울산지방법원 2015. 6. 5. 선고 2015고합24 판결 [가. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사) (인정된죄명: 영아유기치사) 나. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)방조(인정된죄명: 영아유기치사방조)]

【사건】 2015고합24 가. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사) (인정된죄명: 영아유기치사) 나. 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)방조(인정된죄명: 영아유기치사방조)
【피고인】 1.가. 정○○(89년, 여), 무직 2.나. 김○○(84년, 남), 기타피고용자
【검사】 이수진(기소), 김미혜(공판)
【변호인】 변호사고현준(피고인모두를위한국선)
【판결선고】 2015. 6. 5.

[전제사실] 피고인들은 2013. 6. 초순경 인터넷 네이트온 메신저 채팅을 하면서 우연히 알게 되어 그 무렵부터 연인관계로 발전한 사이로, 2014. 1. 초순경부터는 동거생활을 시작하였으며, 피고인 김○○가 주유소에서 근무하여 받은 월급으로 생활하는 등 사실상의 혼인관계에 있었다. 한편, 피고인 정○○은 2014. 3.경 평소 알고 지내던 남자와의 사이에서 임신을 하게 되었고, 그 사실을 피고인 김○○에게는 숨겨왔으나 피고인 김○○는 2014. 가을경 피고인 정○○의 배가 불러오는 것을 보고 임신한 사실을 이미 눈치챈 상태였으며, 피고인 정○○은 2014. 12. 19.경부터 출산이 임박한 상태에서 피고인 김○○가 근무하는 경남 양산시 ○○○에 있는 ‘○○○주유소’ 내 직원 숙소에서 피고인 김○○와 동거 중이었다.

1. 피고인 정○○

피고인은 2014. 12. 29. 17:00경 위 ‘○○○주유소’ 여자 화장실 내에서 용변을 보던 중 피해자 성명불상(남, 0세)을 출산하였으나, 혼자서는 아이를 양육할 상황이 되지 않고 피해자가 김○○의 아이가 아닐 경우 김○○가 피고인에 대한 경제적 지원을 끊을 것을 예상하여 피고인의 출산 사실이 김○○에게 알려질 것을 두려워하였다. 이에 피고인은 위 주유소 직원 숙소 안에 있던 생활용 쓰레기가 담긴 주황색 비닐봉투를 가지고 온 다음 피해자를 변기 안에서 꺼내어 위 봉투 안에 집어넣은 다음 위 주유소 컨테이너 박스 뒤 공터에 두고 갔다. 당시 양산 지역 평균 기온은 3.3℃, 최저 기온은 영하 1.9℃에 불과하였으므로, 피고인은 출산 직후의 피해자를 알몸인 상태로 실외에 장시간 방치할 경우 피해자의 생명에 위험이 발생할 수 있음을 예상하고 있었음에도 불구하고 그 무렵부터 2015. 1. 1. 10:00경 피해자를 발견할 때까지 그대로 방치하였다. 이로써 피고인은 피해자를 양육할 수 없음을 예상하고 피해자를 유기하여 피해자가 2014. 12. 29. 21:30경 저체온증 등으로 사망에 이르게 하였다.

2. 피고인 김○○

피고인은 2014. 가을경부터 사실상 혼인관계에 있던 정○○의 임신 사실을 알고 있었으나 피고인과의 사이에서 임신을 한 것인지 여부에 대해서는 정확히 알지 못하는 상태에서, 출산이 임박한 정○○과 2014. 12. 19.경부터 위 ‘○○○주유소’ 직원 숙소에서 동거를 하게 되었다. 따라서 피고인은 정○○이 출산한 피해자의 사실상의 직계존속으로서 출산 직후 스스로 생존 능력이 떨어지는 영아인 피해자의 생명과 신체를 보호하여야 할 의무가 있었다. 피고인은 2014. 12. 29. 18:55경 위 주유소 여자 화장실 옆 부근 샤워실에서 출산 직후 하혈을 하고 있던 정○○을 발견하였고, 이를 통해 정○○의 출산 사실을 알아챘음에도 불구하고 정○○에게 출산 사실, 정○○이 출산한 피해자의 행방에 대하여는 전혀 물어보지 않은 채 정○○으로부터 그녀가 출산한 장소인 여자 화장실에 묻어 있는 피를 닦아 달라는 부탁을 받고 청소를 해주었다. 또한 피고인은 같은 날 20:00경 정○○이 출산 직후 피해자를 유기한 장소인 위 주유소 컨테이너 박스 뒤 공터에서 들려오는 피해자의 울음소리를 듣고 그 부근까지 직접 가보았음에도 불구하고 피해자를 구호하지 아니하고 그대로 방치하였다. 이로써 피고인은 피해자의 직계존속인 정○○이 전항과 같이 피해자를 유기한 사실을 알면서도 아무런 구호조치를 취하지 아니함으로써 위 정○○의 영아유기 행위를 용이하게 하여 피해자가 2014. 12. 29. 21:30경 저체온증 등으로 사망에 이르게 하였다.

