헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2019헌바208 결정 [국유재산법 제2조 제9호 위헌소원]

1. 사건개요

가. ○○개발공사(이하 ‘○○공사’라 한다)는 2005. 9. 9. 동부지방산림관리청 ○○국유림관리소장으로부터 국유 행정재산에 해당하는 ○○시 ○○동 소재 각 토지에 관한 국유림 사용허가를 얻은 후 위 토지를 포함한 사업부지에서 ‘○○리조트’라는 상호로 스키장 및 골프장, 관광호텔 등을 운영하였다.

나. 이후 ○○공사는 2012. 1. 1. ○○국유림관리소장으로부터 위 각 토지 중 일부인 ○○시 ○○동 (지번 생략) 임야 2,024,292㎡, (지번 생략) 임야 269,016㎡, (지번 생략) 임야 65,942㎡, (지번 생략) 임야 464,607㎡, (지번 생략) 임야 47,197㎡ 중 47,000㎡, (지번 생략) 임야 80,649㎡ 등 6필지 합계 2,951,506㎡ 임야(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관한 국유림 사용허가를 얻어 스키장 부지 내지 골프장 부지로 활용하여 사업을 계속하였다.

다. 그런데 기획재정부장관이 2013. 2.경 이 사건 각 토지를 행정재산으로 관리함이 적당하지 않다는 이유로 직권으로 용도폐지를 함에 따라, 이 사건 각 토지는 행정재산에서 일반재산으로 전환되었다. 이로써 이 사건 각 토지의 관리기관이 2013. 2. 28. 기존 산림청에서 기획재정부(관리청 수탁기관: 한국자산관리공사)로 변경되었고, 2013. 3. 6. 이 사건 각 토지는 한국자산관리공사에 인계되었다.

라. 이 사건 각 토지에 관한 사용허가는 대부계약으로 전환되었고, 그 이후 이 사건 각 토지에 관하여 대부자를 ‘국(기획재정부)’, 관리청(수탁기관)을 ‘한국자산관리공사의 대리인 ○○지역본부장’, 대부받는 자를 ‘○○공사’로 한 새로운 대부계약(이하 ‘이 사건 대부계약’이라 한다)이 체결되었다.

마. 이후 ○○공사는 2014. 8. 27. 서울중앙지방법원 2014회합100057, 157(병합)호로 회생절차개시결정을 받아 회생절차가 개시되었다.

바. 한국자산관리공사는 ‘○○공사가 한국자산관리공사로부터 이 사건 각 토지를 대부받고도 2013년 대부료와 2014년 대부료를 체납하였다’는 이유로 2014. 9. 25. 이 사건 대부계약을 해지하였으나, ○○공사는 위 해지의 효력을 다투면서 이 사건 각 토지를 계속 점유하였다.

사. 이에 한국자산관리공사는 국유재산법 제72조 제

1항 본문 등에 따라 ○○공사에 대하여 2016. 1. 20. 3,612,778,880원 및 2,321,765,170원의 각 변상금부과처분을, 2016. 2. 12. 327,537,080원 및 210,534,900원의 각 변상금부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다).

아. ○○공사는 위 회생절차에서 2016. 5. 17. 법원의 허가에 따라 청구인으로 조직변경을 하고 해산하였으며, 청구인은 이 사건 각 처분에 불복하여 그 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2018. 7. 11. 패소하였다(서울행정법원 2017구단53043).

