서울행정법원 2015. 10. 16. 선고 2014구합61033 판결 [변호사시험불합격처분취소청구의소]

피고가 2014. 4. 8. 원고들에게 한 제3회 변호사시험 불합격처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고들은 모두 법학전문대학원 졸업자들로 2014. 1. 3.부터 같은 달 7일까지 실시된 제3회 변호사시험(이하 '이 사건 시험'이라 한다)에 응시하여 다음과 같이 점수를 취득하였다.

나. 피고는 2014. 4. 8. 제8차 변호사시험관리위원회(이하 '관리위원회'라 한다)를 개최하여 이 사건 시험의 합격기준을 다음과 같이 과락(각 과목 만점의 40% 미만)을 면한 응시자 중에서 총점 793.70점 이상인 사람으로 정하고 그에 따라 전체 응시자 2,292명 중 1,550명을 합격자로 결정·발표하면서 위 합격기준점수에 미달하는 원고들에게 불합격처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

○ 이 사건 시험은 2013. 4. 26. 제7차 관리위원회에서 정한 입학정원 2,000명의 75%(1,500명) 이상 합격기준을 적용하여, 면과락자 1,950명(응시인원 2,292명) 중 1,550명을 합격자로 결정하였음

○ 학계, 법조계 등으로 구성된 관리위원회 위원들의 충분한 심의를 거쳐, 작년 합격인원(1,538명), 응시생의 실력수준, 법조인 수급상황 등을 종합적으로 고려하여 합격인원을 결정하였음

○ 특히 국민들에게 양질의 법률서비스를 제공할 수 있는 변호사로서의 자질과 능력을 갖추었는지를 중요한 판단기준으로 삼았음

○ 합격인원 1,550명(합격률 77.50%), 응시자 2,292명

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 3, 7, 9, 11, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 갑 제2호증의 3, 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 변호사시험법 제10조 위반

변호사시험법(이하 개별 조문을 인용할 때에는 '법'이라 하고, 그 시행령을 '시행령', 그 시행규칙을 '시행규칙'이라 한다)에서 사법시험과 달리 선발예정인원 등과 관련한 규정을 두지 않고 단지 변호사시험 합격의 필요 최소한의 기준점수만을 규정한 점에 비추어 보면 입법자의 의도는 변호사시험을 절대평가로 운영하려는 것이다. 또한 법학전문대학원 제도는 기존의 사법시험을 통한 법조인 선발 방식의 문제점을 극복하고 국민에게 향상된 법률서비스를 제공하기 위하여 도입되었으므로, 이를 실현하기 위해서는 변호사시험을 자격시험으로 운영하고 그 평가방식을 절대평가로 하여야 한다. 그럼에도 피고는 법률시장의 수급상황을 고려한 정원제 선발방식으로 변호사시험의 합격자를 결정하였으므로, 이 사건 처분은 법 제10조를 위반하여 위법하다.

2) 법률유보원칙 위반

변호사시험이 절대평가 방식으로 운영되어야 한다면 '합격기준점수'가, 상대평가 방식으로 운영될 수 있다고 한다면 '선발예정인원'이 합격결정 방법의 본질적인 사항에 해당하는데, 법은 합격기준점수나 선발예정인원수 등을 규정하고 있지 않다. 이에 따라 시험 합격자의 결정에 관한 사항에 대하여 심의할 수 있는 권한만 있는 관리위원회가 법적 권한 없이 합격결정 방법을 정하여 합격자를 선정하고 있고, 피고의 재량에 따라 변호사시험의 운영형태와 합격결정 방법이 좌우되고 있다. 따라서 법 제10조는 합격결정 방법의 본질적인 사항을 규정하고 있지 않아 법률유보원칙에 위배되므로, 위 규정에 근거한 이 사건 처분은 위법하다.

3) 신뢰보호원칙 위반

가) 변호사시험을 주관하는 피고는 제1회 변호사시험 합격자 발표시 보도자료를 통해 '변호사로서의 자질과 능력을 갖추었다고 판단되는 총점 720점 이상에 해당하는 1,451명'을 합격자로 결정하였다고 공개함으로써 총점 720점이 변호사로서의 자질과 능력을 갖추었는지 여부를 판단하는 기준임을 밝혔다. 그렇다면 총점 720점이 변호사시험의 합격기준점수라는 공적 견해 표명이 이루어진 것으로 볼 수 있는데, 원고들은 총점 720점이 이 사건 시험의 합격기준점수라고 신뢰하고 이 사건 시험에 응시하였다. 그럼에도 피고는 제3회 변호사시험에서 총점 720점 이상을 득점한 원고들에게 불합격 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 위배되어 위법하다.

