대전고등법원 2013. 4. 26. 선고 2013노2 판결 [[형사] 대전고등법원 2013.4.26.선고 2013노2 공직선거법위반]

사건 2013노2 공직선거법위반(예비적 죄명 : 공직선거법위반방조)

피고인 1. 김●● (), 공무원

주거

등록기준지

2. 허□□ (), 공무원

주거

등록기준지

3. 송△△ (), 아파트관리소장

주거

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4. 한○○ (), 자영업

주거

등록기준지

항소인 쌍방

검사 윤원기(기소, 공판), 이병주, 김종욱(공판)

변호인 법무법인 한별(피고인 모두를 위한 사선)

담당 변호사 유철환

법무법인 세종(피고인 모두를 위한 사선)

담당 변호사 이근웅, 박교선, 이승호, 유한경, 송두용

원 심 판 결 대전지방법원 서산지원 2012. 12. 28. 선고 2012고합164 판결

판 결 선 고 2013. 4. 26.

1. 항소이유의 요지

가. 검사

⑴ 사실오인(피고인 김●●의 사조직 설립의 점에 대하여)

피고인 김●●은 사전에 공모하여 피고인 송△△ 등과 함께 선거운동을 위한 사

조직인 ‘동원사랑’을 설립하였고, 그러한 사전 공모가 없었더라도 지속적으로 만나면서

선거운동을 위한 사조직인 ‘●●사랑’을 설립할 때까지의 모든 관련 모임에 참석하였으

며 설립 이후 ‘●●사랑’의 분과운영자를 임명하는 확대운영자회의에도 참석하는 등

‘●●사랑’의 실질적인 운영자로서 활동해 왔으므로 결국 피고인 김●●은 피고인 송△

△, 한○○과 공모하여 선거운동을 위한 사조직인 ‘●●사랑’을 설립하였다고 할 것이

고, 가사 피고인 김●●을 ‘●●사랑’의 운영자가 아닌 한 구성원으로 본다고 하더라도,

초기부터 운영진들과 보조를 맞춰 온 피고인 김●●으로서는 ‘●●사랑’의 목적을 잘

알고 그 일원으로서 지속적으로 모든 모임에 참석하면서 ‘●●사랑’의 사조직화에 참여

하여 온 것이어서 공범의 책임을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 피고인 김●●이

피고인 송△△, 한○○과 공모하여 선거운동을 위한 사조직인 ‘●●사랑’을 설립하였다

는 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영

향을 미친 위법이 있다.

⑵ 양형부당(피고인 김●●, 허□□, 송△△에 대하여)

원심의 양형(피고인 김●●, 허□□ : 각 벌금 500만 원, 피고인 송△△ : 징역 8

월, 집행유예 2년)은 너무 가벼워서 부당하다.

나. 피고인 김●●, 허□□

⑴ 사실오인(선거운동 관련 이익제공의 점)

㈎ 이 부분 공소사실은 이에 부합하는 증거 중 송△△에 대한 검찰 피의자신문

조서는 임의성 없는 상태의 진술로서 증거능력이 없다는 점에서 범죄의 증명이 없다.

㈏ 피고인 김●●은 피고인 송△△에게 ‘피고인 허□□가 선거캠프에 합류할 경

우 5급 지역 비서관 자리를 주겠다.’는 구체적인 의사표시를 한 사실이 없고, 국회의원

으로 당선된 후 선거운동 당시 선거사무원으로 종사한 피고인 허□□를 5급 비서관으

로 임명한 것은 선거운동 당시 선거사무장으로 종사한 박◎◎이 피고인 허□□를 적극

추천하였을 뿐만 아니라 피고인 허□□가 비서관으로서 크게 모자람이 없다고 판단하

였기 때문이었다. 그럼에도 원심은 신빙성이 없는 송△△, 이◍◍, 문▤▤의 검찰에서

의 각 진술, 송△△이 피고인 허□□에게 보낸 이메일 등에 근거하여 피고인 김●●이

선거운동과 관련하여 피고인 허□□에게 피고인의 5급 지역 비서관으로 임명함으로써

이익을 제공하였고, 피고인 허□□가 이익을 제공받았다는 공소사실을 유죄로 인정하

였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

⑵ 법리오해(선거운동 관련 이익제공의 점)

㈎ 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 구성요건인 ‘금품 기타 이익’은 재산상의

이익으로 제한하여 ‘공사의 직’과 같은 비재산적 이익은 포함되지 않는 것으로 해석하

여야 하므로, ‘국회의원 5급 지역 비서관’은 공직선거법 제230조 제1항 제4호 및 같은

법 제135조 제3항에서 정한 ‘금품 기타 이익’에 해당하지 아니하며, 특히 ‘국회의원 5

급 지역 비서관’은 공직선거법이 금품 기타 이익을 제공하고 제공받는 행위를 금지한

취지와 일반적 관행에 비추어 ‘금품 기타 이익’에서 제외된다고 해석하여야 함에도, 원

심은 이에 해당한다고 보아 해당 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 법리

를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

㈏ 피고인 김●●이 피고인 허□□를 비서관으로 채용한 것은 형법 제20조에서

정한 ‘법령, 업무 또는 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위’에 해당하므로, 위법성

이 조각됨에도, 원심은 위법성이 조각되지 아니한다는 전제에서 해당 공소사실을 유죄

로 인정하였으니, 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

⑶ 양형부당

원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

다. 피고인 송△△, 한○○

⑴ 사실오인 및 법리오해(사조직 설립의 점)

‘●●사랑’은 피고인 송△△이 ‘●●사랑’이라는 인터넷 카페를 개설함으로써 물

적 조직을 갖춘 2011. 1. 26. 또는 카페 회원이 2명 이상이 됨으로써 인적 조직을 갖춘

2011. 1. 27. 내지 문▤▤를 카페 운영자로 임명한 2011. 2. 1. 설립되었다 할 것인데,

그 당시에는 피고인 김●●은 ‘후보자가 되고자 하는 자’가 아니라 ‘후보자가 될 가능

성이 있는 자’ 정도에 불과하였고, 가사 피고인 김●●이 위 카페 개설 당시 후보자가

되고자 하였더라도 위 카페를 개설한 피고인 송△△, 한○○은 그러한 사실을 알지 못

하였다. 그리고 피고인 송△△은 피고인 김●●의 ‘국회의원 선거운동을 위하여’ ‘●●

사랑’ 카페를 개설하고 회원을 모집한 것이 아니라, 당진 지역에서 영향력을 행사할 수

있을 것으로 보이는 피고인 김●●과 자신이 평소 따르던 홍▣▣에게 잘 보이려는 생

각에 피고인 김●●을 도우려는 모습을 보여주려 하는 의도에서 카페를 개설한 것에

불과하다.

그럼에도 원심은 ‘●●사랑’이 ‘후보자가 되고자 하는 자’인 피고인 김●●의 ‘선

거운동을 위하여’ 설립되었다고 판단하며 피고인 송△△, 한○○에 대한 사조직 설립의

공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심판결에는 사실을 오인하거나 공직선거법

제87조 제2항 및 같은 법 제255조 제1항 제11호의 구성요건인 ‘사조직 설립’의 시기,

‘후보자가 되고자 하는 자’ 및 ‘선거운동을 위하여’ 설립된 사조직인지 여부 및 그에 관

한 ‘고의’의 존부에 대한 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법

이 있다.

⑵ 양형부당

원심의 양형(피고인 한○○ : 징역 6월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하

다.

2. 검사의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 나타나는 다음 각 사정, 즉 피고인 김●●이

피고인 송△△, 한○○과 공모하였다는 직접적인 증거가 없고, 피고인 송△△은 피고인

김●●을 도와 국회의원으로 당선시키면 자신에게도 이득이 있지 않을까 하여 스스로

피고인 허□□에게 선거전략기획서 작성을 부탁하여 피고인 김●●에게 전달하였던 사

실 등에 비추어 일방적으로 선거운동을 위하여 ‘●●사랑’ 카페를 개설하고 모임을 개

최하였을 가능성도 높은 점, 피고인 송△△은 ‘●●사랑’ 카페로 만들어진 인맥을 이용

하여 피고인 김●●의 당선 후에는 다른 사람의 선거운동도 해보려고 하는 등 자신의

인맥과 세를 늘리기 위하여서도 ‘●●사랑’을 활성화시킬 동기가 충분하였던 점, 피고

인 김●●은 위와 같이 소극적으로 카페에 글을 남기거나 모임에 참여한 외에 카페 운

영과 관련하여 피고인 송△△이나 피고인 한○○에게 어떤 지시를 하거나 보고를 받은

적이 없고, 피고인 송△△, 한○○은 자유롭게 카페를 운영하면서 원하는 때에 모임을

개최하였으며, 카페 운영 비용이나 모임 식사비 등도 참석 회원들이 갹출하여 부담한

점, ‘●●사랑’ 모임이 설립된 이후 2011. 9.경부터 피고인 김●●이 ‘●●사랑’을 자신

의 선거운동을 위하여 활용한 것만으로는 애초부터 피고인 송△△ 등과 공모하여 ‘●

●사랑’을 설립하였다는 근거가 되기는 부족한 점 등에 비추어 보면, 피고인 김●●이

피고인 송△△, 한○○과 공모하여 선거운동을 위한 사조직인 ‘●●사랑’을 설립하였다

고 인정하기에 부족하고, 그 밖에 달리 이를 인정할 수 있는 증거가 없다는 이유로 이

부분 공소사실을 무죄라고 판단하였다.