1. 피고인들의 각 법정진술

1. 이**, 정**, 조**에 대한 각 경찰진술조서

1. 검증조서

1. 현장감식결과보고서, 변사자조사결과보고 및 하달(신생아), 수사보고(범행시간대 현장확인), 수사보고(유전자감정의뢰결과), 수사보고(부검감정서등 첨부)

1. 현장사진, 검안소견서, 변사자조사결과보고, 부검조서, 현장사진등, 감정의뢰회보 및 부검감정서

1. 범죄사실에 대한 해당 법조

가. 피고인 정○○: 형법 제275조 제1항 후단, 제272조(영아유기치사의 점)

나. 피고인 김○○: 형법 제275조 제1항 후단, 제272조, 제32조 제1항(영아유기치사방조의 점) [검사는 피고인들에 대하여 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 제4조를 적용하여 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)죄로 기소하였으나, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 제4조는 형법 제275조 제1항 후단의 영아유기치사죄와 그 구성요건의 표지가 동일하여 특별한 가중적 구성요건의 표지가 추가되어 규정되지 않은 채로 그 법정형만 상향하여 정하고 있는바¹⁾, 이 법원은 대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도970 판결의 취지에 따라 검사에게 적용법조를 형법 제275조 제1항 후단의 영아유기치사죄로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 요구하였으나 검사가 이에 응하지 아니하였으므로 직권으로 적용법조를 변경한다]

1. 법률상 감경

피고인 김○○: 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호(종범)

1. 작량감경

피고인들: 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 각 참작)

1. 집행유예

피고인 김○○: 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 사회봉사명령

피고인 김○○: 형법 제62조의2 제1항, 보호관찰등에관한법률 제59조

[피고인들의 주장 및 판단]

1. 주장의 요지

가. 적용법조에 관한 주장

피고인 정○○이 피해자를 유기하여 살해한 사실과 피고인 김○○가 피고인 정○○의 위와 같은 행위를 방조한 사실은 인정한다. 그러나 피고인 정○○은 이 사건 범행 당시 피해자를 유기할 경우 사망하게 될 것이라는 사실을 충분히 예상하면서 이 사건 범행에 나아갔으므로, 피고인 정○○에게는 당시 피해자를 살해할 미필적 고의가 있었다고 할 것이어서 영아살해의 고의범을 처벌하는 영아살해죄를 적용하여야 할 것이고, 영아를 유기하여 과실로 사망의 결과에 이르게 한 결과적 가중범을 처벌하는 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)죄를 적용할 수는 없다.

나. 심신미약

피고인 정○○은 지적장애 3급의 장애인으로서 이 사건 범행 당시 한겨울 실외 간이 화장실에서 피해자를 출산하고, 심한 하혈로 인한 빈혈 증상, 출산 직후의 흥분 및 당황, 남자친구인 피고인 김○○가 화를 낼 것이라는 두려움 등으로 인하여 사물을 변별할 능력이 현저히 저하된 상태인 심신미약 상태에 있었다.