자. 청구인은 이에 불복하여 항소(서울고등법원 2018누57805)하는 한편 그 소송 계속 중 구 국유재산법 제51조 제1항 본문 중 ‘대부 또는 사용ㆍ수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용ㆍ수익허가 등을 받지 아니하고 국유재산을 계속 점유하거나 이를 사용ㆍ수익한 자를 포함한다’ 부분 및 국유재산법 제2조 제9호 중 ‘사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 계속 사용ㆍ수익하거나 점유한 자를 포함한다’ 부분에 대하여 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2018아1706)을 하였으나, 2019. 5. 14. 항소가 기각됨과 동시에 위 신청도 각하 및 기각되었다. 이에 청구인은 국유재산법 제2조 제9호 중 해당 부분에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 변상금의 정의를 규정한 국유재산법 제2조 제9호에 대하여만 심판청구를 하면서, 국유재산 중 일반재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하는 것의 위헌성도 다투고 있다. 그런데 이러한 내용은 구 국유재산법(2012. 12. 18. 법률 제11548호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항에서 규율하고 있고, 위 조항은 이 사건 각 처분의 근거조항으로서 청구인이 심판대상으로 삼은 국유재산법 제2조 제9호와 변상금 부과의 요건 및 효과라는 측면에서 필연적으로 연관관계를 맺고 있다. 이처럼 변상금의 정의를 규정한 국유재산법 제2조 제9호에 변상금의 징수에 관하여 규정한 구 국유재산법(2012. 12. 18. 법률 제11548호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항을 보태어 보아야만 비로소 청구인의 위와 같은 주장이 의미를 가지게 되므로, 위 조항을 심판대상에 포함하여 함께 판단하기로 한다. 한편, 당해 사건은 청구인이 사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유재산 중 일반재산을 무단점유하였다는 이유로 변상금부과처분을 받은 사안이므로, 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정함이 타당하다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정된 것) 제2조 제9호 중 ‘사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 계속 사용ㆍ수익하거나 점유한 자를 포함한다’ 가운데 일반재산에 관한 부분과 구 국유재산법(2012. 12. 18. 법률 제11548호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항 본문 중 ‘사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유 일반재산을 계속 사용ㆍ수익하거나 점유한 자’에 관한 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

9. "변상금"이란 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 사용ㆍ수익하거나 점유한 자(사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유재산을 계속 사용ㆍ수익하거나 점유한 자를 포함한다. 이하 "무단점유자"라 한다)에게 부과하는 금액을 말한다. 구 국유재산법(2012. 12. 18. 법률 제11548호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17339호로 개정되기 전의 것) 제72조(변상금의 징수) ① 중앙관서의 장등은 무단점유자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다.

1. 등기사항증명서나 그 밖의 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 적절한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인이나 승계인을 포함한다)의 재산이 취득 후에 국유재산으로 판명되어 국가에 귀속된 경우

2. 국가나 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정 기간 국유재산을 점유하게 하거나 사용ㆍ수익하게 한 경우

3. 청구인의 주장

가. 이 사건 법률조항은 국유 일반재산의 임차인이 후발적으로 그 점유권원을 상실한 경우까지 변상금 부과대상인 무단점유자에 해당한다고 규정하고, 무단점유의 불법성의 정도나 국가에 끼치는 손해의 정도 등을 고려하지 않고 일률적으로 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 20%를 가산하여 징수하도록 정함으로써 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 재산권을 침해한다.

나. 국유 일반재산의 보존ㆍ관리 등의 행위는 국가가 공권력의 주체로서 하는 행정처분이 아니라 사경제 주체로서 하는 사법상의 행위임에도, 이 사건 법률조항은 합리적인 이유 없이 국가로 하여금 징벌적 성격의 변상금까지 부과하도록 정하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 ‘임대차계약 기간이 끝난 후 다시 임대차계약 없이 사유재산을 계속 사용ㆍ수익하거나 점유한 자’(이하 ‘사유재산의 후발적 무단점유자’라 한다)와 ‘사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 국유 일반재산을 계속 사용ㆍ수익하거나 점유한 자’(이하 ‘국유 일반재산의 후발적 무단점유자’라 한다)를 합리적 이유 없이 차별취급함으로써 평등원칙에 반한다.

