헌법재판소 2016. 12. 29. 선고 2016헌마94 결정 [기소유예처분취소]

1. 사건개요

가. 피청구인은 2015. 10. 30. 청구인에 대하여 의료법위반 혐의로 기소유예처분(청주지방검찰청 충주지청 2015년 형제9098호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다)을 하였는데, 피의사실의 요지는 다음과 같다. “청구인은 ○○치과의원 원장으로서, 의료인은 환자가 아닌 다른 사람에게 환자에 관한 기록을 열람하게 하거나 그 사본을 내주는 등 내용을 확인할 수 있게 하여서는 아니됨에도 불구하고, 2015. 7. 9.경 춘천지방법원에서, 위 법원 2015나1448 손해배상 사건의 준비서면을 제출하면서 2012. 11. 2. 촬영한 이○선의 치아 CT 사진 사본 및 엑스레이 사진 사본을 이○선의 동의없이 제출하였다”

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 주장하면서 2016. 2. 3. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 청구인의 주장 요지

청구인은 의료인이 환자와의 의료소송 과정에서 환자의 동의 없이 환자에 대한 CT 사진 등을 법원에 제출하는 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당하므로 위법성이 없다고 주장한다.

3. 관련조항

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되고, 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제21조(기록 열람 등) ① 의료인이나 의료기관 종사자는 환자가 아닌 다른 사람에게 환자에 관한 기록을 열람하게 하거나 그 사본을 내주는 등 내용을 확인할 수 있게 하여서는 아니 된다. ② 제1항에도 불구하고 의료인이나 의료기관 종사자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 기록을 열람하게 하거나 그 사본을 교부하는 등 그 내용을 확인할 수 있게 하여야 한다. 다만, 의사ㆍ치과의사 또는 한의사가 환자의 진료를 위하여 불가피하다고 인정한 경우에는 그러하지 아니하다.

7. 「민사소송법」 제347조에 따라 문서제출을 명한 경우

4. 판단

가. 인정되는 사실

이 사건 수사기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 청구인은 2012. 8.경부터 2014. 1. 1.경까지 원주시 ○○동에서 ○○치과를 운영하였고, 2012. 11. 2.경 위 치과에서 이○선의 사랑니 발치를 하였다

(2) 이○선은 사랑니 발치 후 2012. 11. 5.경부터 염증으로 인한 고통을 호소하면서 청구인의 병원에서 수차례에 걸쳐 치료를 받았으나, 청구인은 그 때부터 같은 달 14.경까지 항생제 근육주사 등을 하였을 뿐 추가적인 CT 촬영 등을 하지 아니하였다. 2012. 11. 13.경 이○선이 청구인에게 종합병원으로 전원하여야 하는지 여부를 문의하였으나, 청구인은 종합병원에 가도 항생제 치료를 할 것이니 갈 필요가 없다고 하였다.

(3) 2012. 11. 14.경 이○선이 말을 하지 못할 지경에 이르자 청구인은 협력병원인 □□병원에 방문할 것을 권유하여 이○선은 □□병원에 입원하였으나, □□병원에는 치과, 이비인후과 등이 없었다. 결국 이○선은 2012. 11. 15.경 △△병원에 입원하였고, CT 촬영 결과 농양이 심한 상태였으며, 감염이 가슴부위까지 번져있어 편도주위 절개 수술 등 2차례에 걸쳐 수술을 받은 다음 2012. 12. 8.경 퇴원하였다.

(4) 이○선과 그 가족들은 2012. 11. 말경부터 청구인을 찾아와 2,000만 원을 지급하라고 요구하였고, 이○선은 2012. 12. 24.경 한국의료분쟁조정중재원에 중재를 신청하였으나, 청구인의 조정 참여 불응으로 각하되었다.

(5) 이○선은 2013. 2. 28.경 소비자분쟁조정위원회에 피해구제신청서를 제출하면서 ‘진료기록 열람 및 사본발급 동의서’, ‘진료기록 열람 및 사본발급 위임장’, ‘개인정보활용 동의서’ 등을 제출하였고, 이에 따라 소비자분쟁조정위원회에서는 청구인에게 해명자료를 요청하였으며, 청구인은 2013. 7. 4.경 이○선에 대한 엑스레이 사진 사본, CT 사진 사본, 진료기록부 사본 등을 해명자료로 제출하였다.

