서울행정법원 2015. 11. 19. 선고 2015구합61443 판결 [운영정지처분등취소]

주문 제1항과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2000년경부터 서울강북구노해로23길 47에서 '강북어린이집'이라는 이름으로 「영유아보육법」 제2조 제3호에서 정한 어린이집(이하 '강북어린이집'이라 한다)을 운영하고 있다. 강북어린이집은 보건복지부장관으로부터 「영유아보육법」 제30조에서 정한 어린이집 '평가인증'을 받았고, 서울특별시장으로부터 「서울시보육사업안내」에 따라 '서울형어린이집공인'을 받았다.

나. 강북어린이집에서 일하던 보육교사인 박○○은 2014. 7. 14. 강북어린이집 교실 내에서 보육을 받고 있던 만 5세 아동인 이○○의 왼쪽 어깨를 왼쪽 손바닥으로 1회 때리고, 계속해서 이○○을 화장실로 데리고 들어가 이○○의 뺨을 손으로 2회 때렸다. 박○○은 위와 같은 행위에 대해 아동복지법 위반죄[구 「아동복지법」(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되어 2014. 9. 29. 시행되기 전의 것, 이하 '구 「아동복지법」'이라 한다) 제17조 제3호 위반]로 기소되어 2015. 1. 22. 서울북부지방법원에서 징역 6개월, 집행유예 1년에 처하는 판결(2014고단3830호)을 선고받았다. 위 판결에 대하여 검사가 항소를 제기하였고, 항소심 법원인 서울북부지방법원은 2015. 7. 2. 위 판결을 파기한 다음 박○○을 징역 6개월, 집행유예 2년에 처하는 판결(2015노256호)을 선고하였다. 박○○은 위 항소심 판결에 대하여 상고를 제기하였다가 2015. 7. 30. 상고를 취하하여 같은 날 위 항소심 판결이 확정되었다.

다. 피고는 2015. 4. 17. 원고에게 "박○○에 대하여 아동복지법 위반죄로 유죄판결이 선고되어 구 「영유아보육법」(2015. 5. 18. 법률 제13321호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 「영유아보육법」'이라 한다) 제45조 제1항 제4호에서 정하는 사유가 발생하였고, 원고가 부당하게 보조금을 수령하여 구 「영유아보육법」 제45조 제1항 제1호에서 정하는 사유가 발생하였다"는 이유로 구 「영유아보육법」 제45조 제1항 제1호, 제4호와 「영유아보육법 시행규칙」 제38조 제1항, 구 「영유아보육법 시행규칙」(2015. 9. 18. 보건복지부령 제355호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 「영유아보육법 시행규칙」'이라 한다) [별표 9]의 '2. 개별기준' 중 '너. 2) 나)'항에 근거하여 어린이집의 운영을 6개월 동안 정지하도록 하는 처분과 보조금 33,513,630원을 환수하는 처분을 하였다(이하 각각 '이 사건 운영정지처분', '이 사건 보조금환수처분'이라 하고, 이를 통틀어 칭할 때 '이 사건 각 처분'이라 한다). 그 중 이 사건 보조금환수처분은 구체적으로 2015년 1월분, 2월분 합계 31,739,700원을 환수하는 부분과 2014년 9월분 1,773,930원을 환수하는 부분으로 나누어져 있었다. 그런데 피고가 이 사건 각 처분을 하는 근거로 제시한 위 각 조항은 이 사건 운영정지처분을 하는 근거에 해당할 뿐 이 사건 보조금환수처분의 근거가 되는 법령은 아니다. 다만 피고는 이 사건 각 처분을 하기 전에 원고에게 준 '처분사전통지서'에서 이 사건 보조금환수처분을 하는 근거로 '2014년 보건복지부 보육사업안내 281쪽', '2014년 서울시 보육사업안내 42쪽'을 적시하였다.

라. 한편 서울특별시장은 2015. 3. 23. 원고에게 '박○○에 대하여 아동복지법 위반죄로 유죄판결이 선고되었다'는 이유로 강북어린이집에 대한 '서울형어린이집공인'을 취소하는 처분을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 이 법원에 현저한 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 을 제1, 2, 6, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 운영정지처분의 적법 여부

구 「영유아보육법」 제45조 제1항 제1문, 제2문과 제4호는 어린이집 설치·운영자의 관리·감독 하에 있는 보육교직원이 「아동복지법」 제17조에 따른 금지행위를 한 경우 이를 설치·운영자가 한 행위로 보아 구청장이 설치·운영자에게 1년 이내 범위에서 어린이집의 운영정지를 명할 수 있도록 하고 있다. 다만 같은 항 제2문 괄호에 기재된 부분에 따르면 설치·운영자가 위와 같은 금지행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 구청장은 설치·운영자에게 위와 같은 운영정지를 명할 수 없다. 따라서 어린이집 보육교사가 「아동복지법」 제17조에 따른 금지행위를 하였을 때에는 그 어린이집의 설치·운영자가 위와 같은 금지행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였는지를 살펴보고 만약 그러한 주의와 감독을 다하였다면 그 설치·운영자에게 어린이집의 운영정지를 명하는 처분을 해서는 안 된다.

