서울고등법원 2006. 6. 2. 선고 2005누23963 판결 [영업정지처분취소]

주문과 같다.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 제3면 제13행의 “다. 판단” 이하 부분을 아래와 같이 변경하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 판단

식품위생법 시행규칙 제42조는 식품접객업자등이 지켜야 할 준수사항으로 업소 내에서 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하며, 배달 판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 그런데 위 규정에서 정한 위반행위는 행정제재의 구성요건이 될 뿐만 아니라 형사처벌의 구성요건에도 해당된다(식품위생법 제31조, 제58조, 제77조 제5호 참조). 따라서 그 해석은 형사벌의 구성요건에 대한 해석과 같이 엄격하게 제한적으로 하여야 할 것이다.

일반적으로 풍기문란이란 건전한 풍속이나 사회도덕에 대한 기강을 문란케 하는 행위를 의미한다. 그러나 풍속이나 사회도덕은 시대나 장소에 따라서 또는 개인의 주관에 따라서 그 의미나 평가가 크게 달라질 수 있다. 따라서 이를 문란하게 하였다는 이유로 형사벌이나 행정벌을 가하기 위해서는 죄형법정주의나 적법절차의 원칙상 그 의미와 내용을 제한적으로 파악하여야 한다. 또한 위 시행규칙에 위반행위의 유형으로 풍기문란과 같이 병렬적으로 규정된 도박 기타 사행행위와 비교해 보아도 풍기문란의 정도는 형사벌이 가능한 정도로 도덕적 비난의 가능성이 크거나 건전한 사회통념을 크게 해치는 경우만을 말한다고 보아야 할 것이다. 따라서 위 규정에서 말하는 풍기문란행위란 단순한 도의관념에 반하는 정도를 넘어서 음란하거나 외설적인 행위에 이른 경우를 의미한다고 보아야 한다.

그런데 이 사건 행위는 일어난 장소나 그 경위에 비추어 보아 위와 같은 기준에 이를 정도라고 보기 어렵고, 원고로서는 이 사건 행위에 이르게 된 경위나 그 과정의 전후로 이를 조장하거나 방치한 흔적을 발견할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 처분사유가 존재하지 않음에도 불구하고 내려진 것이어서 위법하다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리 하여 부당하다. 따라서 원고의 항소는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.