나. 당심의 판단

형사재판에서 공소된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의

인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한

것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거

가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할

수밖에 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000도4946 판결 참조).

원심판결의 이유를 위 법리 및 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 유죄의 의심을

인정하면서도 공소사실이 진실한 것이라 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거가 부

족하다는 취지로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 수긍할 수 있고, 원심판결

에 검사가 지적한 바와 같이 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이

지 않는다(피고인 김●●의 2011. 5. 31.자 실비제공 여부에 관한 검사의 주장을 포함

하여 고려하더라도 마찬가지이다. 또한 피고인 김●●이 ‘●●사랑’ 모임 등에 참여한

것을 두고 독자적인 기능적 행위지배가 있다고 평가할 수는 없으므로, 참여가 곧 공모

라는 취지의 검사의 주장도 받아들일 수 없다).

따라서 검사의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

3. 피고인 김●●, 허□□의 사실오인 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은 다음과 같은 사정을 종합하여 송△△의 검찰에서의 진술에 임의성이 있고,

피고인 김●●이 2011. 3. 14. 피고인 송△△과 이◍◍, 문▤▤ 등이 있는 자리에서 피

고인 허□□가 선거 기획을 맡아주면 당선된 후 5급 비서관에 채용하여 주겠다고 약속

하는 방법으로 선거운동과 관련하여 이익 제공 의사표시를 하고, 당선된 후에는 위 의

사표시에 따라 피고인 허□□를 5급 비서관으로 채용하였다는 공소사실이 인정된다고

판단하였다.

⑴ 피고인 송△△은 2011. 3. 15. 02:23경 피고인 허□□에게 “...어제 김●● 위원

장 만나 이야기 많이 했네. 긍정적으로 받아들이더군... 허팀장 의사가 중요하네... 당진

에 머물러 있으려면 최소한 얼마 정도의 보상이 있어야 할까?? 많으면 많을수록 좋겠

지만... 솔직하게 이야기해보게나. 김위원장이 당선되면 5급 지역보좌관1) 직책은 주기

로 홍소장님, ◍◍씨, 문▤▤ 모두들 있는 자리에서 약속을 했네. 아직 당선도 되지 않

은 상태에서 자리를 논하는 것은 문제가 있지만... 확실하게 해야할 것 같아서 내가 이

야기했네. 그분 그리고 홍소장님의 당선을 위해서 힘을 합쳐 보지 않겠나?? ...잘 생각

해서 답변 주게나. 잘 지내게. 송△△”이라는 내용의 이메일을 보냈다.

⑵ 피고인 허□□는 피고인 송△△으로부터 위와 같은 메일을 받은 이후인 2011.

3. 말경부터 긴밀하게 피고인 김●●과 직접 메일을 주고 받으면서 피고인 김●●을

도와주었다.

⑶ 피고인 송△△이 2011. 3. 15. 피고인 김●●에게 보낸 메일에서, 피고인 허□

1) ‘5급 비서관’을 ‘5급 보좌관’으로 잘못 호칭한 것으로 보인다. 이하 ‘보좌관’이라는 명칭은 모두 같다.

□가 영입되지 않으면 당진에서는 그만한 인물을 찾기 어려워서 심각한 고민에 빠질

것이라고 걱정하였던 사실을 비추어 볼 때, 피고인 허□□가 피고인 송△△에게 2011.

3.경 피고인 김●●을 위하여 일하는 것을 거절하였다면, 피고인 송△△이나 피고인 김

●●은 피고인 허□□를 대신할 다른 선거기획 담당자를 구하려고 노력하는 등 대책

마련에 부심하였을 것임에도 그러한 정황이 전혀 보이지 않는다.

⑷ 박◎◎이 피고인 허□□ 채용을 추천하였다는 증거로는 이해당사자인 피고인

김●●과 박◎◎의 진술밖에 없는데다가, 통상적으로 국회의원이 자신과 함께 일해야

하는 비서관 인선을 아래 직원의 추천에 따른다는 것은 쉽사리 납득하기 어렵다.

⑸ 2011. 3. 14.경에는 피고인 김●●의 당진 지역 인지도가 미미하여 당선가능성

이 낮았으며, 당진에서는 피고인 허□□ 정도의 능력을 갖춘 선거기획자를 구하기 어

려웠기에 피고인 김●●으로서는 당선되는 경우 비서관직을 주겠다는 약속을 하고서라

도 피고인 허□□를 영입할 동기가 충분하였다.

⑹ 특히, 피고인 김●● 등의 위 주장은 피고인 송△△의 2011. 3. 14.자 메일의

내용이 허위임을 전제로 한 것이지만, 피고인 송△△은 2012. 9. 12. 검찰에서 조사를

받을 당시 검사로부터, 위 메일 중 “김위원장이 당선되면 5급 지역보좌관 직책은 주기

로 홍소장님, ◍◍씨, 문▤▤ 모두들 있는 자리에서 약속을 했네... 그분 그리고 홍소장

님의 당선을 위해서 힘을 합쳐 보지 않겠나?”라는 말은 어떻게 해서 나온 것인지에 대

한 질문을 받자, 곧바로 “제가 김●● 의원님께 ‘허□□가 들어오면 어떻게 해주실 겁

니까’라고 물어봤고, 이에 김●● 의원님은 별 고민도 없이 ‘지역 5급 비서관 자리를

주겠다’라고 하셨습니다”라고 구체적으로 답변하였고, “구두로만 약속하였는데도 지키

더라고요. 당시 선거전략보고서를 보시고는 이 정도 하려면 경영학, 통계학 다 알아야

한다고 하면서 채용 약속을 해 주더라고요.”라고 그 경위에 대하여도 상세하게 진술하

였다.

⑺ 피고인 송△△은 이 법정에서 위와 같이 답변하였던 이유에 대하여 당시 검찰

에서 오랜 시간 조사를 받아 너무 힘든 나머지 메일 내용대로 거짓 진술하게 된 것이

라고 주장하고 있으나, 위 검찰 조사 당시 비서관 약속 여부에 대한 질문 다음에 이어

진 카페 운영 실비 수령 여부에 대한 질문에 대하여는 끝까지 받은 적이 없다고 부인

하였고, 이 법정에서 실비 수령 부분에 대하여는 부인한 이유가 “실비와 관련하여 그

것은 진짜로 아니었기 때문이다”라고 답변하고 있어, 피고인 송△△이 위 비서관 약속

도 ‘진짜로’ 없었다면 끝까지 부인하였을 것으로 넉넉히 추인된다.

⑻ 피고인 송△△과 같은 날 검찰에 출석하여 다른 방에서 조사를 받았던 이◍◍

도 다른 사항에 대하여는 부인하면서도 “2011. 3.경 김●●의 집에서, 김●●이 송△△

등에게 5급 보좌관 관련하여 구체적으로 어떤 말을 하였나요.”라는 질문에 대해 “당시

저는 김●●과 송△△, 문▤▤ 등이 김●●의 아파트 서재에서 이야기할 때 처음부터

끝까지 들은 것이 아니고, 차와 과일을 갖다 주기 위해서 왔다갔다 하면서 들었는데

김●●과 송△△ 등이 서로 하는 말이 앞으로 김●●이 당선되면 허□□에게 5급 보좌

관 자리를 주어야겠다고 대화하는 것을 들었습니다.”라고 진술하였다.

⑼ 피고인 김●●의 변호인은 2011. 3. 14. 모임 당시 홍▣▣가 자리에 없었음에도

피고인 송△△이 홍▣▣가 있었던 것처럼 메일을 작성하였던 사실이 피고인 김●●의

비서관직 제공 약속도 허위로 썼다는 증거가 된다고 주장하나, 홍▣▣가 과연 그 자리

에 없었는지도 의문이고, 설령 피고인 송△△이 홍▣▣가 그 자리에 있었다고 쓴 부분

이 허위라 하더라도 그러한 사정만으로는 피고인 김●●의 비서관직 약속에 대한 부분

도 허위로 작성한 것이라는 근거가 된다고 보기는 어렵다.