4. 판단

가. 재산권 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률조항은 국유 일반재산의 점유권원을 후발적으로 상실한 이후 새로운 점유권원의 취득 없이 국유 일반재산을 계속 사용ㆍ수익하거나 점유한 자에 대하여 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 부과하여, 그 무단점유행위로 인한 부당이득을 환수함과 동시에 일정한 금전적 제재를 가하는 규정이다. 이 사건 법률조항은 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에게 금전적 제재를 가함으로써 국유 일반재산에 대한 무단점유행위를 예방ㆍ억제하여 국유 일반재산의 효율적인 보호ㆍ관리 및 적정한 운용을 도모하기 위한 것으로, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌바148; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌바96 참조).

(2) 침해의 최소성

(가) 국유 일반재산은 공적 목적에 직접 제공된 것은 아니지만 그 경제적 가치를 통하여 국가의 재정에 기여한다는 점에서 국유재산으로 보호할 필요가 있고, 행정 목적상 필요한 경우에는 언제든지 행정재산으로 전환될 수 있으므로, 그 유지ㆍ보호 및 운용의 적정이라는 공익상의 목적과 기능을 수행하기 위하여 필요한 경우에는 공법적 규율이 가능하다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌바148; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌바96 참조). 국유 일반재산을 무단점유하는 자에 대해서는 해당 재산의 반환과 함께 해당 재산의 점유ㆍ사용에 따른 사용료 또는 대부료 상당의 부당이득의 반환을 청구할 수 있으나, 이러한 원상회복조치나 부당이득 환수조치만으로는 국유 일반재산에 대한 무단점유행위를 예방ㆍ억제하는 데에 한계가 있다. 이에 이 사건 법률조항은 사용료 또는 대부료 상당의 부당이득을 초과하는 변상금의 징수라는 행정적 제재를 통해 무단점유행위를 예방ㆍ억제하고 이로써 국유 일반재산을 보호하는 기능을 수행한다. 그리고 점유개시 당시에는 적법한 점유권원이 있었으나 그 후에 점유권원을 상실하고도 점유를 계속하는 경우 점유권원 상실 이후의 점유는 무단점유라는 점에서 처음부터 점유권원 없이 점유하는 경우와 실질적인 차이가 없으므로, 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에 대해서도 변상금을 징수함으로써 국유 일반재산을 보호할 필요가 있다.

(나) 변상금의 구체적인 부과요율 등 변상금제도의 내용은 입법정책적으로 결정할 문제에 해당하나(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바374 참조), 변상금액은 변상금제도로 달성하려는 공익목적과 기본권 제한 사이에 균형과 조화를 이루어야 한다. 변상금의 부과요율이 지나치게 낮아 변상금액에 비하여 국유 일반재산의 무단점유자가 무단점유로 얻는 이익이 크다면, 이러한 금전적 제재에도 불구하고 국유 일반재산을 계속 사용ㆍ수익하려는 동기가 발생할 수 있어 국유 일반재산의 효율적인 보호ㆍ관리 및 적정한 운용을 꾀한다는 입법목적은 달성할 수 없게 된다. 이 사건 법률조항은 무단점유하는 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 함으로써 변상금 자체가 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에게 일정한 부담으로 작용하도록 하여 그 입법목적 달성에 기여하도록 정하고 있는데, 변상금의 부과요율 100분의 120이 입법형성권의 범위를 벗어나 지나치게 고율이라고 보기는 어렵다.