(6) 소비자분쟁조정위원회는 2013. 10. 14.경 청구인의 책임을 일부 인정하여 이○선에게 3,833,000원을 지급하라는 조정결정을 하였다. 한편, 청구인은 2014. 1.경 위 ○○치과를 다른 의료인인 노○선에게 양도(의료기관 개설자 변경)하였다. 청구인은 위와 같이 병원을 양도하였음에도 이○선과의 소송에 대비하기 위하여 2012. 11. 2.경 이○선에 대한 발치시 촬영한 CT 및 엑스레이 사진 사본(이하 ‘CT 사진 등’이라 한다)을 보관하고 있었다.

(7) 이○선은 2014. 2. 12.경 춘천지방법원 원주지원에 청구인을 상대로 손해배상청구 소송(2014가소1877)을 제기하면서 진료기록부 사본은 제출하였으나, CT 사진 등은 제출하지 아니하였다.

(8) 2015. 2. 13.경 원고인 이○선이 제1심 재판에서 일부 승소하였으나, 청구인이 2015. 2. 24.경 춘천지방법원에 항소(2015나1448)한 후 2015. 7. 9.경 준비서면을 제출하면서 위와 같이 보관하고 있던 CT 사진 등을 법원에 제출하였다.

(9) 2015. 8. 7. 이○선은 강원 원주경찰서에 청구인을 의료법위반죄로 고소하였다.

나. 쟁점

청구인은 의료인이 환자와의 의료소송 과정에서 환자의 동의 없이 환자에 대한 CT 사진 등을 법원에 제출하는 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 정당행위에 해당하여 위법성이 없다고 주장하고 있으므로, 이 사건의 쟁점은 청구인의 행위가 사회상규에 위배되지 않는 행위에 해당하는지 여부이다.

다. 정당행위 해당 여부

형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것인바, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007도6234 판결 참조).

(1) 동기나 목적의 정당성

의료법 제21조는 환자 본인이 아닌 경우에는 환자의 기록정보에 대한 열람을 엄격히 제한하고, 형사소송법, 민사소송법 등 의료법에서 열거한 법률에 열람근거가 있는 경우에만 예외적으로 환자기록의 열람 및 사본 교부가 가능하도록 함으로써 환자의 개인정보를 보호하고 있으며, 의료법에서 규정한 예외사유에 해당하지 않더라도 의료법 제21조 제2항 단서에 따라 의사가 환자의 진료를 위하여 불가피한 경우에는 환자기록의 열람 및 사본 교부가 가능하도록 함으로써 환자의 진료를 위한 경우에는 예외를 인정하고 있으므로, 의료법 제21조의 입법취지는 환자의 진료를 위하여 불가피한 경우가 아니고, 의료법에서 규정된 예외사유에 해당되지 않는 경우에는 환자기록의 열람 및 사본 교부가 엄격히 제한된다고 봄이 상당할 것이다. 청구인은 2014. 1.경 ○○치과를 노○선에게 양도하여 노○선이 의료기록을 보관하고 있었으므로 의료법 제21조 제2항 제7호에 따라 노○선을 상대로 법원에 문서제출명령 신청을 하여 CT 사진 등을 법원에 제출하면 되는 것이다. 청구인으로서는 의료법 규정에 따라 CT 사진 등의 제출이 가능하였으므로 청구인에게 위와 같은 적법한 방법 이외에 의료소송 중에 있다는 이유로 병원 양도 이후 환자에 대한 의료기록을 임의로 보관하고 있다가 이를 법원에 제출하는 예외적인 방법까지 허용해야 할 필요성이 없을 뿐만 아니라 위와 같은 예외를 인정하는 것은 의료법에서 근거규정이 있는 경우에만 예외적으로 환자기록의 열람 및 사본 교부가 가능하도록 함으로써 환자의 개인정보를 보호하려는 의료법 제21조의 입법취지를 훼손하는 것이다. 따라서 청구인이 의료소송 중에 있었다고 하더라도 병원 양도 이후 의료기록을 보유할 아무런 권한이 없이 임의로 보관하고 있던 CT 사진 등을 법원에 제출한 행위는 행위의 동기나 목적이 정당하다고 볼 수 없다.