나) 피고는 보도자료 등을 통해 초시응시자의 합격률이 법학전문대학원 입학정원 대비 75% 이상 되도록 유지하겠다는 견해를 표명하였고 원고들은 위와 같은 견해 표명을 신뢰하고 이 사건 시험에 응시하였다. 위 합격률을 지키려면 초시응시자의 75%와 이 기준에 상응하는 점수 이상을 획득한 재시 이상 응시자를 합격시켰어야 하는데, 피고는 이 사건 시험의 합격자를 결정하면서 위 합격률을 준수하지 않았다. 따라서 이 사건 처분은 원고들의 정당한 신뢰에 반하여 이루어졌으므로, 신뢰보호원칙에 위배되어 위법하다.

4) 평등원칙 위반

법학전문대학원을 수료한 응시자는 자신보다 앞선 기수의 불합격자가 몇 명인지에 관계없이 동일한 조건에서 합격을 할 수 있어야 한다. 그런데 원고들은 제1, 2회 변호사시험의 응시자들과 비교할 때 합격점수가 높아지고 합격률이 낮아지는 등 불이익을 받았으므로, 이 사건 처분은 평등원칙에 위배되어 위법하다.

5) 전문과목에 대한 논술형 필기시험에서의 점수조정의 위법

시행규칙 제6조 제1항에서 규정하고 있는 전문적 법률분야에 관한 과목(이하 '전문과목'이라 한다)에 대한 논술형 필기시험에서의 점수조정은 전문과목 사이의 편차를 줄이지 못할 가능성이 있다. 따라서 이러한 편차가 합리적으로 조정되지 않은 상태에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 법 제10조 위반 여부

다음과 같은 사정을 종합하면, 법 제10조에서 변호사시험을 절대평가 방식을 전제로 한 자격시험으로 규정하고 있다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 법 제10조 제1항은 법학전문대학원의 도입취지를 충분히 고려하여 변호사시험의 합격 여부를 결정하도록 규정하고, 같은 조 제2항은 선택형과 논술형 필기시험 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 합격 여부를 결정하되, 각 과목 중 어느 하나라도 합격최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 처리하도록 규정하고 있다. 위와 같이 변호사시험법은 제10조에서 시험의 목적이나 합격자 결정에서 참작할 추상적인 고려사항 및 합격배제사유 등을 규정하고 있을 뿐 변리사법 시행령 제4조 제2항, 공인회계사법 시행령 제3조 제2항, 세무사법 시행령 제8조 제2항 등과 달리 합격자 결정의 방식이 절대평가인지 상대평가인지에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 않다. 이와 같이 법이 변호사시험의 방식이나 합격자 결정 방법을 절대평가 방식으로 제한하고 있지 않은 이상 피고가 이 사건 시험에 대한 합격자 결정에서 일부 상대평가적 요소를 가미하였다고 하더라도 그것이 법 제10조에 위배된다고 볼 수는 없다. 오히려 법 제10조 제2항의 문언 자체는 각 과목별 합격최저점수에 못 미친 응시자를 합격에서 배제하는 외에는 총득점을 기준으로 피고에게 합격자를 결정할 수 있도록 함으로써 전체 합격인원에 대한 통제나 상대평가 요소의 도입 가능성을 열어두고 있다.

나) 원고들은 변호사시험은 자격시험이므로 다른 자격시험인 변리사시험, 공인회계사시험, 세무사시험 등과 마찬가지로 합격의 기준을 설정해 놓고 그 기준을 넘으면 정원과 관계없이 모두 선발하는 시험이라고 주장한다. 그러나 자격시험이란 일정한 능력의 검정이 필요한 직업분야 또는 전문분야의 선발제도인데, 합격자를 결정하는 방법에서 상대평가에 의할 것인지 절대평가에 의할 것인지의 문제는 개인의 주관적인 자질과 능력을 측정하는 기술적 방법들 중 어떤 것을 선택할 것인지의 문제일 뿐이므로, 자격시험과 절대평가 방식은 논리적으로 필연적인 관계에 있는 것은 아니다.