(다) 한편, 이 사건 법률조항은 ‘사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 계속 사용ㆍ수익하거나 점유한 경우’라는 객관적 요건이 충족되면 변상금을 징수하도록 하여 변상금 징수를 처분청의 재량이 허용되지 않는 기속행위로 정하고 있다. 국유 일반재산의 후발적 무단점유자가 그 재산을 무단점유하게 된 경위나 목적 등 사안의 개별성과 특수성을 일일이 고려하여 변상금 부과대상에 해당하는지 여부를 가리는 방법은 현실적으로 복잡한 절차가 필요할 뿐만 아니라 그 유형을 일일이 가려 판단하기가 쉽지 않고 운영의 투명성을 기하기도 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 ‘사용허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용허가나 대부계약 없이 계속 사용ㆍ수익하거나 점유한 경우’라는 명백하고 일률적인 기준을 변상금 징수의 기준으로 설정하는 것은 불가피하다고 할 수 있다. 또한 처분권자의 재량에 따라 임의적으로 변상금을 징수하도록 하는 방법이 이 사건 법률조항과 같은 정도로 국유 일반재산에 대한 무단점유행위를 예방ㆍ억제하는 효과를 거둘 수 있다고 단정할 수도 없다. 나아가 국유재산법은 제72조 제1항 단서에서 등기사항증명서나 그 밖의 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 적절한 대가를 지급하고 권리를 취득한 자(취득자의 상속인이나 승계인을 포함한다)의 재산이 취득 후 국유재산으로 판명되어 국가에 귀속되는 경우, 국가나 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정 기간 국유재산을 점유하게 하거나 사용ㆍ수익하게 한 경우에는 변상금을 징수하지 않도록 정하여 변상금 징수의 예외규정을 두고 있고, 제72조 제2항에서 무단점유를 하게 된 경위, 무단점유지의 용도 및 해당 무단점유자의 경제적 사정 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 5년의 범위에서 징수를 미루거나 나누어 내게 할 수 있다고 정하여 변상금 징수에 따른 재산권 제한을 최소화하고 있다.

(라) 국가는 국유 일반재산을 무단점유하는 자에 대해 소유권에 기한 목적물반환청구 또는 방해제거청구(민법 제213조, 제214조)와 부당이득반환청구(민법 제741조)를 할 수 있고, 정당한 사유 없이 국유재산을 점유하거나 이에 시설물을 설치한 경우에는 행정대집행법을 준용하여 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있으므로(국유재산법 제74조), 이 사건 법률조항에 따른 변상금을 부과하지 않더라도 국유 일반재산의 효율적인 보호ㆍ관리 및 적정한 운용이라는 목적을 달성할 수 있는 것은 아닌지 의문을 가질 수 있다. 그러나 민사상 부당이득반환의 경우 수익자가 반환하여야 할 이익의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위로 한정되므로 특별한 사정이 없는 이상 국유 일반재산을 무단점유하는 자는 해당 재산의 사용료 또는 대부료 상당액만을 부당이득으로 반환하게 되는데, 이러한 부당이득 환수조치만으로는 국유 일반재산에 대한 무단점유행위를 예방ㆍ억제하는 데에 한계가 있음은 앞서 본 바와 같다. 또한 행정대집행이나 민사상 목적물반환청구 등을 통한 원상회복 역시 그 집행에 상당한 비용과 시간이 소요되는 등 무단점유행위의 예방ㆍ억제에 효과적인 수단이라고 보기 어렵다.

(마) 이상의 사정을 종합하면, 이 사건 법률조항은 침해의 최소성에 어긋나지 아니한다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 법률조항은 국유 일반재산에 대한 무단점유행위를 예방ㆍ억제함으로써 국유 일반재산의 효율적 보호ㆍ관리 및 적정한 운용을 도모하기 위한 것인바, 이러한 공익은 중대하다. 이로 인해 국유 일반재산의 후발적 무단점유자는 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수당하는 불이익을 입게 되나, 이러한 불이익의 정도가 공익에 비하여 크다고 보기 어려우므로 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 충족한다.