(2) 수단이나 방법의 상당성

청구인이 2014. 1.경 ○○치과를 노○선에게 양도하여 의료기록을 보유할 아무런 권한이 없음에도 임의로 이○선에 대한 CT 사진 등을 보관하고 있었고, 의료법에 따른 적법한 절차에 따라 CT 사진 등을 법원에 제출할 수 있는 방법이 있었음에도 이러한 절차를 따르지 아니한 점, 이 사건 손해배상 사건의 쟁점은 이○선의 염증으로 인한 상태 악화 후 청구인이 추가적인 CT 촬영을 하는 등 이○선의 치료를 위하여 적절한 조치를 취하였는지 여부이고, 청구인도 위와 같은 사정을 잘 알면서도 손해배상 사건의 쟁점과는 관계가 없는 발치 당시 촬영한 이○선에 대한 CT 사진 등을 제출한 점, 청구인이 제1심 재판 과정에서는 CT 사진 등을 제출하지 아니하였다가 항소한 이후에야 비로소 CT 사진 등을 제출한 점, 청구인이 법원에 문서제출명령을 신청할 경우 법원에서 문서제출의 필요성이나 범위를 심사하는 과정에서 환자의 개인정보 보호 필요성 등에 대한 검토도 이루어질 수 있으므로 청구인에게 의료법에 따른 절차를 이행하도록 하는 것이 무익한 절차라고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 청구인의 행위가 극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 보기 어렵고, 행위의 수단이나 방법이 상당하다고 볼 수도 없다.

(3) 법익의 균형성

의료소송 중에 있었다는 이유로 청구인이 병원 양도 이후 환자에 대한 CT 사진 등을 임의로 보관하고 있다가 의료법에 규정된 적법한 절차를 따르지 않고 CT 사진 등을 법원에 제출하는 행위를 허용한다면 환자기록의 열람을 엄격하게 제한함으로써 환자의 개인정보를 보호하려는 의료법 제21조의 입법취지가 훼손되므로 법익균형성도 갖추었다고 보기 어렵다.

(4) 긴급성 및 보충성

청구인이 CT 사진 등을 제출하게 된 시기나 경위 등에 비추어 이○선에 대한 CT 사진 등이 손해배상 사건의 쟁점과는 관계가 없는 것으로 보이고, 청구인이 CT 사진 등을 제출할 필요가 있다고 하더라도 의료법 제21조 제2항 제7호에 따라 문서제출명령 신청을 통해 법원에 제출할 수 있었음에도 청구인이 위와 같은 절차를 따르지 아니하고 임의로 보관하고 있던 CT 사진 등을 법원에 제출한 것이므로 긴급성이나 보충성의 요건을 갖추었다고 보기도 어렵다.

(5) 소결

위에서 살펴 본 바와 같이, 청구인이 이 사건 행위를 하게 된 경위와 사정, 의료법의 입법취지 등을 종합하여 보면, 청구인의 행위는 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라고 보기 어렵다고 할 것이다.

5. 결론

그렇다면 피청구인이 위 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어서 위 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 아니하고, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.와 같은 재판관 김창종의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 김창종의 반대의견

나는, 청구인이 법원에 방사선(X-ray) 사진 사본과 컴퓨터단층촬영(CT) 사진 사본을 증거로 제출한 행위(이하 ‘이 사건 증거 제출행위’라고 한다.)는 형법 제20조의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당하여 위법성이 조각되므로, 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다고 생각한다. 그 이유는 다음과 같다.

가. 의료과오소송과 진료기록부 등의 중요성

(1) 의사가 환자를 진료하는 경우에는 환자의 주된 증상, 진단 및 치료내용 등 그 의료행위에 관한 사항과 소견 등을 상세하게 기록한 진료기록부 등을 작성하여야 하고(의료법 제22조 제1항), 진료기록부는 10년, 방사선 사진(영상물을 포함)은 5년 동안 이를 보존하여야 하며(의료법 제22조 제2항, 의료법 시행규칙 제15조), 이를 위반하면 처벌하도록 되어 있다(의료법 제90조). 이처럼 의사에게 진료기록부를 의무적으로 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료 관련 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성이나 의사의 과실 유무 등을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012도16119 판결 참조).