2. 판단

가. 적용법조에 관한 판단

(1) 쟁점

피고인들은 피고인 정○○의 이 사건 범행은 고의범이므로 형법상 영아살해죄로 처벌하여야 하고, 결과적 가중범인 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)죄로 처벌할 수는 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같은 이유로 피고인 정○○의 이 사건 범행을 아동학대범죄의처벌등에관한특례법위반(아동학대치사)죄로 처벌하지 아니하고 형법상 영아유기치사죄로 처벌한다고 하더라도 영아유기치사죄가 결과적 가중범인 이상, 피고인들의 주장은 이러한 경우에도 여전히 적용된다. 따라서 피고인 정○○이 피해자를 살해하려는 고의로 유기하였는지 여부 및 살해의 고의로 피해자를 유기한 경우에도 결과적 가중범인 영아유기치사죄가 적용될 수 있는지 여부에 관하여 본다.

(2) 살해의 고의 유무

가) 살인죄에서 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망이라는 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이며 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것이다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2006도734 판결 등 참조).

나) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(이하 ‘이 사건 증거들’이라 한다)에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 정○○이 피해자를 유기할 당시는 한겨울로서, 그 평균 기온은 3.3℃, 최저 기온은 영하 1.9℃에 불과하여 출산 직후의 영아를 유기할 경우 사망할 것이라는 사정은 누구라도 예상할 수 있었던 것으로 보이는 점, ② 피고인 정○○은 경찰에서부터 일관되게 피해자를 유기할 경우 생존하지 못할 것이라는 사실을 인식하고 있었다는 취지로 진술한 점, ③ 피고인 정○○은 경찰에서부터 피해자를 임신한 사실을 알게 된 이후부터 피해자를 출산하면 유기할 것을 마음먹고 있었다는 취지로 진술하였으며, 실제로 아이를 출산한 직후 피해자를 유기한 다음 뒷수습을 하고 피해자의 울음소리를 듣고도 그 울음소리가 그칠 때까지 아무런 조치를 취하지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 정○○은 피해자를 유기할 당시 피해자를 살해할 의사를 품고 있었다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인 정○○은 이 사건 범행 당시 유기의 범의뿐만 아니라 영아살해의 고의 역시 가지고 있었다고 판단된다.

(3) 형법상 영아유기치사죄의 적용 여부

형법 제251조는 ‘영아살해죄’의 법정형으로 10년 이하의 징역형을 규정하고 있고, 형법 제275조는 ‘영아유기치사죄’의 법정형으로 3년 이상의 유기징역형을 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면 영아살해죄의 법정형에 비하여 영아유기치사죄의 법정형이 더 높게 규정되어 있는바, ① 영아유기치사죄에 영아를 유기하여 고의로 살해한 경우가 포함되지 않는다고 보아 영아살해죄로 처벌한다면 영아를 유기하여 과실로 영아를 사망에 이르게 한 경우는 중한 형의 영아유기치사죄로 처벌받게 되고, 영아를 유기하여 고의로 살해한 경우에는 그보다 형이 가벼운 영아살해죄로 처벌받게 되므로, 과실범이 고의범보다 무겁게 처벌받게 되는 처벌상 불균형이 발생하게 되는 점, ② 피고인은 영아를 유기하여 살해한 자에 대하여 영아유기치사죄를 적용한다면 다른 방법으로 영아를 살해함으로써 영아살해죄가 적용되는 경우와 비교하여 형평에 어긋나는 결과가 초래된다는 취지로 주장하나, 이는 모든 부진정 결과적 가중범에서 발생할 수 있는 문제이며, 그렇다고 하여 고의범을 과실범보다 가볍게 처벌할 수는 없다고 보이는 점²⁾, ③ 또한 영아유기치사죄를 영아살해죄보다 무겁게 처벌하도록 정하고 있는 형법 체계에 비추어 볼 때, 위 각 규정에는 단순히 영아를 살해하는 경우보다 영아를 유기하여 살해하는 경우를 더욱 무겁게 처벌하고자 하는 입법자의 의도가 반영되어 있는 것이라고 봄이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제275조 제1항 후단의 영아유기치사죄에는 사망의 결과에 대해 과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우도 포함된다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.³⁾

나. 심신미약 여부에 관한 판단

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인 정○○은 경찰에서 ‘임신 사실을 알고 난 후 아이를 낳게 되면 버리겠다는 생각을 했습니다’라고 진술한 점⁴⁾, 피고인 정○○은 피해자를 출산한 후 쓰레받기를 가져와 태반을 정리하고 화장실 벽에 묻은 피를 닦기 위해 물을 뿌리고 빗자루로 벽을 문지르는 등 뒷수습을 하였고, 이후 샤워를 하기도 한 점⁵⁾ 등을 종합하여 보면, 피고인 정○○은 피해자를 임신한 사실을 안 직후부터 피해자를 출산하면 유기할 것이라는 의사를 가지고 있었고 이러한 의사에 따라 피해자를 출산한 뒤 피해자를 유기하여 사망하게 한 것이므로 피해자가 이 사건 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 정○○의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

