서울고등법원 2014. 4. 30. 선고 2013누28130 판결 [부정당업자제재처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위 등

가. 원고는 2007. 8. 8. 피고와 고속국도 제40호선 음성-충주간 건설공사(제1공구)에 관한 공사도급계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결하였다.

나. 원고는 2012. 4. 30. 부도가 발생하자 2012. 5. 2. 서울중앙지방법원에 회생절차개시신청을 하였고(2012회합72), 위 법원은 2012. 5. 10. 원고에 대하여 회생절차개시결정을 하였다. 이때 위 법원은 채무자회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법'이라 한다) 제61조 제1항 제4호에 따라 관리인이 채무자회생법 제119조의 규정에 의한 계약의 해제 또는 해지를 할 경우 위 법원의 허가를 받도록 정하였다.

다. 회생회사인 원고의 대표이사로서 법률상 관리인이 된 B는 2012. 8. 24.경 위 법원에 이 사건 계약을 유지할 경우 원가율과다로 향후 자금사정이 악화될 것이라는 이유로 이 사건 계약의 해지에 관한 허가를 신청하여 그 허가를 받은 후 2012. 8. 30.경 피고에게 이 사건 계약의 해지를 통보하였다.

라. 회생절차개시 이후에도 위 해지 때까지는 이 사건 계약에 따른 공사가 진행되었고, 2012. 9. 말경 관리인 B는 위 기간에 해당하는 부분의 기성공사대금, 노임 등을 하수급업체 등에 지급하기도 하였다.

마. 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 '공공기관법'이라 한다)상 공기업인 피고는 2012. 10. 26. 원고에 대하여 "정당한 사유 없이 계약불이행[시공포기]"를 제재사유로 하고 공공기관법 제39조 제2항 및 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 제6호를 제재근거로 들어 2012. 11. 2.부터 2013. 5. 1.까지 6개월 동안 부정당업자 입찰참가자격제한처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

바. 이에 관리인 B는 위 법원의 허가를 얻어 이 사건 소를 제기하였고, 그 후 위 법원은 2013. 4. 4. 위 회생절차를 종결하는 결정을 하였으며, 원고가 이 사건 소송절차를 수계하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 11, 12, 13호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 관리인 B는 공적 수탁자의 지위에서 회생회사의 정리·재건을 원활하게 하기 위하여 채무자회생법 제119조 제1항에 의한 적법한 절차에 따라 이 사건 계약을 해지하였으므로 공사를 계속 수행하지 아니한 데에 정당한 사유가 있다.

2) 이 사건 처분이 원고에 대하여 미치는 막대한 영향을 고려하면 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단 기준

법령에서 행정처분의 요건 중 일부 사항을 부령으로 정할 것을 위임한 데 따라 시행규칙 등 부령에서 이를 정한 경우에 그 부령의 규정은 국민에 대해서도 구속력이 있는 법규명령에 해당한다고 할 것이지만, 법령의 위임이 없음에도 법령에 규정된 처분요건에 해당하는 사항을 부령에서 변경하여 규정한 경우에는 그 부령의 규정은 행정청 내부의 사무처리 기준 등을 정한 것으로서 행정조직 내에서 적용되는 행정명령의 성격을 지닐 뿐 국민에 대한 대외적 구속력은 없다고 보아야 한다. 따라서 어떤 행정처분이 그와 같이 법규성이 없는 시행규칙 등의 규정에 위배된다고 하더라도 그 이유만으로 처분이 위법하게 되는 것은 아니라 할 것이고, 또 그 규칙 등에서 정한 요건에 부합한다고 하여 반드시 그 처분이 적법한 것이라고 할 수도 없다. 이 경우 처분의 적법 여부는 그러한 규칙 등에서 정한 요건에 합치하는지 여부가 아니라 일반 국민에 대하여 구속력을 가지는 법률 등 법규성이 있는 관계 법령의 규정을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 등 참조).

공공기관법은 정부가 출연한 공기업 등이 발주하는 계약 등과 관련하여 제39조 제2항에서 부정당업자에 대한 입찰참가자격을 제한하는 요건 및 기준 등을 규정하면서, "공기업·준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정 기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다"고 하고, 그 제3항은 제2항에 따른 입찰참가자격의 제한 기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정한다고 규정하고 있다. 그런데 그 위임에 따라 제정된 공기업·준정부기관 계약사무규칙(2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되기 전의 것)은 제15조 제1항(이하 '이 사건 규칙 조항'이라 한다)에서 "기관장은 경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자로서 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당되는 계약상대자 또는 입찰참가자에 대하여는 1개월 이상 2년 이하의 범위에서 그 입찰참가자격을 제한하여야 한다"고 하고, 제2항에서 "제1항에 따른 입찰참가자격의 제한에 관한 기간, 제한기간의 가감, 그 밖에 필요한 사항은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조에서 정하는 바에 따른다"고 규정하고 있다.