(2) 환자가 병원 등에서 진료를 받는 과정에서 의사의 의료상 과실로 인하여 손해를 입었다고 주장하면서 그에 대한 손해배상을 청구하는, 이른바 의료과오소송(이하 ‘의료소송’이라 한다.)에서, 피해자인 환자가 일련의 의료행위 과정에 있어 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 증명하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우에는 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 증명책임을 완화하는 것이 대법원의 확립된 견해이다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결; 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다101916 판결; 대법원 2012. 1. 27. 선고 2009다82275 판결 등 참조). 그러나 의료상 과실의 존재는 여전히 피해자인 환자가 증명책임을 부담하므로, 의료상 과실이 있었다고 주장하는 환자 측에서 이를 증명하는데 가장 중요한 증거자료인 진료기록부 사본 등을 병원으로부터 발급받아 직접 법원에 증거로 제출하는 것이 보통이다. 그러나 소송실무상 환자 측에서 진료기록부 등을 입수하지 못한 경우에는 소송진행 중 법정 또는 법정 외에서 의사에게 진료기록부 등을 임의로 제출하여 달라고 요청하는 경우도 있고, 환자 측이 문서제출명령을 신청한 경우에도 법원은 의사에게 임의제출을 권고하기도 한다. 대부분의 경우 의사 는 법원의 권고를 받아들여 진료기록부 등을 제출하지만, 만약 이에 응하지 않거나 진료기록부 중 일부를 제출하지 않는 경우(특히 방사선 사진이나 CT, MRI 촬영 필름 등이 누락되는 경우가 많다.)에는 문서제출명령을 발하여 법원에 제출하도록 할 수 있음은 물론이다. 한편 의료행위를 한 의사의 입장에서도 의료소송에서 자신에게 의료상 과실이 없다는 점을 입증하는데 진료기록부 등은 가장 유효ㆍ 적절한 증거방법이 될 수 있을 것이므로, 만약 환자 측에서 진료기록부 등을 증거로 제출하지 않는다면 의사는 자신이 보관 중인 진료기록부 등을 직접 증거로 제출할 필요가 있다.

나. 청구인의 이 사건 증거 제출행위가 정당행위에 해당하는지 여부

(1) 형법 제20조에서 정한 ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’란 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리, 도의적 감정 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니 하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다. 그런데 청구인의 이 사건 증거 제출행위는 그 동기나 목적이 정당하고 수단이나 방법이 상당할 뿐 아니라 보호법익과 침해법익이 균형을 이루는 등으로 그 행위 당시의 구체적 상황에 비추어 보면 사회윤리나 사회통념상 용인될 수 있는 상당성이 있는 행위라고 충분히 평가 할 수 있으므로, 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 보아야 한다.

(2) 동기 및 목적의 정당성

(가) 먼저 청구인이 이 사건 증거 제출행위를 하게 된 경위를 본다.

이○선은 2012. 11. 2. 청구인 운영의 치과의원에서 좌측 아래턱 매복 사랑니를 뽑은 후, 2012. 11.말경부터 청구인에게 의료상의 과실로 인한 손해배상으로 2,000만 원을 지급하라고 요구하다가, 2013. 2. 28. 한국소비자원에 피해구제 신청을 하였고, 한국소비자원 소비자분쟁조정위원회에서 청구인은 이○선에게 3,833,000원을 지급하라는 내용으로 조정결정을 하였지만, 이○선은 이에 따르지 않고 2014. 2. 12. 춘천지방법원 원주지원에 청구인을 상대로 의료소송을 제기하여 2015. 2. 13. 일부 승소 판결을 받았다. 이에 청구인은 춘천지방법원에 항소한 후 2015. 7. 9.경 법원에 제출한 준비서면에서, ‘청구인은 이○선의 사랑니를 발치하고 그 이후 염증 치료를 하는데 아무런 잘못이 없었을 뿐 아니라, □□병원으로의 전원 권유도 너무 늦은 것이 아니며, 청구인은 2012. 11. 2. 이○선의 사랑니를 뽑기 전에 이○선의 치아 부위 전체에 대한 방사선(X-ray) 파노라마(panorama) 사진 및 컴퓨터단층촬영(Cone Beam Computer Tomography, 이하 'CT 촬영'이라고 한다.)을 하였고, 그 다음날인 2012. 11. 3. 방사선(X-ray) 치근단(齒根端, 치아 뿌리 끝부분) 사진을 촬영하여 발치상의 문제가 없는지 확인까지 하였고, 이○선이 발치 후 10일이 지난 2012. 11. 12.경부터 치성감염이 악화되기 시작한 것을 보면 이는 시술상의 부주의라기보다는 해부학적 구조나 환자의 관리 잘못이 원인일 가능성이 더 높은 사안이고, 청구인은 이○선의 사랑니를 뽑기 전에 방사선 사진 및 CT 촬영을 통하여 해부학적 구조를 확인한 바 있으므로 추가로 방사선 사진 촬영을 할 필요성이 없었다.’는 등의 주장을 하면서, 위 방사선 파노라마 사진 및 치근단 사진 사본(수사기록 35-36쪽 참조), CT 촬영 사진 사본(수사기록 37쪽 참조)(이하 위 3장의 사진을 통틀어 ‘이 사건 방사선 사진 사본’이라고 한다.)을 준비서면에 첨부하여 법원에 증거로 제출하였다.