[양형의 이유]

1. 피고인 정○○

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6개월 ~ 15년

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

[유형의 결정] 체포·감금·유기·학대 > 유기·학대 > 사망의 결과가 발생한 경우 > 제1유형(유기·학대치사) [특별감경인자] 자수 [권고형의 범위] 1년 6개월 ~ 3년

다. 선고형의 결정

이 사건 범행은 피고인이 화장실에서 출산한 피해자를 한겨울 야외에 유기하여 살해한 것으로서 그 죄질이 매우 불량한 점, 피고인은 피해자를 출산한 뒤 충동적으로 유기하여 살해한 것이 아니라 피해자를 임신한 이후부터 피해자를 출산할 경우 이를 유기하여 살해하려는 의도를 가지고 있었고, 이러한 계획 하에 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인은 이 사건 범행 이전인 2010.경 미혼모로서 인터넷으로 만난 남자와 사이에 아이를 출산하였는데, 그 과정에서 이모의 집 2층 화장실에서 아이를 출산한 후 화장실 창문 밖으로 던져 유기하려고 하다가 이모에게 발각되어 결국 그 아이를 장애복지시설에 맡긴 사실이 있는바, 이처럼 피고인은 이 사건 범행 이전에도 출산 직후의 영아를 유기하려고 시도한 사실이 있는데도 불구하고 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피고인은 2013.경에도 미혼모로서 아이를 출산하여 보육시설에 맡긴 사실이 있는바, 피고인은 이와 같이 아이를 두 차례나 출산하고 양육하지 못해 아이들을 장애복지시설 및 보육원에 맡긴 경험이 있어 본인에게 아이를 양육할 능력이 없다는 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고 다시 무책임하게 행동하여 피해자를 임신·출산하고 피해자를 유기하여 살해하기까지 한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 자신의 반복된 무책임한 행동과 그로 인해 발생한 중대한 결과에 대한 책임을 면할 수 없다고 할 것이므로, 실형 선고가 불가피하다. 다만, 피고인은 이 사건 범행 당시 어린 나이의 미혼모로서 가족들과 연락하지 않은 채 지내고 있었고, 친부로 추정되는 자와도 연락이 두절된 상태에 있었으며, 남자친구인 피고인 김○○로부터 버림받을 수도 있다는 두려움 속에서 피해자를 임신하고 출산하였을 것으로 보이는 등 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기에 다소나마 참작할 점이 있는 점, 피고인은 이 사건 범행 사실 자체는 모두 인정하며 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 이 사건 범행 직후 자수한 점, 피고인이 초범인 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 고려하여 위 양형기준의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 김○○

가. 법률상 처단형의 범위: 징역 8개월 ~ 7년 6개월

나. 양형기준의 적용 여부

방조범으로서 양형기준이 적용되지 아니한다.

다. 선고형의 결정

피고인의 이 사건 범행은 피고인 정○○의 남자친구로서 위 피고인과 동거하면서 위 피고인의 임신 및 출산 사실을 알고 있었고, 피고인 정○○이 출산을 한 직후 피해자의 울음소리를 들어 위 피고인이 피해자를 유기한 사실을 인지하였음에도 불구하고 별다른 조치를 취하지 아니하여 피고인 정○○의 범행을 용이하게 한 것으로서 피고인은 피해자의 사망을 충분히 방지할 수 있었음에도 불구하고 적절한 조치를 취하지 아니하여 피해자가 사망하도록 하였으므로 그 죄책이 매우 무겁다고 할 것이다. 그러나 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하며 깊이 반성하고 있는 점, 피고인이 피고인 정○○의 범행을 방조하는 것에 그치고 그 범행에 더 깊이 가담하지는 아니한 점, 피고인이 초범인 점 등 피고인에게 유리한 정상과 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경, 범행의 수단과 방법, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.