대법원 1991. 11. 8. 선고 90다15716 판결 [토지지상권설정등기말소]

상고이유에 대하여

1. 논지는 이 사건 지상권설정계약의 당사자인 망 소외인의 계약상의 지위를 피고가 승계받아 이 사건 지상권설정등기의 이전등기를 경료해 받았음이 분명한 데도 원심은 지위의 승계 여부에 대하여 입증책임에 대한 석명권을 행사하지도 아니하고 그 승계 여부도 심리하지 아니한 채 증거가 없다고 판시한 것은 석명권불행사 내지는 심리미진의 위법이 있다는 것이나, 법원은 소송의 정도로 보아 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 입증을 하지 아니함이 명백한 경우에만 그 입증을 촉구할 의무가 있는 것이지 위 소외인의 지위를 피고가 승계하였다고 명백히 주장하면서 그에 관한 일응의 입증을 하고 있는 이 사건의 경우에는 원심이 원고에 대하여 석명권을 행사하지 아니 하였다거나 승계여부에 대한 심리를 다하지 못한 위법이 있다고 할 수는 없으므로 이 점을 비난하는 논지는 이유없다.

2. 논지는 이 사건 지상권설정등기는 벌채기간 동안 그 지상 수목의 벌채를 담보하기 위하여 경료한 것이므로 지상권자는 담보권자를 겸하고 있고 이 사건 지상권설정등기를 이전받은 피고는 이 사건 지상권설정계약의 당사자이며 담보권자인 위 소외인의 지위를 승계하였으므로 피고는 벌채기간 경과 후에 말소하기로 한 약정에 따라 위 지상권을 말소하여야 하고, 만일 피고가 위 소외인의 지위를 승계하지 아니하였더라도 원고와 피고 사이에는 지상권설정계약의 체결이 없어 이 사건 지상권설정등기는 원인 없는 무효의 등기이므로 당연히 말소되어야 함에도 불구하고, 원심은 지상권의 법정존속기간에만 구애받아 이 사건 지상권이 존속한다고 보았음은 지상권의 소멸에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다. 그러나 입목에 대한 벌채권을 확보하기 위하여 편의상 그 임야에 지상권을 설정할 수도 있고 또한 지상권의 존속기간중에 법정사유가 있을 때에는 그 설정계약을 해제하거나 지상권설정계약에서 설정자에게 유보했던 해제권의 행사에 의하여 그 지상권을 소멸시킬 수 있음은 각 소론과 같다고 할 것이나, 비록 벌채권의 확보를 위하여 지상권을 설정하였다 하더라도 지상권에는 부종성이 인정되지 아니하므로 벌채권이 소멸하였다 하더라도 지상권마저 소멸하는 것은 아니고, 지상권은 독립된 물권으로서 다른 권리에 부종함이 없이 그 자체로서 양도될 수 있으며 그 양도성은 민법 제282조, 제289조에 의하여 절대적으로 보장되고 있으므로 소유자의 의사에 반하여도 자유롭게 타인에게 양도할 수 있는 것인바, 이와 반대의 입장에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.