나. 당심의 판단

위와 같은 원심의 판시 근거와 다음과 같은 추가 판단을 보태어 보면, 원심판결에

항소이유의 주장과 같은 잘못이 없다. 따라서 이 부분 피고인들의 주장도 이유 없다.

⑴ 원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인 송△△은 피고인 김●●이

5급 지역비서관 직책을 주겠다는 의사를 표시한 다음 날 피고인 허□□에게 피고인 김

●●의 그와 같은 의사를 전달한 후, 피고인 김●●에게 ‘오후에 허□□를 만났습니다.

어제의 일을 모두 이야기하고 허□□의 의사결정을 기다리고 있습니다. 3월 17일까지

는 가부간에 답을 주기로 했습니다. 허□□가 동참을 하면 (중략) 조직관리, 주요 행사

진행, 일정관리 그리고 선거 기획까지 맡길 수 있습니다.’라는 취지가 담긴 이메일을

보낸 사실이 인정된다.

이와 같이 피고인 송△△이 피고인 김●●으로부터 5급 지역비서관 직책에 대한

약속을 듣고 나서 다음 날 피고인 허□□에게 연락을 한 후 다시 피고인 김●●에게

위와 같이 피고인 허□□와 사이에 있던 일을 보고하는 형식의 이메일을 보낸 사실에

비추어 볼 때, 피고인 김●●은 피고인 송△△에게 5급 지역비서관 직책을 주겠다는

의사를 표시할 때 그 의사가 피고인 송△△을 통해 피고인 허□□에게 전달될 것을 의

도하였거나 최소한 이를 용인한 상태에서 이를 이야기하였고, 이에 따라 피고인 송△

△이 피고인 허□□에게 피고인 김●●의 의사를 전달한 후 그 결과를 피고인 김●●

에게 보고하는 이메일을 보낸 것이라고 봄이 상당하다.

⑵ 피고인 김●●이 피고인 허□□를 실제로 채용함에 있어 박◎◎의 적극적인 추

천이 영향을 주었다고 하더라도, 이로써 피고인 김●●이 피고인 허□□에 대하여 5급

비서관에 채용하기로 약속하였고 그 약속의 이행으로서 피고인 허□□를 실제로 채용

한 것이라는 이익제공의 기본적인 성격에 본질적인 차이가 발생한다고는 보이지 않는

다.

따라서 피고인 김●●, 허□□의 이 부분 사실오인 주장은 이유 없다.

4. 피고인 김●●, 허□□의 법리오해 주장에 대한 판단

가. 공직선거법 제230조 제1항 제4호에서 정한 ‘금품 기타 이익’에 비재산적 이익이

포함되는지 여부

피고인들의 변호인은 공직선거법 제230조 제1항 각호에서 제공의 목적물로 ‘금전·

물품·차마·향응 그 밖에 재산상의 이익이나 공사의 직’(제1호), ‘금전·물품 등 재산상의

이익’(제2호), ‘금전·물품·음식물 기타 재산상의 이익’(제3호), ‘금품 기타 이익’(제4호),

‘금품, 그 밖에 이익’(5호), ‘이익이나 직’(6호)으로 규정하고 있고, 이러한 규정 체계에

비추어 공직선거법은 ‘이익’과 ‘(공사의) 직’을 구분하여 규정하고 있는 것이므로 제4호

에서 정한 이익에는 (공사의) 직이 포함되지 아니한다고 주장한다.

구 공직선거 및 선거부정방지법 제135조 제3항이 1996. 2. 6. 법률 제5149호로 개

정(공포일부터 시행)되어 종전에는 선거운동의 대가로 “금품 기타 재산상 이익”을 제공

하는 것을 금지하던 것이 “금품 기타 이익”을 제공하는 것을 금지하는 것으로 바뀌었

고, 그 위반행위에 대한 벌칙 규정을 기부행위를 금지하는 제257조 제1항에 두다가,

1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정(공포일부터 시행)되면서 매수 및 이해유도에 대한

제230조에서 규정하게 된 후 변함없이 현행 공직선거법에 이르렀다. 이러한 개정 연혁

에 비추어 공직선거법 제230조 제1항 제4호에서 정한 “이익”에는 재산상 이익뿐만이

아니라 공사의 직(무보수의 명예직이 여기에 포함되지 아니할 수 있음은 별론으로 한

다)을 포함하는 것으로 해석하는 것이 타당하다.

나아가 공직선거법 제230조 제1항 제1, 4, 5호는 사람을 제공의 상대방으로 하고

있기 때문에 금품 등 외에 공사의 직(제1호) 또는 이를 포함한 기타 이익(제4, 5호)을

제공의 목적물로 규정한 것이라 할 것이고, 같은 제2, 3호는 단체나 모임, 행사를 제공

의 상대방으로 하고 있기 때문에 재산상의 이익만을 제공의 목적물로 규정한 것이라

할 것이며, 같은 제6호는 제1호 내지 제5호에서 규정된 사람과 단체, 모임, 행사를 포

괄적으로 제공수령의 주체로 규정하고 있기 때문에 제1호 내지 제5호까지에서 제공의

목적물로 거시되어 있는 ‘직’과 ‘이익’을 모두 거시한 것으로서 제6호에서 ‘직’을 ‘이익’

과 대립되는 개념으로 사용한 것이라기보다는 하나의 예시로 거시하였다고 해석함이

자연스럽다.

따라서 공직선거법 제230조 제1항 제4호에서 정한 ‘금품 기타 이익’은 유형의 금

품뿐만이 아니라, 재산상 이익을 포함한 일체의 이익을 뜻하는 것으로 후보자로 공천·

공사의 직 제공 등도 포함되는 의미로 해석된다(헌법재판소 2002. 4. 25. 선고 2001헌

바26 결정 참조).

피고인 김●●, 허□□의 주장은 이유 없다.

나. 형법 제20조의 정당행위에 해당하는지 여부

피고인들의 변호인은, 국회의원이 자신의 보좌직원을 채용하는 것은 자신의 고유

한 ‘업무’ 범위 내의 적법한 직무집행 행위로서, 선거사무원 등 선거운동에 참여한 사

람을 국회의원 보좌직원으로 채용한 것은 ‘법령’상 허용되는 행위이고, 피고인 김●●

이 자신의 선거운동을 도운 피고인 허□□를 5급 비서관으로 채용하여 의정활동을 보

좌하도록 하는 것은 ‘사회상규’에 반하지 아니하므로, 피고인 김●●이 피고인 허□□

를 국회의원 비서관으로 채용한 행위는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 주장한

다.

상호간의 거래 조건으로 직 제공 약속을 하지 아니하고 법 취지에 따라 법이 정한

대가만을 받거나 자원봉사 형식으로 선거운동을 도운 경우, 국회의원 당선자가 그 선

거운동에 대한 보답이 아닌 비서관으로서의 능력을 평가하여 법이 부여한 인사권을 행

사할 경우에는 공직선거법에 저촉되지 아니하는 이익제공이라 할 것이고, 공직선거법

이 국회의원 당선자의 이러한 인사권 행사까지 규제하려는 취지가 아님은 피고인 김●

●, 허□□가 주장하는 바와 같다.

그러나 이 사건은 피고인 김●●이 피고인 허□□를 선거캠프에 영입하기 위하여

이익제공을 약속하고 피고인 허□□는 이를 받아들여 피고인 김●●의 당선을 위한 일

을 하고 그와 관련하여 비서관으로 임명된 경우로서, 이러한 행위는 깨끗하고 부정 및

부패의 소지를 근원적으로 제거하며 선거의 공정성을 보장하고자 하는 공직선거법의

목적에 위배되는 행위로서 위법하다고 할 것이다. 만일 선거운동과 관련하여 선거운동

원 등에게 공직선거법이 허용하는 이익제공의 범위를 초과한 이익이 제공되면 선거운

동원들은 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되고, 따라서 과열선거운동이 행하여지고

종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 될 것이다.

따라서 피고인 김●●, 허□□의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 피고인 송△△, 한○○의 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단

원심은 피고인 김●●의 경력 및 국회의원선거 당선 경위, ‘●●사랑’ 모임 설립

경위와 활동 내용, ‘●●사랑’ 카페의 게시내용 및 다음과 같은 사정을 종합하여 피고

인 송△△, 한○○이 후보자가 되고자 하는 자인 피고인 김●●의 선거운동을 위하여

사조직인 ‘●●사랑’을 설립하였다는 공소사실이 인정된다고 판단하였다.