앞에서 살펴본 바에 따르면 원고가 설치·운영하는 강북어린이집의 보육교사인 박○○이 2014. 7. 14. 아동 이○○를 3회에 걸쳐 때림으로써 구 「아동복지법」 제17조 제3호에서 정한 금지행위, 즉 '아동의 신체에 손상을 주는 학대행위'를 하였음은 인정된다(이하에서는 박○○이 한 위와 같은 행위를 '이 사건 학대행위'라 한다). 그러므로 이 사건 운영정지처분이 적법한지를 판단하기 위해서는 강북어린이집의 설치·운영자인 원고가 이 사건 학대행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였는지를 나아가 살펴볼 필요가 있다.

그런데 아래에서 보는 바와 같은 점들을 종합하면 원고는 이 사건 학대행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 다하였다고 봄이 타당하다. 그렇다면 피고는 구 「영유아보육법」 제45조 제1항 제2문의 괄호에 기재된 바에 따라 이 사건 학대행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 않은 원고에게 운영정지를 명하는 처분을 할 수 없다고 보아야 한다. 그런데도 피고는 원고에게 6개월 동안 어린이집의 운영을 정지하도록 하는 이 사건 운영정지처분을 하였으므로 이 사건 운영정지처분은 위법하다(피고가 주장하는 바와 같이 원고가 2014년 9월분 보조금 1,773,930원을 허위로 청구하여 수령함으로써 이 사건 학대행위와는 별개로 원고에게 구 「영유아보육법」 제45조 제1항 제1호에서 정하는 운영정지처분의 사유가 발생하였다고 하더라도, 구 「영유아보육법 시행규칙」 [별표 9]의 '2. 개별기준' 중 '가. 1) 라)'항에 따르면 1백만 원 이상 3백만 원 미만의 보조금을 부정하게 수령한 경우에 그것이 1차 위반이면 3개월의 운영정지처분을 하도록 되어 있으므로 「영유아보육법 시행규칙」 제38조 제2항에 따른 가중을 하더라도 원고에게 운영정지를 명할 수 있는 최대 개월 수는 4.5개월에 불과한 바, 원고에게 6개월의 운영정지를 명한 이 사건 운영정지처분은 위에서 정한 기준을 넘어선 처분에 해당하여 여전히 위법하다).

가) 우선 원고는 법령에서 어린이집의 설치·운영자가 의무적으로 수행하도록 되어 있는 아동을 대상으로 한 성범죄나 학대의 방지를 위한 조치들을 모두 수행하였다. 즉 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제56조 제3항에 따르면 아동·청소년 관련 기관의 장은 그 기관에 취업하려는 사람에 대하여 성범죄의 경력을 의무적으로 확인하도록 되어 있는데, 갑 제5호증의 1, 2의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 2014년 4월경 박○○을 강북어린이집의 보육교사로 채용하면서 이력서를 통하여 박○○의 전체적인 경력을 확인하였을 뿐 아니라 서울강북경찰서장이 발급한 '성범죄경력 조회회신서'를 통하여 박○○에게 성범죄의 경력이 있는지 여부를 확인하였던 사실을 인정할 수 있다(피고는 원고가 박○○을 채용하면서 「아동복지법」 제29조의3 제3항에 따라 박○○의 아동학대 관련 범죄전력을 확인하였다고 주장한다. 그러나 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 2014. 1. 28. 제정되어 2014. 9. 29. 시행됨에 따라 「아동복지법」이 2014. 1. 28. 개정되어 제29조의3이 신설되었고 신설된 제29조의3은 박○○이 채용된 후이자 이 사건 학대행위가 발생한 후인 2014. 9. 29. 시행되었으므로 피고의 위 주장은 잘못된 주장으로 보인다. 오히려 원고가 박○○을 채용할 당시에는 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」이 시행되기 전이었으므로 원고는 성범죄의 경력 이외에 아동학대 관련 범죄전력을 따로 확인할 필요는 없었던 것으로 보인다). 또한 구 「영유아보육법」 제23조의2에 따르면 보육교사는 일정한 기간마다 보건복지부장관이 실시하는 보수교육(補修敎育)을 필수적으로 이수하도록 되어 있는데, 갑 제16호증의 1 내지 8의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 박○○을 비롯하여 강북어린이집의 보육교사들이 위 보수교육을 빠짐없이 받을 수 있도록 관리와 감독을 하였던 사실을 인정할 수 있다.