(나) 이○선은 사랑니를 발치한 후 계속 통증을 호소하였는데도 청구인이 항생제 근육주사만 놓아줄 뿐 발치 부위의 감염 정도를 확인하기 위하여 추가로 CT 촬영도 하지 않는 등 적절한 치료를 다하지 않은 잘못으로 손해를 입었다고 주장하면서 청구인을 상대로 의료소송을 제기하였고, 청구인은 이를 적극 다투고 있었던 상황이었으므로, 청구인으로서는 사랑니 발치 전 검사 내용, 환자와 면담 내용, 치료 방법, 발치 후 적절한 항생제 근육주사 처치 등에 비추어 사랑니 발치 전후의 모든 치료과정에 있어서 자신이 진료상 주의의무를 소홀히 한 적이 없다는 점을 입증할 필요가 있었고, 이를 위하여 사랑니 발치 당일 및 그 다음날 촬영한 이 사건 방사선 사진 사본을 증거로 제출한 것이다. 그러므로 청구인의 이 사건 증거 제출행위는 이○선의 치과 진료와 관련한 개인정보를 환자 이외의 제3자에게 누설하려는데 그 목적이 있는 것이 아니라, 자신의 의료상 과실 부존재 주장을 입증하기 위한 것임이 명백하므로, 그 동기나 목적의 정당성을 충분히 인정할 수 있다.

(3) 수단이나 방법의 상당성

(가) 이 사건 기록에 의하면, 이○선은 2012. 11.말경부터 청구인의 의료과실로 손해를 입었다면서 청구인에게 손해배상을 요구하여 오다가, 2013. 2. 28. 한국소비자원에 피해구제 신청을 한 사실, 한국소비자원 소비자분쟁조정위원회에서 청구인에게 해명자료를 제출하라고 하므로 청구인은 그 당시 자신의 병원에 보관 중이던 이○선에 대한 진료기록부 및 이 사건 방사선 사진 등의 사본을 소비자분쟁조정위원회에 제출하는 한편, 앞으로 이○선이 법원에 의료소송을 제기할 것으로 예상되므로 만약 소송이 제기되면 자신에게 의료상 과실이 없음을 증명하는 증거자료로 사용하기 위하여 그 때부터 이○선에 대한 진료기록부 사본과 이 사건 방사선 사진 사본 등을 준비하여 자신이 따로 보관해온 사실, 청구인은 2014. 1.경 위 ○○치과의원을 노○선에게 양도하고 의료기관 개설자 변경 절차를 마쳤으며, 그 때부터는 노○선 운영의 위 병원에서 이○선에 대한 진료기록부 원본과 이 사건 방사선 사진 원본 등을 보관하고 있는 사실, 한편 이○선은 2014. 2. 12. 법원에 청구인을 상대로 한 의료소송을 제기하면서 자신에 대한 진료기록부 사본을 직접 증거로 제출하였으나, 이 사건 방사선 사진 사본은 증거로 제출하지 않은 사실이 인정된다.