(4) 소결

이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 국유 일반재산의 후발적 무단점유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 평등원칙 위반 여부

이 사건 법률조항은 사경제 거래의 대상인 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에 대하여 해당 재산의 소유자가 국가라는 이유로 행정적 제재인 변상금을 징수하도록 규정하고 있다. 이로써 이 사건 법률조항은 국유 일반재산의 후발적 무단점유자를 사유재산의 후발적 무단점유자에 비하여 차별취급하고 있다. 국유 일반재산이 사경제 거래의 대상으로 사법의 적용을 받게 된다는 점에서는 사유재산과 차이가 없으나, 공적 목적에 직접 제공되지 않는 국유 일반재산도 그 경제적 가치를 통하여 국가의 재정에 기여하므로 국유재산으로 보호할 필요가 있고, 행정 목적상 필요한 경우에는 언제든지 행정재산으로 전환될 수 있으므로, 그 유지ㆍ보호 및 운용의 적정이라는 공익상의 목적과 기능을 수행하기 위하여 필요한 경우에는 국유 일반재산에 대한 공법적 규율이 가능하다는 점은 앞서 본 바와 같다. 또한 국유 일반재산은 그 종류가 다양하고 그 위치도 지역적으로 광범위하게 분포되어 있는 반면에 관리청의 인적ㆍ물적 자원은 제한될 수밖에 없는 실정이므로, 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에 대한 행정적 제재 없이 단지 민사법에 따른 권리구제수단으로만 무단점유상태를 바로 잡아야 한다면 국유 일반재산에 대한 효율적이고 균형 있는 관리가 어려울 수 있다(헌재 2010. 3. 25. 2008헌바148; 헌재 2010. 3. 25. 2009헌바96 참조). 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에게 변상금을 징수하도록 한 데에는 공법적 규율을 통한 국유 일반재산의 효율적인 보호ㆍ관리 및 적정한 운용이라는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 반하지 아니한다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이은애의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 이은애의 반대의견

나는 이 사건 법률조항이 국유 일반재산에 대한 후발적 무단점유자의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다고 판단하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

법정의견에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적합성은 인정된다.

나. 침해의 최소성

(1) 국유 일반재산에 대한 처분과 보존 등의 행위는 국가가 공권력의 주체로서 처분행위를 하는 행정처분이 아니라 사경제적 주체로서 하는 사법상의 법률행위라고 할 것이고, 국유 일반재산은 그것이 가지는 경제적 가치에 따라 매매ㆍ임대 등 사경제질서의 일반원칙이 지배하는 사적 거래의 대상이 되며 국가도 일반권리의 주체인 법인으로서 사인과 대등한 권리관계가 형성되고 법률행위가 이루어지며 권리변동의 효과가 발생하는 것이므로 원칙적으로 사법의 적용을 받게 된다(헌재 1991. 5. 13. 89헌가97 참조). 그런데 이 사건 법률조항은 국가가 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에 대하여 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 행정적 제재인 변상금을 부과하도록 정하고 있다. 국가는 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에 대하여 소유권에 기한 목적물반환청구(민법 제213조) 내지 방해제거청구(민법 제214조) 및 민사상 부당이득반환청구(민법 제741조)가 가능하다. 또한 중앙관서의 장 등은 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에 대하여 행정대집행법을 준용하여 국유 일반재산에 설치된 시설물을 철거하거나 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다(국유재산법 제74조). 따라서 국가는 국유재산법이 마련하고 있는 행정대집행 등 행정적 수단이나 부당이득반환청구 등 민사소송을 통하여, 국유 일반재산의 후발적 무단점유자로부터 점유를 회복하고 법률상 원인 없이 국유 일반재산을 사용ㆍ수익하거나 점유하는 행위로 인하여 발생한 부당이득을 환수하여 국가가 입은 손실의 회복이 가능하다. 국가가 국유 일반재산을 보호ㆍ관리하는 직무 수행의 편의를 위해 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에게 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당한 변상금을 부과하는 것은, 행정적 제재를 통한 심리적 압박을 가하여 의무이행을 확보하려는 행정편의적인 발상에 기대고 있는 것으로 그 헌법적 정당성이 인정될 수 없다. 외국의 입법례를 살펴보더라도 우리나라의 변상금제도와 유사한 제도를 찾기 어렵다. 일본, 독일, 미국의 경우 행정청은 국유 일반재산을 민사법의 일반규정에 따라 민사소송 등에 의하여 관리하고 있다.