나) 원고는 위에서 본 바와 같이 법령상 의무적으로 수행하도록 되어 있는 조치들 외에도 추가적으로 아동학대를 예방하고 방지하기 위한 조치들을 임의로 수행하였다. 즉 갑 제7, 9, 18, 20, 30호증, 갑 제17호증의 1 내지 7, 갑 제21호증의 1, 2, 3, 4, 갑 제27호증의 1, 2의 각 기재 또는 영상과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2011년경부터 2014년경까지 강북어린이집의 보육교사들이 위에서 본 보건복지부장관이 실시하는 의무적인 보수교육 이외에도 '초록우산어린이재단 서울교육센터', '굿네이버스 서울은평아동보호전문기관', '중앙보육정보센터', '한국교육문화센터', '강북여성보육정보센터', '서울시민간어린이집연합회', '강북구육아종합지원센터' 등 민간기관에서 실시하는 아동학대예방교육을 받도록 조치를 취하였던 사실, 원고는 이 사건 학대행위가 있기 전에 위와 같은 외부 민간기관에서의 교육 이외에도 강북어린이집 내부에서 자체적으로 아동학대의 예방을 위한 교육을 실시하기도 하였던 사실, 원고는 강북어린이집의 출입문을 개방해 놓아 학부모들이 언제든지 어린이집 안으로 들어와서 자녀들이 보육을 받는 모습을 직접 지켜볼 수 있도록 하였던 사실을 인정할 수 있다. 또한 갑 제4호증의 1의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 이 사건 학대행위가 있기 약 8개월 전인 2013년 11월경 강북어린이집 내 화장실을 제외한 공간에 3대의 폐쇄회로 텔레비전(CCTV, 이하 '씨씨티브이'라 한다)을 설치한 사실을 인정할 수 있다. 이처럼 원고는 이 사건 학대행위가 발생하기 전에 이미 법령상 설치가 강제되어 있지 않은 씨씨티브이를 자발적으로 설치하여 아동학대 등의 발생 여부를 스스로 감시하여 왔다.

다) 피고는 원고가 위와 같이 강북어린이집 내에 씨씨티브이를 설치하였음에도 박○○이 보육을 받는 아동 이○○을 때리는 것을 발견하지 못하였다는 점에 비추어 학대행위 방지를 위한 주의와 감독을 게을리하였다는 취지로 주장한다. 그러나 앞에서 본 바와 같이 박○○이 이○○을 때린 행위는 장기간에 걸쳐 지속적으로 일어난 것이 아니라 단 하루 동안 단시간에 걸쳐 일어났으며, 총 3회의 때린 행위 중 교실 내에서 일어난 1회를 제외한 나머지 2회는 씨씨티브이가 설치되어 있지 않은 화장실에서 일어났다. 따라서 원고가 씨씨티브이를 통하여 박○○의 학대행위를 확인할 수 있었던 기회는 단 한 번뿐이었다고 보아야 하는데, 그 단 한 번의 기회에 박○○의 학대행위를 곧바로 알아차리지 못하였다고 하여 원고에게 학대행위 방지를 위한 주의와 감독을 다하지 못한 잘못이 있다고 보기는 어렵다. 또한 피고는 원고가 박○○의 이 사건 학대행위를 알고도 37일 동안 수사기관에 신고를 하지 않았다는 점을 들어 원고에게 학대행위의 방지를 위한 주의와 감독을 게을리한 잘못이 있다는 취지로 주장한다. 그러나 구 「영유아보육법」 제45조 제1항 제2문의 괄호에 기재된 부분에서 말하는 '주의와 감독'은 '금지행위를 방지하기 위한' 주의와 감독을 뜻하는 것이기 때문에 금지행위가 발생하기 이전까지의 사정에 비추어 주의와 감독을 게을리하였는지 여부를 판단하여야 하는 것으로 보이는 바, 피고가 주장하는 위와 같은 사정은 이 사건 학대행위가 발생한 이후의 사정이라는 점에서 원고가 학대행위의 방지를 위한 주의와 감독을 게을리하였는지를 판단하는 데 직접적으로 고려할 사항이 아니다. 그뿐만 아니라 원고가 이 사건 학대행위 발생 사실을 의도적으로 숨기고자 하였는데 그것이 발각될 위기에 처하자 어쩔 수 없이 신고를 하였다는 사정 등을 발견할 수 없는 이 사건에서, 피고가 주장하는 바와 같이 원고가 스스로 이 사건 학대행위의 발생 사실을 수사기관에 신고하였다면, 단지 그 신고가 이 사건 학대행위가 발생한 지 37일 만에 이루어졌다는 사정만으로 원고에게 학대행위 방지를 위한 주의와 감독을 게을리한 잘못이 있다고 단정하기도 어렵다.