⑴ 먼저 ‘●●사랑’의 설립 시기에 대하여 보건대, 피고인 송△△이 ‘●●사랑’ 카

페를 개설한 시점은 2011. 1. 26.이지만, 그 시점에서는 온라인 카페 홈페이지만 생겼

을 뿐, 어떠한 모임이나 조직이 생겼다고 할 수 없어 단지 피고인 송△△이 ‘●●사랑’

을 만들기 시작한 단계라고 할 것이다.

따라서 ‘●●사랑’이 실질적으로 설립된 시기는 ‘●●사랑’에 참여하는 일정한 규

모의 회원이 모집되고, 회원들이 모인 정기모임에서 회장과 회칙이 정해진 2011. 7. 7.

또는 적어도 1차 정기모임이 개최된 2011. 5. 17.2)경이라고 할 것이다.

⑵ ‘●●사랑’이 설립될 당시 피고인 김●●이 공직선거법에서 정한 ‘후보자가 되

고자 하는 자’에 해당하였는지 관해서는, 관련 언론인터뷰 등에서 보듯이 피고인 김●

●이 2010. 9.경부터 당진시 국회의원에 출마할 생각이 있었고, 당원협의회 위원장으로

당진에 내려온 2011. 1. 6.에는 19대 국회의원 선거에 출마할 의사가 더욱 확실하였으

므로, ‘후보자가 되고자 하는 자’였음이 분명하다.

⑶ 피고인 송△△은 ‘●●사랑’ 카페를 만들기 전에 이미 피고인 김●●이 국회의

원에 출마할 예정임을 알고 있었기에 ‘●●사랑’ 카페를 만들면서 검색어에 ‘국회의원’

을 입력하고, 게시판에 ‘4. 11. 총선관련’ 카테고리도 만들었으며, 피고인 한○○도

2011. 1. 6.경 피고인 김●●이 당원협의회 위원장으로 내려올 무렵부터 이미 국회의원

2) 원심 판시 2011. 5. 14.은 2011. 5. 17.의 오기임이 명백하다.

선거에 출마할 예정임을 분명히 알고 있었다.

⑷ ’●●사랑‘ 카페를 개설한 피고인 송△△은 피고인 김●●의 선거운동을 도와주

고 그 결과 피고인 김●●이 당선되면 사회복지시설의 장에 취임시켜주는 등의 좋은

보답이 있을 거라는 막연한 기대를 가지고 위 카페를 개설한 다음 사회복지사 자격증

까지 취득해두었고 앞에서 본 바와 같이 피고인 김●●을 위한 승리전략을 만들고 피

고인 허□□ 영입을 위하여 노력하였으며, 당원협의회의 온라인특보로 활동하는 등 피

고인 김●●을 위한 선거운동에 적극적으로 참여하였고, 피고인 한○○도 피고인 김●

●의 국회의원 당선을 간절히 바라고 있었던 피고인 김●●의 초등학교 동창으로서,

앞에서 본 바와 같이 피고인 김●●을 위한 선거운동에 적극적으로 참여하였다.

⑸ ‘●●사랑’은 피고인 송△△, 한○○ 등을 중심으로 피고인 김●●이나 다른 회

원들에 대하여 서로 잘 알지 못하는 각자의 지인들을 카페에 가입시키고, 가입한 회원

들에게는 다른 사람들에게 카페를 더 많이 홍보하여 달라고 적극적으로 독려하는 방법

으로 형성되었고, 피고인 김●●을 좋아하거나 존경하는 사람들이 자발적으로 모여 만

들어진 것이 아니다.

⑹ ‘●●사랑’은 앞에서 본 바와 같이 회원 증대, 피고인 홍보 및 정기적인 모임

개최 등을 주된 활동으로 하였고, 정기 모임 때마다 피고인 김●●을 홍보하는 내용의

플래카드를 게시하고, 피고인 김●● 인사말, 승리를 기원하는 멘트와 건배 제의, 회원

확보를 위한 경품 제공 등을 하면서 피고인 김●●에게 힘을 실어주자는 결의를 다졌

다.

⑺ 피고인 김●●의 선거기간이 다가오자, 피고인 송△△, 한○○은 계속하여 회원

들에게 피고인 김●●을 홍보하여 선거에서 승리하게 도와주자는 내용의 글을 게시하

고, 이메일을 보내는 방법으로 선거운동을 독려하였으며, 특히 피고인 송△△은 모임의

회장이 선거운동하는 것이 불법임을 알고 있었기에, 2012. 4. 6. 다른 사람의 ‘매화’라

는 닉네임까지 도용하여 선거운동을 독려하였다(수사기록 제1권 제223쪽 참조).

⑻ 나아가 ‘●●사랑’은 소모임을 구성하여, ‘●●사랑’에서 나온 사실을 홍보하는

플래카드를 걸고 봉사활동, 산악회 자연보호활동 등을 하였고, 피고인 김●●은 그 기

회를 이용하여 명함을 돌리는 방법 등으로 자신의 홍보활동을 할 수 있었다.

나. 당심의 판단

⑴ ‘●●사랑’의 설립 시기에 관하여

피고인들의 변호인은 회칙의 정함이 없고 임원 및 재정 등에 관하여 구체적으로

정한 바가 없더라도 사조직의 설립을 인정할 수 있으므로 사조직의 설립시점이 인터넷

사이트 다음(duam)에 ‘●●사랑’이라는 카페가 개설된 2011. 1. 26. 무렵으로 보아야

한다고 주장한다.

공직선거법 제87조 제2항은 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종

형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정이고,

위 조항에서 설립 내지 설치를 금지하는 사조직은 선거에 있어서 후보자나 후보자가

되고자 하는 자를 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 법정 선거운동

기구 이외에 설립하거나 설치하는 일체의 사조직을 의미하므로, 설사 회칙이 없고 조

직과 임원 및 재정 등에 관하여 구체적으로 정한 바가 없더라도 위 조항에서 말하는

사조직에 해당한다(대법원 2008.3.13. 선고 2007도7902 판결 참조).

위 법리에 의하면 회칙 등의 존재가 사조직 인정의 필수적 개념 징표는 아니라 할

것이지만 나아가 회칙 등이 존재하는 사조직의 경우 그 사조직의 설립시점을 반드시

회칙이 제정되기 이전으로 보아야 하는 것은 아니라 할 것이고, 사조직의 설립 시점을

판단함에 있어 선거운동을 위한 조직체로서의 실체성을 가지게 된 시점이 곧 사조직

설립의 시점이라 할 것이고, 이러한 설립 시점은 그 사조직에 회칙 등이 존재한다면

그 회칙의 제정 시기, 사조직 설립의 동기와 경과, 참여 인원의 수, 선거운동을 하기

위한 것이라는 사조직의 목적성이 구체적으로 드러난 시점, 사조직의 의사결정기구 내

지 대표자의 선정 시기 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이고, 원심이

2011. 7. 7. 또는 적어도 1차 정기모임이 개최된 2011. 5. 17.경 사조직이 설립되었다

고 본 것은 이와 같은 제반 사정을 고려하여 볼 때 정당하다.

⑵ ‘후보자가 되고자 하는 자’ 및 ‘선거운동을 위하여’ 설립된 사조직인지 여부 및

그에 관한 ‘고의’의 존부에 대하여

원심판결의 이유를 관련 법리 및 기록과 대조하여 살펴보면, 이 부분 원심의 사

실인정과 판단도 옳고, 원심판결에 피고인 송△△, 한○○이 지적한 바와 같이 사실을

오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다.

⑶ 따라서 피고인 송△△, 한○○의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유

없다.

6. 양형부당 주장에 대한 판단

가. 피고인 김●●, 허□□

공직선거법 제230조 제1항에서 규정하고 있는 매수 및 이해유도죄는 전체적으로

선거와 관련한 부정 방지 및 공정한 선거의 시행을 그 보호법익으로 하는바, 이에 위

반한 행위는 원칙적으로 엄정하게 처벌할 필요가 있음은 부정할 수 없다.