다) 변호사시험을 원고들이 주장하는 바와 같이 절대평가에 의한 자격시험이라고 본다면, 일정한 자격에 도달한 사람은 전원 합격할 것이나 반대로 일정한 자격에 도달하지 않는 경우에는 아무도 합격할 수 없게 된다. 그러나 이와 같은 결과는 변호사시험 제도의 정상적인 운영을 담당해야 하는 피고뿐만 아니라 법학전문대학원을 졸업한 원고들로서도 감수하기 곤란한 것이다. 더욱이 법학전문대학원은 2009년 처음으로 도입되어 아직까지는 그 체제가 완전히 정착되었다고 보기 어렵고, 변호사시험 역시 2012년 처음 실시되어 합격자 결정에 관한 자료가 충분히 축적되어 있지 않아 당분간은 탐색적인 제도 운영이 불가피하다. 결국 변호사시험의 운영 및 합격자 결정을 절대평가에 의한 자격시험 방식으로 고정할 것은 아니고, 선발시험으로서의 성격이나 상대평가 방식의 요소가 개입될 필요도 있다.

라) 법 제10조 제1항은 변호사시험의 합격에서 중요한 고려사항으로 법학전문대학원의 도입취지를 들고 있는데, 법학전문대학원의 도입취지로는 사법시험제도에서 나타난 수험법학에 대한 반성, 대학교육의 정상화 및 우수인력의 효율적 배분, 국제적인 감각과 전문적인 지식을 갖춘 법조인의 양성, 국민에 대한 법률서비스의 질과 국가경쟁력의 향상 등을 들 수 있다(헌법재판소 2009. 2. 26.자 2008헌마370, 2008헌바147 결정 참조). 이에 관하여 법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률 제2조는 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간 및 사회에 대한 깊은 이해와 자유·평등·정의를 지향하는 가치관을 바탕으로 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적·효율적으로 해결할 수 있는 지식 및 능력을 갖춘 법조인을 양성하는 것을 법학전문대학원의 교육이념으로 규정하고 있다. 그런데 변호사시험 합격자의 수를 줄이면 변호사의 질적 수준은 담보되는 반면 법학전문대학원의 안정적 정착에 장애가 될 수 있고, 반대로 변호사시험의 합격자 수를 늘리면 법학전문대학원이나 응시자의 부담은 줄어드는 반면 법률서비스의 질적 하락은 감수해야 한다. 결국 변호사시험의 합격자를 결정하려면 앞서 본 두 가지 측면을 모두 고려하여 적정한 범위의 합격인원을 정하여야 할 것이다.

2) 법률유보원칙 위반

가) 법 제10조 제2항은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점으로 합격 여부를 결정하되, 각 과목 중 어느 하나라도 합격최저점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격으로 처리하도록 규정하고 있고, 법 제10조 제4항은 선택형 필기시험과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형 및 논술형 필기시험 내에서의 각 과목별 배점비율, 각 과목별 필기시험의 합격최저점수, 법조윤리시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부 산출방법, 그 밖에 시험의 합격결정 방법은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 또한 법 제14조 제1항, 제15조 제3호는 변호사시험을 실시하기 위하여 법무부에 관리위원회를 설치하도록 하여 변호사시험 합격자 결정에 관한 사항을 심의하도록 규정하고 있다. 위 규정 내용에 의하면, 변호사시험에서는 시험 합격 결정의 근거자료를 응시자의 총득점으로 상정하고 이 자료를 바탕으로 관리위원회의 심의를 거쳐 일정한 합격기준점수를 설정한 후 각 과목별 합격최저점수에 못 미친 응시자를 합격에서 배제하고 총득점이 위 합격기준점수 이상을 취득한 응시자에 대하여 합격 결정을 한다.

나) 앞서 본 법 규정의 내용과 아래와 같은 사정을 종합하면, 법 제10조에서 합격기준점수나 선발예정인원수를 규정하고 있지 않더라도 합격결정의 근거자료, 당락요건, 합격자 결정 절차 등 합격결정 방법의 본질적인 부분을 규율하고 있으므로, 법 제10조가 법률유보원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(1) 변호사는 광범위한 법률사무를 수행할 수 있을 뿐만 아니라 세무사나 변리사의 자격까지 주어지는 포괄적인 전문직이므로 변호사시험은 그에 상응하는 수준의 변별력이 확보되어야 한다. 그러나 다른 한편으로 변호사시험을 통한 엄격한 자질검증만을 강조할 경우 법률서비스의 원활한 공급과 법학전문대학원의 안정적인 정착이 저해될 우려가 있다. 결국 변호사시험은 법학전문대학원의 출구이자 법률시장의 입구로서의 속성을 함께 지니고 있어 합격결정 방법에 따라 불가피하게 관련 제도의 목적이 서로 충돌하는 상황이 발생한다. 위와 같은 변호사시험의 취지와 성격에 비추어 볼 때, 법에 변호사시험의 합격기준점수나 선발예정인원수 등을 일률적으로 규정하기 어려운 측면이 있다.

