헌법재판소 2013. 5. 28. 선고 2013헌바123 결정 [민법 제108조 제1항 등 위헌소원]

1. 사건의 개요

가. 청구인은 2011. 6. 9. 이○군과 박○호 명의로 각각 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차 이행 등을 구하는 소를 제기하여 2011. 11. 24. 일부 승소하였으나(광주지방법원 2011가단34465), 항소심에서 2012. 6. 27. 패소하였고(광주지방법원 2011나18662), 2012. 11. 15. 상고도 기각되었다(대법원 2012다67375).

나. 한편 청구인은 2011. 6. 24. 박○호를 상대로 부동산처분금지가처분신청을 하여 2011. 7. 22. 인용되었다(광주지방법원 2011카합603, 다음부터 ‘이 사건 가처분 결정’이라 한다). 박○호는 2011. 8. 25. 부동산처분금지가처분 이의신청을 제기하여 2011. 11. 22. 이 사건 가처분 결정을 그대로 인가하는 결정을 받았으나(광주지방법원 2011카합798), 항고심에서는 2012. 11. 27. 이 사건 가처분 결정을 취소하는 결정을 받았다(광주고등법원 2011라145). 이에 청구인은 2012. 12. 26. 대법원에 재항고하였고(대법원 2012마2076), 소송 계속 중 민법 제108조 제1항 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2013. 3. 22. 각하되자(대법원 2013카기61), 2013. 5. 1. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

청구인은 이 사건 심판청구에서 민법 제108조 제1항, 제449조, 제568조(제598조는 오기로 보임), 부동산등기법 제49조 제2항, 민사소송법 제41조 제5호를 심판대상으로 삼았다. 그런데 민법 제449조는 청구인이 법원에 위헌제청신청을 하지 아니하였기 때문에 헌법재판소법 제68조 제2항의 요건을 충족하지 못하였으므로 심판대상에서 제외한다. 또한, 청구인은 이 사건 가처분 결정을 한 판사가 본안 사건 항소심(2011나18662)도 관여하였으므로 제척 사유가 된다는 취지로 민사소송법 제41조 제5호를 심판대상으로 주장하고 있으나, 위 조항에 의하면 ‘법관이 불복 사건 이전 심급에 관여하였을 때’ 제척사유가 되는 것으로서 이 사건과는 무관하다. 따라서 이 사건 심판대상 조항은 민법 제108조 제1항, 제568조, 구 부동산등기법(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정되고 2008. 3. 21. 법률 제8922호로 개정되기 전의 것) 제49조 제2항이다.

3. 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원심판청구가 적법하기 위해서는 법률이 헌법에 위반되는지가 재판의 전제가 되어야 한다. 여기에서 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 된다고 하려면, 그 법률이 법원에 계속 중인 당해사건의 재판에 적용되고, 그 법률의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 한다(헌재 1998. 12. 24. 98헌바30등, 판례집 10-2, 910, 922 참조).

나. 이 사건 가처분 결정의 본안소송은 2012. 11. 15. 청구인의 패소로 확정되어 청구인의 피보전권리가 소멸되었고(대법원 2012다67375), 이 사건 가처분 결정에 대한 이의 사건과 관련된 당해사건(대법원 2012마2076)은 위와 같이 청구인의 피보전권리가 소멸된 이후인 2012. 12. 26. 제기되었다. 그렇다면 당해사건 법원은 위 패소확정판결의 기판력에 따라 이 사건 가처분 결정을 취소한 항고심 결정을 인용하여야 한다(대법원 1990. 4. 10. 선고 88다카31224 판결 참조). 따라서 이 사건 심판대상 조항들의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 당해사건 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성을 인정할 수 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호에 따라 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2013. 5. 28.