3. 이 사건 보조금환수처분의 적법 여부

구 「영유아보육법」 제36조는 '국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 어린이집의 설치, 보육교사의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용과 같은 운영 경비 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다'고 규정하고 있다. 그리고 「영유아보육법 시행령」 제24조는 제1항에서 '법 제36조에 따라 국가 또는 지방자치단체는 예산의 범위에서 어린이집의 설치, 증축·개축 및 개수·보수 비용, 보육교사 인건비, 교재·교구비 등 비용의 전부 또는 일부를 보조한다'고 규정하고 있고, 제2항에서 '제1항에서 정한 비용의 지원 방법 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부장관 또는 해당 지방자치단체의 장이 정한다'고 규정하고 있다. 나아가 구 「서울특별시 보육조례」(2015. 5. 14. 서울특별시조례 제5869호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 「서울특별시 보육조례」'라 한다) 제18조 제1항은 '시장은 법 제36조 및 영 제24조 제1항에 따라 모든 보육시설에 대하여 어린이집의 설치 및 증·개축 보수비, 보육교사 인건비, 교재·교구비 등 비용의 일부 또는 전부를 예산의 범위 안에서 지원할 수 있다'고 규정하고 있고, 구 「서울특별시 강북구 영유아보육조례」(2015. 9. 25. 서울특별시 강북구 조례 제1082호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항은 '구청장은 법 제36조 및 영 제24조에 따라 예산의 범위에서 어린이집의 설치, 증축·개축 및 개수·보수 비용, 보육교사 인건비, 교재·교구비 등 보육사업에 드는 비용 중 전부 또는 일부를 보조한다'고 규정하고 있다.

한편 「영유아보육법」 제40조는 '국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치·운영자 등이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 등 일정한 사유에 해당하면 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다'고 규정하고 있다. 그리고 구 「서울특별시 보육조례」 제19조는 '시장은 어린이집의 설치·운영자 등이 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 등 일정한 사유에 해당하면 이미 교부한 비용 및 보조금의 일부 또는 전부의 반환을 명할 수 있다'고 규정하고 있고, 「서울특별시 강북구 영유아보육조례」 제30조는 '구청장은 어린이집을 설치·운영하는 사람 등이 보조금을 거짓이나 그 밖에 부정한 방법으로 교부받은 때 등에 해당할 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 일부 또는 전부의 반환을 명할 수 있다'고 규정하고 있다.

위와 같은 법령들을 그 문언과 체제, 형식 등에 비추어 해석하여 보면, 국가, 광역지방자치단체(예컨대 서울특별시)와 기초지방자치단체(예컨대 피고)가 어린이집에 보조·지원하는 보육사업에 관한 비용, 즉 보조금은 각각이 그 주체와 근거 규정을 달리하여 각자의 예산으로 보조·지원되는 것으로서 서로 별개의 보조금이라고 봄이 타당하다. 그러므로 달리 보조금의 보조·지원과 환수에 관한 권한을 위임하는 법규성을 가진 규정이 없다면, 국가와 광역지방자치단체, 기초지방자치단체는 각자 자신이 주체가 되어 자신의 예산으로써 보조·지원한 보조금에 대하여만 자신이 만든 규정을 근거로 환수 등을 할 권한을 가질 뿐이고, 다른 주체가 보조·지원한 보조금에 대해서는 환수를 할 수 없다고 보아야 한다(즉 별다른 위임 규정이 없는 이상 국비로 보조·지원된 보조금은 국가가, 시비로 보조·지원된 보조금은 서울특별시가, 구비로 보조·지원된 보조금은 서울특별시 강북구가 각각 환수하여야 한다).