그런데 공직선거법 제230조 제1항 제4호의 입법취지는 선거운동원들에게 법이 허

용하는 이상의 이익이 제공되면 선거운동원들이 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되

어, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로 공명선거를 행하기 어렵게 되는 것을 막기

위한 것이고(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7511 판결 참조), 이 사건에 나타난 다음

과 같은 사정 즉 피고인 김●●은 피고인 송△△이 피고인 허□□에게 직책을 제공하

여야 한다는 적극적 요구를 하자 이에 대하여 응답하는 과정에서 수동적으로 의사를

표현한 것으로 보이는 점, 피고인 허□□는 피고인 김●●이 피고인 송△△에게 5급

비서관 직의 제공 의사를 표시하기 이전인 2011. 2. 24. 이미 피고인 송△△의 부탁으

로 피고인 김●●을 위한 ‘선거전략보고서’를 작성하여 피고인 송△△을 통해 피고인

김●●에게 전달하는 등 피고인 김●●을 위해 일할 의사를 어느 정도는 가지고 있었

다고 보이는 점3), 피고인 허□□가 작성․제공한 위 선거전략보고서는 정책 및 공약

개발을 제시하고 지역 판세를 분석하는 등의 내용으로서4) 정상적인 선거운동의 제안

서로 보이고 불법선거운동을 획책하는 내용은 전혀 포함되어 있지 않은 점(그 이전에

수행한 업무 등을 종합하여 보더라도 피고인 허□□는 선거 기획 및 지역 정서에 필요

한 정책 개발에 능한 사람일 뿐 조직화된 다수의 표를 몰고 다니는 소위 ‘선거꾼’은 아

닌 것으로 보이고, 달리 피고인 허□□의 개입으로 인하여 선거가 과열되거나 혼탁하

게 되었다는 현상은 특별히 확인되지 않는다), 피고인 김●●이 국회의원에 당선된 후

피고인 허□□를 채용하게 된 경위가 이전에 있었던 5급 비서관 직의 제공이라는 약속

의 이행으로서의 측면만이 아니라 피고인 허□□가 그러한 직책에 적합하다는 다른 보

3) 아울러 다른 경쟁 후보자들도 당시 피고인 허□□를 영입하기 위해 경쟁하고 있었다는 정황은 보이지 아니한다.

4) ‘당진군의 주요 지역현안, 유권자의 관심 쟁점, 유권자 현황과 인구수 분포 및 세대수, 읍·면별 인구수 현황, 세대별 유권자 현황, 역대 총선 결과분석, 최근 정당 지지율 여론 조사 결과, 유권자의 연령별 특징, 다른 후보자의 경력 및 예상 득표율, 피 고인 김●●의 프로필 및 SWOT(강점, 약점, 기회, 위협) 분석, 유권자 성향 분석, 선거 컨셉 및 테마, 선거대책본부의 조직 방안’ 등이 포함되어 있다.

좌진의 추천 등도 고려된 것으로 보이는 점(피고인 김●●은 당시 선거캠프에서 선거

사무원으로 등록된 사람을 대부분 의원실 보좌진으로 채용하였고, 피고인 허□□도 등

록된 선거사무원이었다), 피고인 김●●이 피고인 허□□에게 국회의원 비서관으로 채

용하겠다는 의사를 표명한 시기는 국회의원 선거일로부터 1년 이상 이전의 일로서 국

회의원 선거에 크게 부정적인 영향을 미친 것으로 보이지 아니하는 점 등을 종합하여

보면, 이 사건 범행은 위와 같은 공직선거법의 입법취지에 정면으로 위배되는 전형적

인 매수 및 이해유도 행위로 평가되기에는 다소 어려운 측면이 존재한다.

또한, 이 사건 범행이 비서관의 직을 사전에 주겠다는 약속이 있었다는 점에서 위

법성은 인정되나, 국회의원 당선자가 당해 선거에서 자신의 당선을 위한 정책 입안, 공

약 개발 및 홍보 등 선거운동을 한 사람을 자신의 의정활동을 보좌할 보좌직원으로 채

용하는 것은 다수의 사례에서 존재하는 것으로 보이므로, 그로 인한 비난가능성이나

가벌성은 다른 공사의 직을 제공하는 경우에 비하여 상대적으로 약하다고 평가되는

점, 그 밖에 피고인 김●●에게는 아무런 처벌전력이 없으며 공직선거에도 처음으로

참여하게 되었던 점, 피고인 허□□도 다른 종류의 벌금 전과만 있을 뿐 동종 전과 및

집행유예 이상의 전과가 없는 점 및 피고인 김●●, 허□□의 나이, 성행, 가족관계 등

이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건들을 참작하면 원심의 양형은 무거워서 부당하다

고 인정된다.

따라서 피고인 김●●, 허□□의 양형부당 항소 주장은 이유 있고, 검사의 양형부

당 항소 주장은 이유 없다.

나. 피고인 송△△, 한○○

이 사건 범행은 피고인 김●●을 위한 선거운동을 위하여 사조직을 설립한 것으로

서, 깨끗하고 돈 안 드는 선거를 구현하기 위하여 선거에 있어서 부정 및 부패의 소지

를 근원적으로 제거하고 국민의 자유롭고 민주적인 의사표현과 선거의 공정성을 보장

할 목적으로 제정된 공직선거법의 취지에 정면으로 배치되는 행위로서 그 죄책이 무겁

다.

피고인 송△△의 경우, 회원을 증대하기 위한 방법으로 경품을 제공하기도 한 점,

이 사건 사조직을 통해 조직된 사람들 및 경험을 다른 선거에도 활용하려는 의도를 가

지고 있었던 점, 이 사건 사조직의 설립에 가장 주도적인 역할을 한 점, 이 사건에 대

한 수사가 개시되자 타인에게 말을 맞추자고 하는 내용의 문자메시지를 보내는 등 사

실관계에 대한 은폐를 시도하기도 한 점5) 등 그 죄질 및 범행 후의 정상이 나쁘다. 다

만 ‘●●사랑’의 활동이 피고인 김●●의 당선에 미친 영향이 그리 크지는 않는 것으로

보이는 점, 동종 범죄전력은 없고 1998년경 부정수표단속법위반죄로 벌금 300만 원을

부과 받은 일이 단 한 번 있을 뿐인 점, 반성하고 있는 점, 그 밖에 피고인 송△△의

나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과 등 제반 양형 요소들을 종합하면, 원심의

양형이 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다.

피고인 한○○의 경우, 피고인은 ‘●●사랑’의 회칙 및 ‘●●사랑’의 내부 소모임인

‘동사모 산악회’ 회칙 등의 제정에는 관여하지 아니하는 등 ●●사랑의 조직화에 주도

적인 역할은 한 것은 아닌 것으로 보이는 점, ‘●●사랑’의 내부 소모임 중 ‘동사모 봉

사단’은 피고인 한○○의 제안에 의해 만들어 졌으나, 피고인 한○○은 이용원을 운영

하는 자로서 20여 년 전부터 지역에서 이발 봉사를 해 왔었기 때문에 그 봉사활동의

연장 차원에서 만들게 된 것이고, 당진군선거관리위원회로부터 경고를 받은 후에는 동

5) 수사기록 786쪽

사모 봉사단 회원임을 밝히지 아니하고 4~5명이 함께 같은 봉사활동을 계속 하였던 점

에 비추어 볼 때 피고인 한○○의 봉사활동의 성격은 피고인 김●●의 선거를 위한 것

뿐만 아니라, 자신이 과거부터 해 오던 봉사활동의 연장선상에 있는 성격도 겸유하고

있다고 보이는 점, 피고인 한○○의 활동은 위 ‘동사모 봉사단’에서의 활동 외에는 인

터넷 게시판에 글을 올려 회원들에게 피고인 김●●을 위한 선거운동을 독려하는 행위

가 주된 것이었던 점, 피고인 한○○에게는 아무런 전과가 없는 점, 그 밖에 피고인 한

○○의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 수단, 결과 등 제반 양형 요소들을 종합하면,

원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다고 인정된다.

따라서 피고인 한○○의 양형부당의 항소 주장은 이유 있고, 피고인 송△△과 검

사의 피고인 송△△에 대한 양형부당의 항소 주장은 이유 없다.

7. 결론

그렇다면, 검사의 피고인 김●●에 대한 무죄 부분 및 피고인 송△△에 대한 항소와

피고인 송△△의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 각 기각하

고, 피고인 김●●, 허□□, 한○○의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항

에 따라 원심판결 중 피고인 김●●에 대한 유죄 부분 및 피고인 허□□, 한○○에 대

한 부분을 각 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

<피고인 김●●, 허□□, 한○○에 대하여 다시 쓰는 판결>

범죄사실 및 증거의 요지

원심 판결과 같다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

가. 피고인 김●● : 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항(선거운동 관

련 이익제공의 점, 벌금형 선택)

나. 피고인 허□□ : 공직선거법 제230조 제1항 제6호, 제4호, 제135조 제3항(선거

운동 관련 이익수령의 점, 벌금형 선택)

다. 피고인 한○○ : 공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제2항, 형법 제30조

(사조직 설립의 점, 벌금형 선택)

1. 노역장유치

피고인 김●●, 허□□, 한○○ : 각 형법 제70조, 제69조 제2항

양형의 이유

1. 피고인 김●●, 허□□

가. 법률상 처단형의 범위 : 1,000만 원 이하

나. 양형기준

[유형의 결정] 선거범죄군, 매수 및 이해유도, 제2유형(일반 매수)

[특별감경인자] 상대방의 적극적 요구에 수동적으로 응한 경우6)

[권고형의 범위] 벌금 100만 원 ~ 500만 원

다. 선고형의 결정7)

6) 피고인들의 변호인은 이 사건의 성격에 비추어 5급 상당의 비서관의 직의 제공은 대법원 양형위원회 양형기준상 특별감경인 자인 ‘제공 또는 수수한 금품이나 이익이 극히 경미한 경우’에도 해당한다고 주장하나, 5급 상당의 비서관의 직의 제공이 극 히 경미한 이익의 제공이라고 평가할 수는 없다.