(나) 민사소송에서 서증의 신청은 신청자가 가지고 있는 문서는 직접 제출하는 방법으로(민사소송법 제343조 전단) 하면 되고, 당사자가 어느 문서를 서증으로 제출하고 싶으나 그 문서를 상대방 또는 제3자가 소지하고 있기 때문에 직접 제출할 수 없는 경우에는 문서제출명령을 신청하는 방법으로 할 수 있다(민사소송법 제343조 후단). 그런데 앞서 본 것처럼 청구인은 한국소비자원 소비자분쟁조정위원회에 해명자료를 제출할 당시부터 앞으로 제기할 것으로 예상되는 의료소송에서 증거로 사용하기 위하여 이 사건 방사선 사진 사본을 자신이 따로 보관하고 있었으므로(뒤에서 보는 것처럼 그 사진 사본을 보관하는 것 그 자체만으로는 의료법에 위반된다고 볼 수 없다.), 이를 직접 증거로 제출하는데 아무런 지장이 없었다. 그런데도 청구인이 증거로 제출할 당시에 그 사진의 원본을 제3자인 노○선이 보관하고 있다는 이유만으로 청구인에게 이 사건 방사선 사진을 문서제출명령 신청을 통해서만 증거로 제출하라고 요구하는 것은 무익한 절차를 형식적으로 거치도록 강제하는 것에 불과하므로 찬성하기 어렵다. 만약 청구인이 노○선에게 위 병원을 양도하지 않고 계속 병원을 운영하였다면 그 경우는 문서제출명령 신청 요건에 해당하지 않으므로 자신이 보관하고 있던 이 사건 방사선 사진을 사본하여 직접 증거로 제출할 수 있다고 보아야 할 터인데, 병원 양도라는 우연한 개인사정이 생겼다고 하여 이미 가지고 있는 증거를 직접 제출하여서는 아니 되고 문서제출명령 신청을 해야한다고 보는 것은 너무 형식적인 해석이 아닌가 생각된다. 또한 청구인이 직접 서증으로 제출한 이 사건 방사선 사진 사본이 원본과 그 내용이 동일한 이상, 그 사진의 원본을 그 당시 누가 보관하고 있는지 여부나 증거로 제출하는 방법의 차이(직접 제출 또는 문서제출명령을 통한 제출)에 따라 이○선의 개인정보 침해의 정도가 달라진다거나 그 위법성에서 차이가 난다고 보기도 어렵다. 그리고 적어도 의료소송의 당사자인 의사가 그 소송사건에서 자신의 주장을 입증하기 위하여 환자의 진료기록 등을 증거로 제출하는 경우와 그러한 특수한 사정이 없음에도 환자의 진료에 관한 개인정보를 함부로 누출한 일반적인 경우와는 그 동기나 목적 등 구체적 사정이 많이 다르므로, 그 위법성을 평가함에 있어서 동일한 기준을 적용하여서는 아니 된다. 그러므로 청구인의 이 사건 증거 제출행위는 의료소송의 당사자로서 서증신청(민사소송법 제343조 전단)이라는 정당한 소송행위를 한 것에 불과하다고 할 것이고, 설사 이로 인하여 이○선의 개인정보가 일부 침해된다 하더라도, 이는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위라고 보아야 한다.

(다) 다수의견은 청구인이 2014. 1.경 ○○치과의원을 노○선에게 양도하여 의료기록을 보유할 아무런 권한이 없음에도 임의로 이 사건 방사선 사진 등을 보관하고 있었다고 판단하고 있다. 그러나 앞서 본 것처럼 청구인이 위 병원을 노○선에게 양도한 후에는 노○선이 이○선에 대한 진료기록부나 이 사건 방사선 사진의 각 원본을 보관해 오고 있는 것이지 청구인이 이를 계속 보관하고 있지 않으며, 청구인은 단지 자신이 위 병원을 운영할 당시인 2013. 7. 3.경 앞으로 제기될 의료소송에 대비하기 위하여 자신의 병원에 보관 중이던 진료기록부 등을 1부 더 복사한 다음 그 사본을 계속 보관하고 있었을 뿐이다. 통상 어떤 법적 분쟁이 발생하였거나 발생할 가능성이 있는 경우 그 당사자는 자신의 주장을 뒷받침하는 서류 등 증거를 미리 준비해 두는 것이 일반적이므로, 그러한 증거 확보 내지 보관행위가 법에 위반되는 것이라면 모르되 그렇지 않다면 이를 비난할 수 없는 일이다. 그런데 의료법 제21조 제1항은 환자가 아닌 다른 사람에게 환자에 관한 기록을 열람하게 하거나 그 사본을 내주는 등으로 그 내용을 확인할 수 있게 하는 것을 금지하고 있을 뿐이므로, 청구인처럼 직접 자신이 진료한 환자의 방사선 사진을 복사하여 그 사본을 그냥 보관하는 것 그 자체만으로는 환자의 개인정보가 침해된다거나 의료법에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 개인정보 보호법 제15조 제1항 제6호에 의하면 개인정보처리자의 정당한 이익을 달성하기 위하여 필요한 경우로서 명백하게 정보주체의 권리보다 우선하는 경우(다만 개인정보처리자의 정당한 이익과 상당한 관련이 있고 합리적인 범위를 초과하지 아니하는 경우에 한한다.)에는 정보주체의 동의 없이도 개인정보를 수집할 수 있고, 그 수집 목적의 범위에서 이용할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건의 경우, 청구인이 장차 제기될 의료소송에서 증거로 사용하기 위하여 이 사건 방사선 사진 사본을 준비한 후 보관하다가 증거로 제출하였지만, 이는 개인정보처리자인 청구인이 의료소송에서의 서증신청이라는 자신의 정당한 이익을 달성하기 위한 필요에서 한 것이고, 뒤에서 보는 것처럼 정보주체인 이○선의 개인정보를 합리적인 범위를 넘어서 과도하게 침해한다고 볼 수도 없으므로, 청구인은 개인정보 보호법의 위 규정에 근거하여 이○선의 동의 없이도 이 사건 증거 제출행위를 할 수 있다고 보아야 한다. 그러므로 청구인이 이 사건 방사선 사진 사본을 위 병원을 양도한 이후에까지 계속 보관하고 있었다는 사정만을 이유로 이 사건 증거 제출행위에 대하여 그 수단의 상당성을 부정하기는 어렵다.