(2) 국가가 국유 일반재산의 효율적인 보호ㆍ관리 및 적정한 운용이라는 입법목적의 달성을 위해 국유 일반재산의 무단점유자에게 변상금을 부과하는 것이 필요하다고 보더라도, 다음과 같은 이유에서 이 사건 법률조항은 국유 일반재산의 후발적 무단점유자의 재산권을 지나치게 제한한다.

(가) 변상금의 구체적인 부과비율 등 변상금제도의 내용을 결정하는 문제는 입법정책적으로 결정할 문제에 해당하나(헌재 2017. 7. 27. 2016헌바374 참조), 의무위반에 대한 책임의 추궁에 있어서는 의무위반의 정도와 부과되는 제재 사이에 적정한 비례관계가 유지되어야 한다(헌재 2015. 2. 26. 2012헌바355 참조). 이 사건 법률조항에 의하여 부과되는 변상금과 의무위반의 정도 사이에 적정한 비례관계를 유지하기 위해서는, 국유 일반재산의 후발적 무단점유자가 그 재산을 무단점유하게 된 경위, 목적, 무단점유 기간, 그로 인한 국가의 손해 정도 등에 따라 책임의 정도를 차등화할 필요가 있다. 이 사건 법률조항의 입법목적이 국유 일반재산의 무단점유행위를 예방ㆍ억제하여 국유 일반재산의 효율적인 보호ㆍ관리 및 적정한 운용을 확보하기 위함이므로, 의무위반의 정도에 비례하여 변상금 부과를 차등화할 필요성은 자연스럽게 도출된다.

(나) 이 사건 법률조항은 변상금의 징수를 처분청의 재량이 허용되지 않는 기속행위로 정하고 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98두7602 판결 참조). 한편 국유재산법의 특별법에 해당하는 도로법 제72조 제1항은 "도 로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용한 자에 대하여는 초과점용 등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다."라고 정하고, 하천법 제37조 제3항은 "하천관리청은 하천점용허가를 받지 아니하고 하천을 점용 또는 사용한 자에 대하여는 그 점용료 등의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다."라고 정하여 변상금의 징수를 재량행위로 정하고 있다. 하천과 공용개시행위를 거친 도로 중 국가 소유인 것은 공공용물로서 행정재산인 공공용재산에 해당한다. 행정재산은 행정목적의 수행을 위하여 제공된 재산이라는 점에서 그 재산의 효율적인 보호ㆍ관리 및 적정한 운용의 필요성이 일반재산에 비하여 작다고 볼 수 없음에도, 도로법 및 하천법에서 변상금의 징수를 재량행위로 정하고 있는 것은, 변상금 징수에 관하여 처분청의 재량을 허용하지 않아야 하는 논리필연적인 이유가 없다는 것을 방증한다. 국유재산법은 변상금 부과의 예외를 ① 등기사항증명서나 그 밖의 공부상의 명의인을 정당한 소유자로 믿고 적절한 대가를 지급하고 취득한 재산이 취득 후 국유재산으로 판명되어 국가에 귀속되는 경우, ② 국가나 지방자치단체가 재해대책 등 불가피한 사유로 일정 기간 국유재산을 점유하게 하거나 사용ㆍ수익하게 한 경우로 한정하여 제한적ㆍ열거적으로 규정하고 있어(제72조 제1항 단서 각호), 위 예외규정에 해당하지 않는 한 중앙관서의 장 등은 국유 일반재산의 후발적 무단점유자에게 변상금을 부과하여야 하므로 변상금 부과 여부와 관련하여 재량을 행사할 여지가 없다. 위 특별법 규정들과 같이 국유재산법에서도 중앙관서의 장 등이 국유 일반재산의 후발적 무단점유자가 그 재산을 무단점유하게 된 경위, 목적, 무단점유 기간, 그로 인한 국가의 손해 정도 등 개별적ㆍ구체적 사정을 고려하여 변상금 부과 여부를 결정하도록 함으로써 이 사건 법률조항으로 인한 재산권 제한을 최소화할 수 있음에도, 이 사건 법률조항은 국유 일반재산을 사용ㆍ수익하거나 점유하는 도중 점유권원을 상실하고 새로운 점유권원의 취득 없이 계속 사용ㆍ수익하거나 점유하기만 하면 일률적으로 그 재산에 대한 사용료나 대부료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 부과하도록 정하고 있어 지나친 재산권 제한에 해당한다.

