헌법재판소 2023. 7. 11. 선고 2023헌마811 결정 [형사소송법 제70조 등 위헌확인]

1. 사건개요

청구인은 2022. 6. 13. 거주 중이던 대학교 기숙사에 불을 냈고, 신고를 받고 출동한 경찰관에 의해 긴급체포되었다. 청구인은 2022. 6. 30. 현주건조물방화죄로 구속 기소되었고(부산지방법원 2022고합299), 1심 계속 중이던 2022. 9. 5. 청구인의 보석신청이 인용되어 그 무렵 석방되었다. 부산지방법원은 2022. 10. 7. 청구인에게 징역 2년, 집행유예 4년의 형을 선고하였고, 위 판결은 2022. 10. 15. 확정되었다. 청구인은 2023. 6. 22. 형사소송법 제70조, 제98조, 제200조의3, 제218조, 형법 제164조, 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(이하 ‘형집행법’이라 한다) 제25조, 제44조가 청구인의 기본권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다.

2. 적법요건에 관한 판단

가. 법률 또는 법률조항 자체에 대하여 헌법소원심판을 청구하려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률 효과가 발생하는 경우에는 직접성 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192; 헌재 2000. 11. 30. 99헌마190).

나. 형사소송법 제70조는 법원이 피고인을 구속할 수 있는 사유를, 형사소송법 제98조는 법원이 보석을 허가하는 경우 정하는 보석조건에 대해 규정한 것이다. 청구인이 주장하는 기본권 침해는 위 조항에 근거한 ‘법원의 구속영장 발부’ 또는 ‘법원의 보석허가결정’이라는 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 문제되고, 위 조항들 자체에 의하여 직접 청구인의 기본권 침해가 발생한다고 보기 어렵다(헌재 2004. 4. 29. 2002헌마756; 헌재 2015. 8. 18. 2015헌마797 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

다. 형사소송법 제200조의3은 일정한 경우 영장 없이 이루어지는 긴급체포에 대해 규정하고 있고, 형사소송법 제218조는 일정한 요건 하에 이루어지는 영장에 의하지 않은 압수에 대해 규정하고 있다. 그렇다면 청구인이 주장하는 기본권 침해는 ‘긴급체포’ 또는 ‘영장에 의하지 않은 압수’라는 구체적 집행행위가 이루어졌을 때 비로소 현실적으로 나타나는 것이어서 위 조항들 자체로는 기본권 침해의 직접성이 있다고 볼 수 없다(헌재 2008. 5. 27. 2008헌마363 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

라. 형법 제164조(현주건조물 등 방화)와 같은 형벌조항은 검사의 기소와 법원의 재판을 통한 형벌의 부과라는 구체적 집행행위가 예정되어 있으므로, 원칙적으로 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 없다. 형벌조항을 위반하여 기소된 후에는 재판과정에서 그 조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 한 다음 헌법재판소에 그 위헌 여부에 관한 판단을 구할 수 있으므로(헌법재판소법 제41조, 제68조 제2항), 그 집행행위인 형벌부과를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당한다고 볼 수도 없다. 결국 이 사건 처벌조항은 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있는 예외적인 경우에도 해당하지 않는다(헌재 2016. 11. 24. 2013헌마403 참조). 따라서 이 부분 심판청구는 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없어 부적법하다.

마. 교정시설의 장은 형집행법 제25조 제1항 본문에 따라 수용자의 휴대금품을 교정시설에 보관하고, 같은 항 단서에 따라 썩을 우려가 있는 경우 등과 같이 일정한 경우 수용자로 하여금 이를 처분하도록 할 수 있으나 이 경우 수용자가 상당한 기간 내에 이를 처분하지 않으면 형집행법 제25조 제2항에 따라 교정시설의 장이 이를 폐기할 수 있다. 또한 형집행법 제44조 제1항에 따르면 수용자는 교정시설의 장의 허가를 받아 외부에 있는 사람과 전화통화를 할 수 있는데, 이 경우 통화내용의 청취 또는 녹음을 조건으로 붙일 수 있다(형집행법 제44조 제2항). 그렇다면 청구인이 주장하는 기본권 침해는 위 법률조항에 근거한 교정시설의 장의 구체적 집행행위가 있을 때 그에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 집행행위의 근거규정인 형집행법 제25조 및 제44조에 의하여 직접 발생하는 것이 아니다. 따라서 이 부분 심판청구는 부적법하다.

3. 결론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판장,김기영,이은애,김형두