7) 대법원 양형위원회의 양형기준 상 특별감경인자인 “제공 또는 수수한 금품이나 이익이 극히 경미한 경우”는 범행에 제공된 금품이나 이익이 사회통념상 극히 적은 액수의 금품이나 음식물 제공 등에 해당하여 선거 결과에 별다른 영향을 미치지 못 한 경우 등을 말한다. 이러한 특별감경인자는 재산상 이익을 전제로 한 것으로서 이 사건에서와 같이 직의 제공의 경우에 그 대로 적용될 수는 없고, 달리 제공되는 이익의 정도와 관련하여 직의 제공을 상정한 양형기준은 발견되지 않는다. 그런데 선거운동원(또는 선거운동원이 될 의사를 가지고 있는 자)이 가지고 있는 능력을 위법하지 아니한 방법으로 사용하

위 6.의 가.항 양형부당의 항소 주장에 대한 판단에서 본 바와 같다.

2. 피고인 한○○

가. 법률상 처단형의 범위 : 벌금 600만 원 이하

나. 양형기준

[유형의 결정] 선거범죄, 선거운동기간 위반 · 부정선거운동, 선거운동방법 위반(제

2유형)

[특별가중인자] 계획적 · 조직적 범행

[권고형의 범위] 벌금 100만 원 ~ 400만 원(벌금형에 관한 기준만 고려)

다. 선고형의 결정

위 6.의 나.항 양형부당의 항소 주장에 대한 판단에서 본 바와 같다.

예비적 공소사실에 관한 판단

가. 공소장 변경

검사는 당심에서 아래 ‘예비적 공소사실’ 기재와 같은 ‘사조직 설립의 점에 따른

공직선거법위반방조’의 공소사실과 ‘공직선거법 제255조 제1항 제11호, 제87조 제2항,

제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항, 형법 제32조, 제37조, 제38조’를 예비적으로 추

가하는 내용의 공소장 변경신청을 하였고, 당심은 이를 허가하였다.

나. 예비적 공소사실

피고인 송△△, 피고인 한○○, 피고인 허□□, 이◍◍, 문▤▤, 박복규, 홍▣▣, 문선

는 것을 전제로 그가 가진 능력을 중시하여 직의 제공(또는 제공의 약속)을 하고, 그러한 선거운동원이 실제로 내부적으로 위 법하지 아니한 방법으로 자신의 선거기획능력, 정책 및 공약 개발, 판세 분석 등을 행하는 것은 선거 결과에 별다른 부정적 인 영향을 미친다고 보기는 어렵다는 점에서 위 특별감경인자의 취지에 부합하는 측면이 있다.

이, 이종권, 김안옥, 강병모는 인터넷 포털 사이트 ‘다음’ 카페 ‘●●사랑’의 운영자이다.

피고인 김●●은 1980. 5. 행정고시 합격 후 공직 생활을 시작하여, 1994년 관선 금

산군수, 2007. 11. 대통령비서실 사회정책비서관, 2008. 3. 충청남도 행정부지사, 2009.

9. 대통령소속 사회통합위원회 지원단장 등을 역임하며 30여 년간 공직 생활을 해오던

중, 2010. 9. 13.경 당시 한나라당(현 새누리당) 정책위원회 수석전문위원으로 임명되면

서 공직 생활을 마치고 정당 활동을 시작하였다.

피고인 김●●은 한나라당 수석전문위원으로 활동하던 중, 2011. 1. 6.경 한나라당

당진군 당원협의회 위원장으로 임명되었고, 그 즈음 당진으로 내려와 당원협의회 위원

장으로 활동하다가 2012. 4. 11. 실시된 제19대 국회의원 선거에서 당진시 선거구에서

새누리당의 추천을 받아 입후보하여 당선된 사람으로, 위 ‘●●사랑’의 특별회원이다.

1. 피고인 송△△, 피고인 한○○ 등의 공동범행 및 피고인 김●●의 방조

누구든지 선거에 있어서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자의 선거운동을 위하여 그

명칭이나 표방하는 목적 여하를 불문하고 사조직 기타 단체를 설립하거나 설치할 수

없다.

피고인 김●●은 2010. 9.경부터 언론 인터뷰를 통해 제19대 국회의원 선거 입후보

의사를 밝혀왔고, 2011. 1. 6.경 한나라당 당진군 당원협의회 위원장으로 임명되어 당

진으로 내려와 활동하는 등 위 국회의원 선거의 후보자가 되고자 하는 자였다.

피고인은 출생지는 당진이지만, 고등학교에 진학한 1973년 당진을 떠나 타지에서 살

았고, 약 30여년간 타지에서 공직 생활을 해 왔기 때문에 당진에서의 인지도는 낮았고,

국회의원에 입후보할 생각으로 한나라당 당진군 당원협의회 위원장으로 당진에 왔을

때에도 낮은 인지도를 극복하기 위한 방안을 찾기 위해 특히 농민들과 유대관계가 깊

은 전 당진농업기술센터 소장 홍▣▣에게 국회의원 선거를 도와줄 것을 부탁해오고 있

었다.

그러던 중 피고인 김●●은 2011. 1. 25.경 당진시 원당동에 있는 '서래원‘이라는 식

당에서, 위 홍▣▣로부터 피고인 송△△, 허□□, 문▤▤ 등을 소개받았다. 이 자리에서

피고인 송△△ 등은 홍▣▣로부터 피고인 김●●에 대해 충청남도 행정부지사 등을 역

임하고 당시 한나라당 당진군 당원협의회 위원장이라고 소개받았고, 지역 일꾼으로 일

할 수 있게 도와주어야 한다는 취지로 말하는 것을 들었다.

피고인 송△△은 다음날인 2011. 1. 26. 당진시 우강동에 있는 아파트 관리사무소 자

신의 사무실에서 컴퓨터를 이용하여 인터넷 포털 사이트 ’다음‘에 ’●●사랑‘이라는 카

페를 개설하였고, 카페 검색어로 “김●●”, “국회의원”, “당진” 등을 입력하였다.

피고인 김●●은 2011. 2. 7. 위 카페에 가입하고, 피고인 송△△은 그 무렵 피고인

김●●을 특별회원으로 임명하였다. 피고인 김●●이 위 카페에 가입할 때까지 위 카

페 가입 회원은 피고인 송△△으로부터 가입 권유를 받고 가입한 이◍◍(2010년 당진

군수 선거에서 무소속 최▷▷ 후보의 선거사무원으로 선거운동을 한 경험이 있고, 후

에 ‘●●사랑’ 총무로서 활동), 피고인 김●●의 초등학교 동창인 피고인 한○○과 박▱

▱ 및 위 문▤▤, 홍▣▣, 피고인 김●●의 이종사촌인 박▽▽ 뿐이었다. 피고인 송△

△은 2011. 1. 28. 위 문▤▤를 카페 운영자로 임명하였고, 2011. 2. 15. 피고인 한○○

의 승낙을 받고 피고인 한○○을 위 카페의 운영자로 임명한 것을 비롯하여 2011. 4.

경까지 이◍◍, 홍▣▣ 등을 위 카페 운영자로 각각 임명하였다.

피고인들은 피고인 한○○의 주선으로 2011. 2. 27. 당진시 송악읍 기지시리에 있는

‘오리촌’ 식당에서, 허□□, 문▤▤ 등과 함께 ’●●사랑‘ 운영진 모임을 가졌고, 피고인

김●●, 피고인 송△△, 문▤▤, 이◍◍ 등은 2012. 3. 14. 당진시 원당동 아파트 102동

602호 피고인 김●●의 집에서 모여 피고인 김●●을 위한 비선조직을 운영하기로 하

고 선거기획 경험이 많은 허□□의 영입 문제를 논의하는 등 피고인 김●●의 선거 전

략을 논의하였다.

피고인들은 이◍◍, 문▤▤, 박▱▱, 홍▣▣를 비롯한 위 카페 회원 및 그날 처음 참

석한 오프라인 회원 등 71명과 함께 2011. 5. 17. 당진시 당진읍 읍내동에 있는 ‘롯데

정육식당’에서 첫 번째 정기모임을 가졌다. 피고인 송△△은 허□□에게 플래카드를 준

비해달라고 하여, 허□□가 위 정기모임에서 “You can do it, 나라와 지역을 키우는 강

한 힘, 꿈을 현실로 만드는 강한 의지와 능력을 가진 김●●을 사랑합니다.”라는 플래

카드를 준비, 게시하는 등 참석자들에게 김●●을 소개하고 홍보하는 모임(이하 ‘제1차

정기모임’이라 한다)을 가졌다.