(2) 법에서 변호사시험을 절대평가 방식을 전제로 한 자격시험으로 규정하고 있지 않으므로, 변호사시험의 합격기준점수가 변호사시험 합격결정 방법에 관한 본질적인 사항이라고 할 수 없다. 또한 변호사시험에 상대평가적 요소가 있다고 하여 선발예정인원수가 변호사시험 응시자들의 권리에 관한 본질적인 사항이라고 보기도 어렵다.

(3) 법 제10조 및 제15조에 의하면, 관리위원회가 법 제10조에서 규정한 합격결정 방법을 근거로 하여 합격기준점수 등 시험 합격자 결정에 관한 사항을 심의하고 피고가 관리위원회의 심의 결과를 참조하여 합격자 결정을 하므로, 관리위원회가 법적 권한 없이 합격결정 방법을 정하여 합격자를 선정한다고 볼 수 없다.

3) 신뢰보호원칙 위반

가) 합격기준점수가 총점 720점이라는 신뢰를 부여하였는지 여부

앞서 본 바와 같이 변호사시험은 절대평가 방식을 취하고 있지 않으므로 매 시험마다 합격기준점수가 바뀔 수 있다. 따라서 변호사시험의 합격요건은 총득점이 피고가 정한 합격기준점수 이상이라는 사실 그 자체이지 합격기준점수로 정해진 특정 점수 이상이라고 볼 수 없다. 이러한 점에서 피고가 제1회 변호사시험 합격자 발표 후 보도자료를 통해 '변호사로서의 자질과 능력을 갖추었다고 판단되는 총점 720점 이상에 해당하는 1,451명'을 합격자로 결정하였다고 밝힌 취지도 합격기준점수 이상을 얻은 응시자를 변호사로서의 자질과 능력을 갖추었다고 판단하였다는 것이지 이후 변호사시험에도 720점을 합격기준점수로 설정하겠다는 취지는 아니었던 것으로 보인다. 위와 같은 사정에 비추어 보면 피고가 총점 720점이 변호사시험의 합격 결정 기준이라는 공적 견해를 표명하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나) 초시응시자의 75% 이상을 합격시키겠다는 등의 신뢰를 부여하였는지 여부

(1) 갑 제2호증의 2의 기재에 의하면, 피고가 2013. 4. 26. 보도자료를 통해 '이 사건 시험에서도 제1, 2회 변호사시험 합격기준을 그대로 유지하여 원칙적으로 입학정원 대비 75%(1,500명) 이상 합격시키는 것으로 한다'는 견해를 표명한 사실을 인정할 수 있다.

(2) 그런데 위 보도자료의 문언에 따르면, 피고의 위와 같은 견해 표명은 이 사건 시험의 합격자 수를 1500명 이상으로 하겠다는 의미로 해석되고, '입학정원 대비 75%'는 위 1,500명의 산출근거에 불과한 것으로 보이며, 이를 원고들의 주장과 같은 취지로 해석할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 시험에서 초시응시자의 75% 이상과 이에 상응하는 점수를 획득한 재시 이상 응시자를 합격자로 결정하겠다는 공적 견해를 표명하였다고 볼 수 없고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4) 평등원칙 위반 여부

① 앞서 본 바와 같이 변호사시험은 절대평가 방식을 취하고 있지 않은 점, ② 제1, 2회 변호사시험과 이 사건 시험은 시험문제의 난이도나 응시인원 등에서 차이가 있으므로 합격률이나 합격점수에서 차이가 있을 수밖에 없는 점, ③ 매년 연속되는 변호사시험 제도를 고려하면 오히려 이후의 응시자들과 비교하여 혜택을 받았다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