(3) 이상의 점을 고려할 때 이 사건 법률조항은 국유 일반재산의 후발적 무단점유자의 재산권을 필요 이상으로 과도하게 제한하므로 침해의 최소성에 위반된다.

다. 법익의 균형성

국가가 국유 일반재산을 보호ㆍ관리하는 직무 수행의 편의를 위해 변상금을 부과하는 것은 행정편의적인 발상으로서, 국유 일반재산의 효율적인 보호ㆍ관리 및 적정한 운용 등 이 사건 법률조항이 달성하고자 하는 공익이 그로 인하여 제한되는 국유 일반재산의 후발적 무단점유자의 재산권보다 우월하다거나 중요하다고 단정할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성에도 위반된다.

라. 소결

이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 국유 일반재산에 대한 후발적 무단점유자의 재산권을 침해하므로, 헌법에 위반된다.

재판관 유남석 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영 문형배 이미선

[별지] 관련조항 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "국유재산"이란 국가의 부담, 기부채납이나 법령 또는 조약에 따라 국가 소유로 된 제5조 제1항 각 호의 재산을 말한다.

7. "사용허가"란 행정재산을 국가 외의 자가 일정 기간 유상이나 무상으로 사용ㆍ수익할 수 있도록 허용하는 것을 말한다.

8. "대부계약"이란 일반재산을 국가 외의 자가 일정 기간 유상이나 무상으로 사용ㆍ수익할 수 있도록 체결하는 계약을 말한다. 국유재산법(2012. 12. 18. 법률 제11548호로 개정된 것) 제6조(국유재산의 구분과 종류) ① 국유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분한다. ② 행정재산의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 공용재산: 국가가 직접 사무용ㆍ사업용 또는 공무원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산

2. 공공용재산: 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산

3. 기업용재산: 정부기업이 직접 사무용ㆍ사업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산

4. 보존용재산: 법령이나 그 밖의 필요에 따라 국가가 보존하는 재산

③ "일반재산"이란 행정재산 외의 모든 국유재산을 말한다. 구 국유재산법 시행령(2013. 4. 5. 대통령령 제24495호로 개정되고, 2022. 12. 30. 대통령령 제33180호로 개정되기 전의 것) 제71조(변상금) ① 법 제72조에 따른 변상금은 제29조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 산출한 연간 사용료 또는 연간 대부료(지식재산의 경우 제67조의8 제1항에 따라 산출한 사용료등을 말한다)의 100분의 120에 상당하는 금액으로 한다. 이 경우 점유한 기간이 1회계연도를 초과할 때에는 각 회계연도별로 산출한 변상금을 합산한 금액으로 한다. 구 공유재산 및 물품 관리법(2014. 1. 7. 법률 제12201호로 개정되고, 2021. 4. 20. 법률 제18086호로 개정되기 전의 것) 제81조(변상금의 징수) ① 지방자치단체의 장은 사용ㆍ수익허가나 대부계약 없이 공유재산 또는 물품을 사용ㆍ수익하거나 점유(사용ㆍ수익허가나 대부계약 기간이 끝난 후 다시 사용ㆍ수익허가나 대부계약 없이 공유재산 또는 물품을 계속 사용ㆍ수익하거나 점유하는 경우를 포함하며, 이하 "무단점유"라 한다)를 한 자에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유재산 또는 물품에 대한 사용료 또는 대부료의 100분의 120에 해당하는 금액(이하 "변상금"이라 한다)을 징수한다. (단서 생략)