 변경한 것으로, 유치원 설립 이후에 3개의 모텔이 인근 지역에 들어선 사실은 인정된다[갑 제12 내지 16호증, 을 제11, 12호증의 각 기재와 영상]. 그러나 위 유치원들과 이 사건 유치원은 그 인가시기와 인근 여관 등 유해시설의 건축시기, 거리, 위치 등 여건이 반드시 동일하다고 볼 수 없다.

5. 이사건처분의적법여부

위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 신청지는 유치원 출입문을 이 사건 여관에서 가장 멀리 떨어진 지점에 낼 경우 절대정화구역을 겨우 60cm 정도 벗어난 상대정화구역에 속하게 되기는 하지만, 유치원 건물 대부분이 절대정화구역 거리 안쪽에 위치하게 되고, 유치원과 여관이 직선도로로 연결되어 있어 여관의 상황이 유치원 쪽에 쉽게 노출될 것으로 보이는 점, 이 사건 여관의 영업 형태, 유치원생 정도의 어린이에게 교육환경이 미치는 정서적 영향 등을 감안하면, 이 사건 신청지는 유치원 부지로서는 부적합하다고 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. 이에 대하여 이 사건 처분이 비례의 원칙, 과잉금지의 원칙, 신의칙, 형평의 원칙 등을 위반하거나 재량권을 일탈·남용한 것이라는 근거로 원고가 주장하는 사유는 위에서 개별적으로 판단한 바와 같이 어느 것이나 이 사건 처분을 위법하다고 할 정도에는 이르지 아니하고, 그 주장사유를 모두 합쳐 보더라도 결론이 달라지지는 아니한다고 판단된다.

6. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하다 할 것이고, 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것이나, 제1심 판결은 결론을 달리하였으므로 부당하여 이를 취소하고, 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.