피고인 김●●은 위 제1차 정기모임 이후인 2011. 5. 31. 당진시 원당동에 있는 부경

2차아파트 관리사무소 피고인 송△△의 사무실에 찾아가, 피고인 송△△에게 위 ‘●●

사랑’ 카페 운영에 필요한 실비 명목으로 액수 불상의 금원을 제공하였다.

피고인들은 이◍◍ 등 ‘●●사랑’ 카페 운영자들과 함께 2011. 6. 8. 당진시 원당동에

있는 ‘청양골 옻닭’ 식당에서 모임을 가졌고, 피고인 송△△은 2011. 6. 15. ‘●●사랑’

카페 게시판에 제2차 정기모임 개최 예정 안내 글을 게시하여 이를 공지하였다.

피고인 송△△은 2011. 7. 3. ‘●●사랑’ 카페 회칙(안)을 카페 게시판에 게재하고, 피

고인들은 이◍◍, 문▤▤를 비롯한 위 카페 회원 및 그 날 처음 참석한 오프라인 회원

등 87명과 함께 2011. 7. 7. 당진시 당진읍에 있는 ‘행복이 가득한 집’ 식당에서 두 번

째 ‘●●사랑’ 정기모임(이하 ‘제2차 정기모임’이라 한다)을 개최하여 위 회칙을 확정하

고, 2011. 7. 8.부터 이를 시행하였다. 위 회칙은 모임의 명칭을 ‘김●●을 사랑하는 모

임’(이하 줄여서 ‘●●사랑’이라 한다)으로 정하고, 사무소, 목적, 회원의 구성 및 자격,

중앙운영자와 분과운영자 등 모임의 임원, 임원의 임기 및 직무, 총회, 정기모임, 중앙

운영자 회의, 확대임원회의, 후원금을 포함한 재정, 회계에 관한 내용 등 조직으로서

필요한 사항을 정하고 있다.

피고인들은 허□□, 이◍◍, 문▤▤를 비롯한 위 카페 운영자 및 분과운영자 임명 예

정자 등 10여명과 함께 2011. 8. 7. 위 회칙에 따라 당진 지역별 운영자인 일부 분과운

영자들을 임명하고 상견례를 하는 모임을 가졌다. 피고인 송△△은 그 무렵부터 불상

의 일시경까지 계속 분과운영자 수를 늘려 고대면, 신평면, 우강면, 송산면, 대호지면,

정미면, 합덕읍, 송악읍, 당진읍, 호서면 등 읍면별로 분산하여 분과운영자를 임명하고,

한편 신평 미소지움아파트, 청구아파트, 비발디아파트, 송산 세안아파트, 부경2차아파트

등 아파트별로 임명하기도 하는 등 피고인 김●●의 입후보 예정 선거구인 당진시의

지역별 및 주거지별로 총 28명의 분과운영자를 임명하였다.

한편 피고인 송△△, 피고인 한○○ 등은 2011. 10. 16.경 ‘●●사랑’ 내부 소모임으

로 ‘동사모 산악회’를 결성하고, 2011. 10. 16., 2011. 11. 6., 2011. 12. 4., 2012. 1. 8.

산행 및 자연보호 활동을 하였는데, 피고인 김●●은 위 12. 4. 활동을 제외한 나머지

활동 때마다 모임 전후에 나와 버스에서 ‘●●사랑’ 회원이 아닌 외부인까지 포함된 참

석자들에게 인사를 하고, ‘●●사랑’ 플래카드를 펼치고 단체 사진을 찍거나 식사를 함

께 하는 등 활동을 하였다.

피고인 송△△, 피고인 한○○ 등은 2011. 11. 13. 또다른 ‘●●사랑’ 내부 소모임

‘동사모 봉사단’을 결성하면서, 피고인 김●●은 같은 날 자신이 위원장으로 있는 당진

시 당진읍에 있는 서해빌딩 4층 새누리당 당진시 당원협의회 사무실을 발대식 장소로

제공하고, 발대식을 함께 진행하였고, 피고인들은 문▤▤, 홍▣▣ 등 카페 운영진 및

회원 약 10여명과 함께 같은 날 오후경 당진시 면천면 ‘참사랑 복지재단 천사의 집’에

서 봉사활동을 하였다.

피고인 송△△, 피고인 한○○을 비롯한 ‘동사모 봉사단’ 회원 약 10여명은 2011. 12.

11. 당진시 순성면 ‘당진노인요양원’에서 봉사활동을 하면서, ‘동사모 봉사단’이라는 문

구가 명시된 조끼를 입고, ‘김●●을 사랑하는 사람들의 모임’이라는 문구가 명시된 ‘동

사모 봉사단‘ 플래카드를 실내에 게시한 채로봉사활동을 하였고, 피고인 김●●은 봉사

활동 중인 위 현장에 와서 봉사를 받는 노인들에게 인사를 하는 등 활동을 하였고, 피

고인 송△△, 피고인 한○○을 비롯한 ’동사모 봉사단‘ 회원 약 10여명은 2011. 12. 18.

당진시 정미면 봉생리 마을회관에서 봉사활동을 하였고, 피고인 김●●은 봉사활동 중

인 위 현장에 와서 주민들에게 자신의 명함을 배부하는 등 활동을 하였다.

위와 같은 정기모임, 소모임 등 활동 외에도, 피고인 송△△, 피고인 한○○은 ‘●●

사랑’ 모임으로서 2011. 9. 26. 확대임원회의, 2011. 10. 20. 번개모임, 2011. 11. 3. 제

3차 정기모임, 2011. 11. 28. 확대임원회의, 2011. 12. 8. 제4차 정기모임 겸 송년회,

2012. 1. 26. 카페 1주년 기념 번개모임, 2012. 2. 9. 제5차 정기모임, 2012. 2. 17. 합

덕 번개모임, 2012. 2. 24. 우강 번개모임, 2012. 2. 26. 기지시 송악 번개모임, 2012.

3. 6. 송산 번개모임, 2012. 3. 15. 확대임원회의를 개최하면서 피고인 김●●을 홍보하

는 등 오프라인 상으로 활동을 하였다.

한편 피고인 송△△은 2011. 7. 26. 당시까지의 회원 약 350여 명에게 4월 총선과

관련된 브리핑 소식을 전하면서 “...새 술은 새부대에라는 말을 음미하시면서...우리 회

원들이 일당 100을 하실 수 있도록 적극적인 홍보 부탁드립니다...”라는 내용의 전체

이메일을 보내고, 2011. 12. 9.에는 “...어떻게 피고인 김●●을 도울 수 있는지 생각하

고...남은 4개월만이라도 피고인 김●●에게 미쳐봅시다...”라는 내용의 글을 카페 게시

판에 게재하고, 2011. 12. 23. 당시까지의 회원 약 550여 명에게 “...내년에는 아주 중

요한 일들이 많이 있답니다...최선을 다하여 힘을 모으도록 합시다. ●●사랑 카페의 위

력을 보여드립시다...”라는 내용의 전체 이메일을 보내고, 2011. 1. 25. 당시까지의 회원

약 570여 명에게 “...4.11까지는 우리 김●● 위원장님의 국회 입성을 위해서 더욱 총

력을 기울여 주시기를 당부드리며...”라는 내용의 전체 이메일을 보내고, 2012. 4. 6. 위

카페 게시판에 이전에 명의를 도용하여 회원 가입시킨 김▧▧의 닉네임 ‘매화’ 명의로

“...오늘부터 우리 회원들께서 50명만 책임집시다, 그 이상을 책임지면 더욱 좋구요, 부

지런히 전화홍보 하십시오, 통화료는 나중에 선거법 시효 지난 후에 제게 청구하십시

오...”라는 내용의 글을 게재하고, 피고인 한○○은 2011. 8. 10. 위 카페 게시판에 “우

리 김●● 위원장님은 진보적인 대통령 두분을 모셨습니다. 청와대 행정관 비서관 그

리고 보수쪽 대통령도 모셨습니다. 보수와 진보의 가치를 잘 알고 계십니다. 우리 카페

님들 더 적극적인 홍보 부탁드립니다.”라는 글을 게재하고, 2012. 3. 17. 위 카페 게시

판에 “저쪽의 네거티브 우리 적극적으로 막아야합니다...사랑하는 카페님들 잘 알고 계

시는 이웃 지인분들 일가 친인척분들 명단 작성하여 매일 전화하기. 카페님들 부탁드

립니다.”라는 글을 게재하고, 2012. 4. 6. 위 카페 게시판에 “...1년 넘게 준비한 우리들

입니다. 1년 넘게 준비한 우리들의 이상이 현실로 돌아오게 우리는 더 힘내어 최선을

다해야 합니다...”라는 글을 게재하는 등 피고인 송△△, 피고인 한○○ 등 운영자들은

‘●●사랑’ 인터넷 카페 게시글 및 이메일을 통해서도 피고인 김●●의 당선을 위한 활

동을 하였다.