(라) 다수의견은 이 사건 의료소송의 쟁점은 사랑니 발치 후 염증이 악화되었음에도 청구인이 추가로 CT 촬영을 하는 등 후유증 치료를 위하여 적절한 조치를 취하였는지 여부인데도 이와 관계없는 발치 당시에 촬영한 방사선 사진을 제출한 것이므로 수단의 상당성을 인정할 수 없다고 한다. 그러나 청구인은 사랑니 발치 당일 뿐 아니라 발치 그 다음날도 사진을 찍었다는 것을 입증하기 위하여 이 사건 방사선 사진 사본을 증거로 제출하였던 것이고, 의료소송에서 의사가 어떤 의료행위를 하면서 그 주의의무를 다하였는지 여부는 전체 진료 과정에서의 여러 가지 상황을 종합적으로 고려하여 법원이 마지막으로 판단하는 것이므로{이 사건 항소심 판결(춘천지방법원 2015나1448)에 의하면, 이○선의 청구가 일부 인용되었지만, 법원은 청구인의 주장도 일부 받아 들여, 이○선의 감염 원인이 해부학적 구조나 관리 소홀이 원인일 가능성이 있다는 점 등을 참작하여 청구인의 책임을 이○선이 입은 손해액의 35%로 제한하고 있다.}, 사랑니 발치와 그 후 치료의 전 과정에 있어서 주의의무를 다하였다고 주장하는 청구인으로서는 환자의 구체적인 주장과 관계없이 여전히 이 사건 방사선 사진 사본을 증거로 제출할 필요가 있었다고 보아야 한다.

(마) 다수의견은 항소심에 와서 비로소 이 사건 증거 제출행위를 한 것이므로 수단이나 방법의 상당성이 없다고 한다. 그러나 민사 항소심 재판은 속심(續審)의 성격을 가지므로 당사자가 제1심에서 제출할 수 있었던 증거를 항소심에 와서 비로소 제출한다 하더라도, 그것이 실기한 공격ㆍ방어방법에 해당한다는 이유로 법원에 의하여 각하되지 않는 한, 이를 막아서도 아니 되고 막을 수도 없으므로 다수의견에 찬성하기 어렵다.

(바) 다수의견은 법원에서 문서제출명령의 필요성이나 범위를 심사하는 과정에서 환자의 개인정보 보호 필요성 등에 대한 검토도 이루어 질 수 있으므로 청구인에게 문서제출명령을 신청하도록 하는 것이 무익한 절차라고 보기 어렵다고 한다. 그러나 과연 법원에서 문서제출명령 신청에 대하여 판단함에 있어서 그 문서에 들어 있는 환자의 개인정보 보호 필요성이나 그 침해 정도까지 검토한 다음 그 신청의 채부를 결정하여야 하는지 의문이고, 앞서 본 것처럼 당사자가 어느 문서를 서증으로 제출하고 싶으나 그 문서를 상대방 또는 제3자가 소지하고 있기 때문에 직접 제출할 수 없는 경우에 비로소 문서제출명령을 신청할 필요가 있는 것인데, 이미 당사자 자신이 소지하고 있는 문서를 굳이 문서제출명령 신청이라는 우회적이고 형식적인 절차를 거쳐서 증거로 제출하라고 요구한다는 점에서 무익한 절차라고 보는 것이다.