5) 전문과목에 대한 논술형 필기시험에서의 점수조정의 위법 여부

가) 법 제9조 제1, 2항, 시행령 제7조 제1항 및 별표 1에 의하면, 변호사시험의 시험과목은 공법(헌법 및 행정법 분야의 과목을 말한다), 민사법(민법, 상법 및 민사소송법 분야의 과목을 말한다), 형사법(형법 및 형사소송법 분야의 과목을 말한다), 전문과목(국제법, 국제거래법, 노동법, 조세법, 지적재산권법, 경제법, 환경법)이 있고, 법 제8조 제2, 3항에 의하면, 공법, 민사법, 형사법(이하 위 세 과목을 통틀어 '일반과목'이라 한다)에 대하여 선택형 필기시험과 논술형 필기시험을 실시하고 전문과목에 대하여는 논술형 필기시험을 실시한다. 따라서 응시자는 변호사시험에서 일반과목에 대하여 선택형 필기시험 및 논술형 필기시험을 보고, 전문과목에 대하여 국제법, 국제거래법, 노동법, 조세법, 지적재산권법, 경제법, 환경법 중 한 과목을 선택하여 논술형 필기시험을 본다. 시행규칙 제5조 제1항, 제6조 제1항에 의하면, 일반과목에 대한 논술형 필기시험과 전문과목에 대한 논술형 필기시험의 성적 산출방법은 모두 각 시험위원이 채점한 점수에 대하여 시험위원별 답안지 점수의 표준편차와 평균점을 산출하여 아래와 같은 산식에 따라 조정한 후 일반과목 또는 전문과목의 배점에 따라 환산한 점수를 각 응시자의 득점으로 한다.

① 산식 {(시험위원이 채점한 점수 - 시험위원별 답안지 점수의 평균점) / 시험위원별 답안지 점수의 표준편차 × 10} + 50

② 표준편차 √{(시험위원별 답안지 점수 - 시험위원별 답안지 점수의 평균점)²의 총합계 / (시험위원별 답안지 수 - 1)}

나) 한편, 사법시험법 제9조 제1항 전단, 사법시험법 시행령 제4조 제1항 및 별표 1에 의하면, 사법시험 제1차 시험과목 중 선택과목으로 국제법, 노동법, 국제거래법, 조세법, 지적재산권법, 경제법, 형사정책, 법철학이 있고, 사법시험법 제8조 제1항에 의하면, 선택과목 시험방식은 응시자가 선택과목 중 한 과목을 선택하여 선택형 필기시험을 보는 방식이다. 사법시험법 시행규칙 제7조의3 제1항에 의하면, 선택과목에 대한 선택형 필기시험의 성적 산출방법은 응시자의 점수에 대하여 응시자가 선택한 과목의 표준편차와 평균을 산출하여 아래와 같은 산식에 따라 조정한 점수의 5할을 각 응시자의 득점으로 하는 것이다.

① 산식 {(응시자의 점수 - 응시자가 선택한 과목의 평균점) / 응시자가 선택한 과목 점수의 표준편차 × 10} + 50

② 표준편차 √{(응시자가 선택한 과목의 점수 - 응시자가 선택한 과목의 평균점)²의 총합계 / (응시자가 선택한 과목의 인원수 - 1)}

다) 위와 같이 변호사시험의 일반과목에 대한 논술형 필기시험 및 전문과목에 대한 논술형 필기시험, 사법시험의 선택과목에 대한 선택형 필기시험에서 점수를 조정하는 이유는 과목별 또는 채점자별 편차를 줄이기 위한 것이다. 즉 응시자별로 시험과목이 다른 경우 난이도가 낮은 시험과목을 선택한 응시자가 상대적으로 높은 점수를 획득하는 불합리한 결과가 발생할 수 있고(전문과목, 선택과목의 경우), 또한 응시자의 답안지에 대하여 여러 명의 시험위원이 채점하는 경우 채점자의 성향 차이에 따라 채점점수가 달라지는 불합리한 결과가 발생할 수 있기 때문에(일반과목, 전문과목의 경우) 이를 해소하기 위하여 점수조정 방식을 도입한 것이다. 전문과목에 대한 논술형 필기시험의 경우 채점자가 여러 명이므로 채점자별 편차가 발생할 수 있을 뿐만 아니라 응시자별로 시험과목이 달라 과목별 편차도 발생할 수 있다. 그런데 현행 전문과목에 대한 논술형 필기시험의 성적 산출방법은 일반과목에 대한 논술형 필기시험과 같은 채점자별 편차를 줄이기 위한 점수조정만 실시할 뿐 선택과목에 대한 선택형 필기시험과 같은 과목별 편차를 줄이기 위한 점수조정은 실시하고 있지 않으므로, 전문과목에 대한 논술형 필기시험에 내재되어 있는 불합리성을 모두 해소할 수 있는 방법이라고 볼 수는 없다.

라) 그러나 앞서 본 바와 같이 전문과목에 대한 논술형 필기시험의 성적 산출시 채점자별 편차를 줄이기 위한 점수조정을 실시하고 있는 점, 피고가 출제위원 및 채점위원들에 대한 교육 등을 통하여 과목별 편차가 최소화되도록 노력을 기울이고 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 성적 산출방법이 시험의 공정성을 침해할 정도로 위법하다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 결론

그러므로 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.