위와 같은 공공기관법 및 이 사건 규칙 조항의 내용을 대비해 보면, 입찰참가자격 제한의 요건을 공공기관법에서는 '공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백할 것'을 규정하고 있는 반면, 이 사건 규칙 조항에서는 '경쟁의 공정한 집행이나 계약의 적정한 이행을 해칠 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자'라고 규정함으로써, 이 사건 규칙 조항이 법률에 규정된 것보다 한층 완화된 처분요건을 규정하여 그 처분 대상을 확대하고 있다. 그러나 공공기관법 제39조 제3항에서 부령에 위임한 것은 '입찰참가자격의 제한 기준 등에 관하여 필요한 사항'일 뿐이고, 이는 그 규정의 문언상 입찰참가자격을 제한함에 있어서 그 기간의 정도와 가중·감경 등에 관한 사항을 의미한다고 할 것이지 처분의 요건까지를 위임한 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 규칙 조항에서 위와 같이 처분의 요건을 완화하여 정한 것은 상위 법령의 위임 없이 규정한 것이므로 이는 앞서 본 법리에 비추어 행정기관 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 지나지 않는다(위 대법원 판결 참조).

결국 이 사건 처분이 적법한지 여부는 이 사건 규칙 조항에 적합한지 여부가 아니라 공공기관법의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 한다.

그런데 다 같이 입찰참가자격 제한에 관하여 규정한 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11547호로 개정되기 전의 것, 이하 '국가계약법'이라 한다)과 공공기관법을 대비해 보면, 그 규정 내용이나 규정 방식에 상당한 차이가 있다. 우선 국가계약법은 그 목적을 계약업무의 원활한 수행만을 들고 있는 것과 달리 공공기관법은 공공기관의 사경제 주체성에도 주목하여 공공기관의 경영 합리화와 대국민 서비스 증진을 목적으로 하고 있다(각 제1조). 입찰참가자격 제한의 요건 등과 관련해서도, 국가계약법은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행에 대한 침해의 '염려'나 입찰에 참가시키는 것이 '부적합'하다고 인정되는 경우 등 그 대상을 폭넓게 규정하면서도, 그 요건에 해당하면 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 하여 기속규정의 형식을 취하고 있는 반면(제27조 제1항), 공공기관법은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 '명백'한 경우로 요건은 더 제한적으로 규정하면서도 제한 여부에 대해서는 '제한할 수 있다'고 하여 처분 재량을 인정하고 있다. 따라서 행위 태양이 동일하더라도 국가계약법이 적용될 경우에는 입찰참가자격이 제한되지만 공공기관법이 적용될 경우에는 제한되지 않는 경우를 법률이 이미 예정하고 있다고 할 수 있다(위 대법원 판결 참조).

2) 이 사건 처분이 공공기관법의 규정에 적합한지 여부

먼저 위 인정 사실에 의하면 피고는 원고에 대한 회생절차개시 후 이 사건 계약의 해지를 사유로 이 사건 처분을 한 것으로 볼 수 있고, 달리 위 회생절차개시 이전에 이미 이 사건 처분의 사유가 발생하였다는 점에 관한 주장과 입증은 없다.

그런데 앞서 본 바에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 관리인 B가 이 사건 계약을 해지한 것을 두고 공공기관법 제39조 제2항이 정하고 있는 "공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백"한 경우에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 채무자회생법 제119조 제1항이 회생절차개시 당시에 채무이행이 완료되지 아니한 쌍무계약에서 관리인에게 계약 해제·해지 또는 이행을 선택할 수 있는 권한을 부여한 것은 회생회사 사업의 정리·재건을 원활하게 함과 동시에 양 당사자 사이의 형평성을 도모하고자 마련한 것으로(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다60559 판결, 1998. 8. 28. 선고 98다3603 판결 등 참조), 그러한 채무자회생법의 입법 목적은 다른 법률을 적용·해석함에 있어서도 존중되어야 한다. 따라서 관리인이 법원의 허가 등 채무자회생법이 정한 요건과 절차에 맞추어 해지권을 행사하였고(피고는 이를 다투고 있지 않다), 회생절차개시신청이 오로지 이 사건 계약의 의무이행을 회피할 목적으로 악용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한(이러한 사정을 인정할 증거는 없다), 공공기관법 제39조 제2항의 입찰참가자격 제한처분의 요건에 해당하는지를 따짐에 있어서도 그 해지권 행사는 적법한 행위로 평가되어야 한다.