(4) 법익균형성

(가) 의사에게 의무적으로 진료기록부 등을 작성하도록 한 취지는 환자치료에 필요한 정보를 이용 또는 제공하려는데 주된 목적이 있지만, 나아가 그 의료행위의 적정성 여부나 의료상 과실 유무를 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 하는 것도 중요한 목적 중의 하나이다. 그러므로 의료소송의 당사자가 직접 의료상 과실 유무를 입증하기 위하여 환자의 진료기록부나 방사선 사진 등을 증거로 제출하는 것은 그것이 본래 예정하고 있는 목적에 부합하는 사용행위라고 볼 수 있다. 소송실무상 의료소송에서는 원ㆍ피고 어느 쪽에서든 거의 예외 없이 진료기록부나 방사선 사진 등을 증거로 제출하고 있고, 법원도 주로 이들 증거를 통하여 의사의 의료상 과실 유무를 판단하고 있는 실정이다. 그러므로 의사가 설사 이러한 증거자료를 환자의 동의 없이 증거로 제출하였고 이로 인하여 환자의 개인정보가 일부 침해된다 하더라도, 이는 의료소송의 특수성에 비추어 부득이한 것으로서 사회통념상 환자도 이를 수인하여야 할 의무가 있다고 봄이 타당하다.

(나) 환자가 제기한 의료소송에서 의사가 환자의 동의 없이 진료기록부 사본 등을 증거로 제출하더라도 그 소송 담당 재판부 등 제한적인 범위의 제3자만이 그 재판업무를 처리하는 과정에서 소송기록을 열람할 수 있을 뿐이므로, 환자 본인이 받는 진료와 관련한 개인정보의 침해 정도는 극히 미미하다고 할 수 있다.

(다) 더구나 이 사건의 경우, 이○선은 청구인을 상대로 의료소송을 제기하면서 이미 자신에 대한 진료기록부 사본을 법원에 직접 증거로 제출하였다. 의사는 진료기록부에 환자의 인적 사항, 진단결과 및 진단명 뿐 아니라 그 치료 내용(주사ㆍ투약ㆍ처치 등) 등도 상세하게 기재하여야 하므로(의료법 시행규칙 제14조 제1항 참조), 이○선에 대한 진료기록부에는 이 사건 방사선 사진 촬영에 관한 구체적 내용도 함께 기재되어 있었을 것으로 보인다. 이○선이 이미 법원에 진료기록부 사본을 증거로 제출한 이상, 이 사건 방사선 사진 촬영과 관련한 자신의 개인정보를 법원에 스스로 공개한 것으로 볼 수 있고, 진료기록부 내용의 일부 또는 부속서류라고 볼 수 있는 이 사건 방사선 사진 사본을 청구인이 추가로 제출하였다고 하더라도, 이것은 이○선이 이미 제출한 진료기록부 사본 중에서 누락된 부분을 보완한 것에 불과하므로, 그로 인하여 이○선이 입게 되는 개인정보 침해 정도는 거의 없거나 아주 적다고 할 것이다.

(라) 이와 같이 청구인이 한 이 사건 증거 제출행위는 의료소송의 당사자로서 서증신청이라는 정당한 소송행위를 하면서 이○선에게 합리적인 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 정도의 개인정보 침해를 발생시킨 것에 불과하므로, 법익의 균형성도 갖추었다.

(5) 긴급성 및 보충성

다수의견은 청구인이 문서제출명령 신청을 통하여 이 사건 방사선 사진을 증거로 제출할 수 있었음에도 이러한 절차를 따르지 않았으므로 정당행위가 되기 위한 긴급성이나 보충성 요건을 갖추지 못하였다고 한다. 그러나 청구인은 이미 그 전부터 자신이 보관 중이던 이 사건 방사선 사진 사본을 직접 증거로 제출할 수 있었으므로, 굳이 문서제출명령 신청이라는 우회적인 절차를 거칠 필요성이 없었던 점, 청구인의 이 사건 증거 제출행위로 인하여 이○선이 입게 될 개인정보 침해 정도는 극히 미미할 것이라는 점, 의료소송의 당사자인 청구인의 이 사건 증거 제출행위와 같은 행위를 설사 정당행위로서 용인한다 하더라도 우리 사회 법질서 전체에 미치는 영향은 아주 제한적일 것이라는 점 등 앞서 본 여러 가지 사정을 종합하면, 이 사건의 경우는 다수의견처럼 긴급성이나 보충성의 요건을 그렇게 엄격하게 적용할 것은 아니라고 생각한다.

다. 결론

청구인의 이 사건 증거 제출행위는 그 동기와 목적, 그 수단과 방법이나 그 행위를 하게 된 경위와 여러 가지 구체적 사정 등을 종합하면, 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 정당행위에 해당하므로 위법성이 조각된다. 따라서 이 사건 기소유예처분은 정당행위의 법리를 잘못 판단한 자의적인 검찰권의 행사라 아니할 수 없고, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다. 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.