이로써 피고인 송△△, 한○○은은 허□□, 이◍◍, 문▤▤, 박▱▱, 홍▣▣, 문◐◐

등 다른 운영자들과 공모하여, 2011. 7. 7.경 제19대 국회의원 선거에 있어서 후보자가

되고자 하는 자인 피고인 김●●의 선거운동을 위하여 사조직인 ‘●●사랑’을 설립하

고, 이를 통하여 피고인 김●●의 당선을 위한 활동을 하였다.

피고인 김●●은 위와 같이 피고인 송△△ 등이 피고인 김●●의 선거운동을 위한

사조직 ‘●●사랑’을 설립함에 있어, 이를 돕기 위하여 2011. 2. 7. 위와 같이 피고인

송△△이 피고인 김●●의 선거운동을 위하여 개설한 인터넷 카페 ‘●●사랑’에 가입한

후, 가입시부터 정치의 뜻을 나타내는 글을 게재하고, 2011. 4. 26.에는 허□□를 통하

여 회원들의 꿈을 이루겠다고 하면서 선거 승리를 다짐하는 내용의 동영상을 당시 회

원 180여 명에게 발송하는 등 회원들의 결속을 다지는 활동을 하고, 2011. 2. 27. 운영

진과의 모임을 비롯하여 2011. 7. 7.까지의 각종 오프라인 모임에 빠짐없이 참석하여

카페 운영진 등과 카페 회원 확보 방안, 선거 전략 등을 논의하는 등 결속을 다지며

선거에 대비하는 활동을 하고, 2011. 7. 7. 제2차 정기모임 및 이후의 각종 모임에도

대부분 참석하여 카페 활동의 구심점으로서 회원들을 결속시키는 역할을 하고, 2011.

4. 13.경에는 카페 게시글을 허□□로부터 보고받고 이에 대해 허□□를 통하여 답글

을 게시하는 등 카페 회원 관리를 하고, 2011. 5. 31.에는 피고인 송△△에게 실비 명

목의 금원까지 제공하는 등의 방법으로 위 피고인 송△△, 피고인 한○○ 등의 범행을

용이하게 하여 이를 방조하였다.

다. 판단

⑴ 본범의 존재 여부

피고인 송△△, 한○○이 2011. 5. 17. 또는 적어도 2011. 7. 7. 피고인 김●●

의 선거운동을 위하여 사조직인 ‘●●사랑’을 설립한 사실은 앞서 본 바(제5항)와 같다.

⑵ 피고인 김●●의 행위 및 그에 대한 방조로서의 평가 여부

㈎ 행위의 평가

원심이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하면, 피고인 김●●이 2011. 2. 7.

피고인 송△△이 개설한 인터넷 카페 ‘●●사랑’에 회원으로 가입한 사실, 피고인 김●

●이 위 카페 게시판에 자신을 지지하고 응원하는 사람들의 모임에 인사말과 감사의

마음을 표시하는 취지의 인사 글을 직접 또는 피고인 허□□를 통해 몇 차례 게시한

사실8), 피고인 허□□가 2011. 4. 26.경 피고인 김●●의 인사말과 ‘한나라당이 계속

선거에서 패배하여 원망하는 소리를 들었는데, 자신은 반드시 승리하겠다.’는 취지의

말이 포함된 동영상을 카페 회원들에게 메일로 발송한 사실, 피고인 김●●이 2011. 2.

27.자 ‘●●사랑’ 운영진 모임, 2011. 5. 17.자 ‘●●사랑’ 제1차 정기모임, 2011. 7. 7.자

‘●●사랑’ 제2차 정기모임에 참석한 사실, 피고인 김●●이 2011. 5. 17.자 ‘●●사랑’

제1차 정기모임 이후 피고인 송△△의 사무실을 찾아가 위 1차 정기모임에 소요되었던

식대 등 비용 중 일부라도 부담할 의사를 표시하였던 사실9)은 인정된다.

그러나 앞서 본 바와 같이 피고인 김●●은 카페에 글을 남기거나 피고인

송△△ 등의 초청에 응하여 소극적으로 모임에 참여한 외에 카페 운영과 관련하여 피

고인 송△△이나 피고인 한○○에게 어떤 지시를 하거나 보고를 받은 적이 없고, 피고

인 송△△, 한○○은 자유롭게 카페를 운영하면서 원하는 때에 모임을 개최하였으며,

8) 수사기록 1126쪽, 1812쪽 등

9) 검사는 피고인 김●●이 같은 날 피고인 송△△에게 실제로 실비를 제공하였다고 주장하지만, 2011. 5. 31.자 및 2011. 6. 1. 자 각 이메일(수사기록 1804쪽 ~ 1806쪽)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없으며, 가사 피고인 김● ●이 실제로 실비를 제공하였다고 하더라도 그 액수를 특정할 아무런 자료가 없는 이상 의례적 차원을 넘는 실비 제공이 있 었다고 볼 수도 없다.

카페 운영 비용이나 모임 식사비 등도 참석 회원들이 갹출하여 부담한 점, 피고인 김

●●이 ‘●●사랑’의 회원 모집, 회장 임명, 회칙 제정 등에 관여하였다는 점을 인정할

아무런 증거가 없는 점, ‘●●사랑’ 모임이 설립된 이후 2011년 9월경부터 피고인 김●

●이 ‘●●사랑’을 자신의 선거운동을 위하여 활용한 것 및 액수조차 특정할 수 없는

실비 제공의 의사표시를 하였다는 점만으로는 피고인 송△△ 등이 ‘●●사랑을 ’설립

‘하는 것을 가능하게 하거나 용이하게 하였다는 근거가 되기는 부족한 점 등에 비추어

보면, 피고인 김●●이 피고인 송△△, 한○○의 사조직 설립행위를 방조하였다고 평가

할 수 없다.10)

㈏ 고의 인정 여부

형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이

하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바

방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가

있어야 한다(대법원 1986.12.9. 선고 86도198 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도

6056 판결 등 참조).

피고인 김●●에게 방조의 고의와 함께 정범의 고의가 있었는지 여부에 관

하여 본다.

피고인 김●●이 위와 같은 행위를 할 당시 피고인 송△△, 한○○ 등이 선

거운동을 하기 위한 사조직을 설립하거나 설립하려 한다는 것을 알고 있었다는 점에

대한 직접적인 증거가 없고, 피고인 김●●이 ‘●●사랑’ 인터넷 카페의 게시판에 글을

10) 한편, 피고인 김●●이 2011. 7. 7. 이후 ‘●●사랑’ 소모임인 ‘동사모 산악회’의 등반 모임이나 ‘동사모 봉사단’의 봉사 활동 에 참석하여 그 소모임을 선거운동의 기회로 활용하기도 한 사실, ‘●●사랑’의 내부 소모임인 ‘동사모 봉사단’의 발대식 장소 로 새누리당 당원협의회 사무실을 제공한 사실은 있으나, 이는 2011. 11. 13.자 행위로서 ‘●●사랑’이라는 사조직 설립행위가 종료된 이후이므로 사조직 설립의 방조로 평가할 수 없다.

올리고 카페의 회원들이 모이는 각 정기 모임 등에 피고인 송△△ 등의 초대를 받고

참석하였으며, 모임 이후 식사 비용 중 일부를 부담하겠다는 의사를 표시하였다는 사

정만으로는 당시 피고인 김●●이 카페의 통상적인 운영에 따른 모임에 참석한다거나

자신을 지지하는 사람들에 대한 인사로 게시판에 글을 올린다거나 나아가 자신을 지지

하는 유권자들에게 그 지지의사의 유지 및 강화를 위한 응대행위를 한다는 정도의 의

식을 넘어, 자신을 위한 선거운동을 위한 사조직이 설립되어 가는 과정에 있음을 알고

그 과정에서 그에 도움을 줄 의사가 있었다고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증

거가 없다.

라. 결론

위와 같이 당심에서 추가된 예비적 공소사실은 이를 인정할 증거가 없어 형사소송

법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 동일한 사실관계에 있

는 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결을 유지하여 검사의 항소를 기각

하므로 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 아울러

형법 제58조 제2항에 따라 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.