② 피고가 이 사건 처분의 근거로 삼은 국가계약법 시행령(2013. 6. 17. 대통령령 제24601호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조 제1항 제6호는 "정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니한 자"라고 규정하고 있다. 그런데 회생절차에서 관리인에게 위와 같은 선택권이 있는 이상, 쌍무계약의 상대방은 관리인이 계약의 이행을 선택하거나 계약의 해지권이 포기된 것으로 간주되기까지는 임의로 변제를 하는 등 계약을 이행하거나 관리인에게 계약의 이행을 청구할 수 없고, 관리인이 채무를 이행하지 않더라도 그에게 책임 있는 사유로 채무불이행에 빠졌다고 할 수 없다. 따라서 회생절차개시부터 선택권 행사까지는 채무불이행의 문제가 생기지 않을 뿐만 아니라 관리인이 해지권을 행사한 후에는 계약의 효력이 상실된 이상 역시 채무불이행이 발생할 여지가 없다.

③ 이 사건 규칙 조항이 2013. 11. 18. 기획재정부령 제375호로 개정되면서 상위법인 공공기관법의 엄격한 규정 취지를 고려하여 입찰참가자격을 제한할 수 있는 경우를 한정하여 규정함에 따라 이 사건 처분의 근거가 된 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제6호를 비롯한 몇 개 규정들이 삭제되었는데, 이는 일반적인 채무불이행과 같은 사유만으로는 공공기관법 제39조 제2항의 처분요건을 충족할 수 없다는 반성적 고려로 볼 수 있다.

④ 채무자회생법 제121조 제1항은 관리인이 쌍무계약을 해지한 경우 그 상대방이 손해배상에 관하여 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다고 규정하고 있으나, 이는 회생절차에서 양 당사자 사이의 형평성을 도모하고자 하는 취지일 뿐 그 손해배상청구권을 회생회사 관리인의 귀책사유 있는 위법한 채무불이행으로 인한 당연한 효과로서 규정한 것으로 볼 수는 없다.

⑤ 회생회사의 관리인은 회생회사의 기관이거나 그 대표자가 아니라 회생회사와 그 채권자 및 주주로 구성되는 소위 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자이므로(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카1559 판결 등 참조), 관리인 B가 그러한 지위에서 법률상 요건과 절차에 맞추어 해지권을 행사한 것은 회생회사의 이익만이 아니라 피고를 비롯한 채권자의 이익도 함께 고려된 것으로 볼 수 있다.

⑥ 회생회사가 채무자회생법에 따라 공사를 계속 수행하지 않은 경우에 관하여 공사 미수행에 대한 정당한 사유가 있다고 본다면, 회생절차를 신청하지 않은 부실업체가 공사를 계속 수행하지 않은 경우와의 형평성이 문제된다는 지적이 있을 수 있으나, 회생회사 관리인의 위와 같은 선택권은 회생절차를 거친 데 따른 당연한 법률적 효과이고 회생절차를 거치지 않은 다른 업체와 같은 평면에서 형평성을 비교하는 것은 채무자회생법의 입법 취지를 도외시할 위험이 있다.

⑦ 결국 공공기관법의 관점에서도 관리인 B가 해지권을 행사하여 이 사건 계약의 이행을 포기한 것을 탓할 수는 없고, 다만 그로 인하여 장래 불특정 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 예상되는지가 문제될 수 있다. 그러나 원고가 부도 발생으로 회생절차를 거치고 있었고 그 절차에서 관리인이 해지권을 행사했다는 점만으로는, 앞서 본 바와 같은 사정들 및 회생절차 제도의 목적과 그에 따른 운영 원리 등에 비추어 장래 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 보기도 어렵다.

⑧ 실제로 그 후 위 회생절차는 회생계획에 따른 성실한 변제 등으로 비교적 빠른 시일 내에 종결되어 향후 원고의 사업 수행 능력에 대한 신뢰도가 높아졌다고 볼 여지가 크다.

3) 소결론

이 사건 처분은 공공기관법 제39조 제2항이 정한 요건에 부합하였다고 볼 수 없어 위법하다.

3. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로, 이와 결론을 달리한 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다.