그런데 이 사건 보조금환수처분의 대상이 되는 보조금 중 2015년 1월분과 2월분 보조금 31,739,700원은 광역지방자치단체인 서울특별시가 제정한 「서울시 보육사업 안내」에 따라 서울특별시가 주관하는 '서울형어린이집공인'을 받은 어린이집에 대하여 지급되는 보조금인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 이에 따르면 위 보조금 31,739,700원은 서울특별시가 주체가 되어 서울특별시의 예산으로써 보조·지원된 보조금이라고 봄이 타당하다. 그렇다면 달리 서울특별시가 위와 같은 보조금의 환수에 관한 권한을 구청장인 피고에게 위임하였다고 볼 만한 근거가 없는 이상, 위 보조금에 대한 환수는 서울특별시가 하여야 하고 구청장인 피고는 위 보조금에 대한 환수처분을 할 권한이 없다고 보아야 한다(피고는 서울특별시가 만든 「서울시 보육사업 안내」를 통하여 구청장인 피고가 서울특별시로부터 위 보조금에 대하여 환수를 할 권한을 위임받았다고 주장하나, 을 제13호증의 기재에 따르면 위 「서울시 보육사업 안내」에는 '보조금의 지원 중단과 환수를 할 수 있다'는 내용과 그 구체적인 방법에 대한 설명만 담겨 있을 뿐이고 그 어디에도 '서울특별시가 보조금의 환수권한을 구청장에게 위임한다'는 내용을 찾아볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다). 따라서 원고의 다른 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 보조금환수처분 중 2015년 1월분과 2월분 보조금에 대한 부분은 권한이 없는 행정청이 한 처분으로서 위법하다.

위에서 살펴본 바에 따르면 이 사건 보조금환수처분의 대상이 되는 보조금 중 2014년 9월분 보조금 1,773,930원 역시 그 보조금을 보조·지원한 주체가 누구인지, 즉 국가인지, 광역지방자치단체(서울특별시)인지, 기초지방지차단체(피고)인지에 따라 환수처분을 할 수 있는 주체와 근거 규정이 달라진다. 그러므로 위와 같은 보조금에 대하여 환수처분을 하는 행정청은 처분을 받는 사람이 불복을 하고자 할 때 불복의 상대방을 특정하고 처분의 근거 규정에 맞게 불복의 이유를 제시하는 데 장애가 되지 않도록 처분서에 처분의 근거와 이유를 명확하게 기재하여야 한다. 즉 환수의 대상이 되는 보조금이 국가와 광역지방자치단체, 기초지방자치단체 중 어느 주체가 보조·지원한 것으로서 어떤 법규성 있는 규정에 근거하여 환수처분이 이루어지는 것인지를 구체적으로 명확하게 밝혀야 한다.

그런데 앞서 '처분의 경위'에서 살펴본 바에 따르면, 피고는 이 사건 보조금환수처분을 하는 과정에서 2014년 9월분 보조금 1,773,930원이 어느 주체가 보조·지원한 보조금인지를 전혀 밝히지 않았을 뿐만 아니라 그에 대한 환수처분의 근거 규정 역시 구체적으로 명확하게 밝히지 않았다(앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 각 처분 전에 원고에게 준 '처분사전통지서'에서 '2014년 보건복지부 보육사업안내 281쪽', '2014년 서울시 보육사업안내 42쪽'을 적시하고 있으나, 이러한 적시만으로는 위 보조금 부분에 대한 환수처분의 근거가 되는 규정이 무엇인지 명확하게 알기 어렵다). 그리고 이로 인해 원고는 이 사건 소송을 진행하는 과정에서 이 사건 보조금환수처분 중 2014년 9월분 보조금에 대한 부분에 관한 불복 이유를 제시하는 데 어려움을 겪고 있다.

그렇다면 피고는 이 사건 보조금환수처분 중 2014년 9월분 보조금에 대한 부분에 관하여 당사자인 원고에게 처분의 근거와 이유를 제시하지 않음으로써 「행정절차법」 제23조 제1항을 위반하였다고 보아야 한다. 따라서 원고의 다른 주장에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 보조금환수처분 중 2014년 9월분 보조금에 대한 부분은 위법하다.

4. 결론

그러므로 이 사건 각 처분은 모두 위법하여 취소되어야 한다.

따라서 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하고, 이 사건 기록에 나타난 자료에 따르면 이 사건 각 처분으로 원고에게 발생할 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 위 각 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정되며 달리 위 각 처분의 효력 정지로 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정할 만한 자료가 없으므로 이 사건 각 처분의 효력을 이 사건의 항소심 판결 선고 시까지 직권으로 정지하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.