광주고등법원 제주부 2005. 8. 19. 선고 2004누376 판결 [사업승인불허가처분취소]

피고가 2003. 10. 13. 원고에 대하여 한 관광승마장사업계획승인불가처분은 이를 취소한다.

제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제5, 7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 원고와 ○○○는 1989. 7. 8. 제주 남제주군 안덕면 동광리 ○○○ 임야 26,557㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 소유권이전등기를 경료하였는데, 당시 이 사건 토지는 국토이용계획상 개발촉진지역으로 지정되어 있었다가 그 후 구 제주국제자유도시특별법(2004. 1. 29. 법률 제7157호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조의 규정에 따라 중산간보전지역으로 경관보전지구 3등급, 생태계보전지구 3등급, 지하수자원보전지구 2등급으로 지정되어 있다.

나. 원고는 2003. 10. 7. 이 사건 토지 중 북서쪽 모서리 부근에 관광승마장을 개설하기 위하여 입목을 벌채하고, 형질을 변경하여 총 개발면적 7,900㎡(이 사건 토지 전체 면적의 30% 이내, 이하 위 부분 토지를 ‘이 사건 사업부지’라고 한다), 시설부지면적 1,350㎡, 주차장면적 660㎡, 마장면적 3,150㎡, 조경면적 2,370㎡, 기타 370㎡ 등으로 부지를 사용하고, 그 지상에 관리사, 사무실, 휴게실 234.42㎡, 축사 및 창고 150.66㎡ 등을 설치하는 내용으로 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제12조의 규정에 의하여 관광승마장 사업계획 승인신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다).

다. 이에 피고는 2003. 10. 13. 원고에 대하여 이 사건 토지는 자연림 상태로 수목이 울창한 지역이고, 제주국제자유도시특별법에 의거 생태계보전지구 3등급으로 지정되어 있으나, 현지 식생상태를 보면 자연림이 울창한 지역으로서 보존가치가 높아 생태계보전지구 2등급으로 변경 재지정되어야 할 지역이라고 판단되며, 생태계보전지구 2등급인 경우 기타 시설용도를 위한 산림의 형질변경 및 입목벌채를 금지하고 있으며, 시설 위치 인근에 민속촌, 광광지 등이 전무하여 이용객이 왕래할 수 있는 노선형성이 안되어 있을 뿐만 아니라 도로구조상 진입이 불편함은 물론 승마장의 운영관리 등 종합적인 측면에서 사업계획승인을 할 수 없다는 이유로 원고의 이 사건 신청에 대하여 승인을 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법여부에 관한 당사자의 주장

가. 피고의 주장

이 사건 신청내용과 같이 이 사건 토지에서 입목의 벌채 및 산림의 형질변경을 한 후 관광승마장 및 그 부대시설을 설치하는 데에 별다른 장애는 없으나, 이 사건 토지는 도로 양측이 울창한 자연림의 중간에 위치하고 있고, 제주지역 자연 생태계의 중요한 위치를 차지하는 4대 ‘곶자왈’ 중 ‘한경-안덕 곶자왈’ 지대의 일부로서, 곶자왈 지대는 동식물 서식에 완충역할을 할 뿐만 아니라 한라산과 중산간 및 해안을 잇는 제주환경의 완성구조에 중요한 역할을 하는 “제주생태계의 허파”라는 평가를 받을 정도로 그 보전의 필요성이 지대한 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고의 이 사건 신청을 불허할 중대한 공익상 필요가 있다고 할 것이므로 이 사건 처분은 적법하다.

나. 원고의 주장

제주도지사는 국토연구원의 충분한 조사와 검토를 거쳐 이 사건 토지에 대하여 그 면적의 30% 이내에서 산림의 형질변경 및 입목의 벌채를 허용하는 생태계보전지구 3등급으로 지정하였고, 원고의 이 사건 사업은 위 범위 내에서 이루어지는 점, 이 사건 토지는 곶자왈 지대에 해당하지 않을 뿐만 아니라 깊은 산림지대라고 볼 수도 없는 점, 이 사건 사업으로 훼손되는 수목은 약 180본에 불과할 뿐더러 그 잡목이 휘귀종이거나 보전의 가치가 있는 것도 아니고 원고로서는 최대한 수목을 보존하면서 승마장을 만들 계획인 점, 이미 다른 곶자왈 지대에 골프장이 건설된 점 등 제반 사정을 종합하며 보면 이 사건 신청을 허가하지 아니할 중대한 공익상의 필요가 있다고 볼 수 없으므로 결국 이 사건 처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용한 것으로 위법하다.

3. 이 사건 처분의 적법여부에 대한 이 법원의 판단

가. 인정사실

다음과 같은 사실은 갑 제1, 2호증, 갑 제3호증의 1, 2, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제7 내지 11호증, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증, 을 제3호증의 2, 3, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 당심 수명법관의 증인 ○○○, ○○○에 대한 각 신문결과, 제1심 법원 및 당심 수명법관의 각 현장검증결과, 제1심 법원의 제주남부산림조합장, 국토연구원장에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1) 이 사건 토지는 금악에서 서광을 잇는 편도 2차선의 1116번 지방도와 연접하여 북쪽에 위치하고 있다. 그 중 이 사건 사업 부지는 위 도로로부터 북동쪽으로 약 81m 떨어진 이 사건 토지의 북동쪽 모퉁이에 자리잡고 있으며, 위 지방도와는 폭 5-8m의 비포장 소로로 연결되어 있다. 이 사건 사업부지에는 사람 가슴 높이 정도(지상고 120㎝ 위치)에서 측정한 지름이 6㎝ 이상이고 수령이 어림잡아 15년에서 30년쯤 된 수목들이 대략 180 그루 가량 드문드문 자라고 있으며, 기타 야트막한 크기의 잡목들과 갖가지 덩굴풀 등이 우거진 수풀이 펼쳐져 있다.

(2) 이 사건 토지는 제주도의 4대 곶자왈 지대 중 한곳인 ‘한경-안덕 곶자왈’ 지대의 ‘상창-화순 곶자왈’ 지역에 위치하고 있다. 제주의 곶자왈이라 함은 일반적으로 ‘화산에서 분출한 점도 높은 용암류가 흘러내리는 도중에 파쇄되고 오랜 풍화를 거쳐 암설류의 양상을 이루는 지역으로서 그 크기가 최소 60㎜ 이상인 암괴들이 주로 분포하며, 비교적 자그마한 잡목들과 덩굴풀 따위가 어지럽게 뒤엉켜 있는 무성한 수풀 지대’를 일컫는 말이다. 이 사건 사업부지에는 곶자왈 지대에만 분포되어 있는 방울꽃, 쇠고사리, 가시딸기 등이 식생하고 있고, 지질학적으로도 지표 안팎으로 곶자왈 지대의 특징을 이루는 크고 작은 암괴가 널리 분포되어 있다. (증인 ○○○, ○○○에 대한 당심 수명법관의 각 신문결과에 의하면 곶자왈 전문가들인 위 ○○○, ○○○는 이 사건 토지는 위와 같은 이유로 곶자왈 지대라고 하고 있다.)

(3) 곶자왈 지대는 그 지질특성상 빗물이 암괴의 공극 사이로 스며들기 쉽고 투수성이 좋아 지하수를 풍부히 저장할 뿐만 아니라, 집중 호우시 하류로 흘러가는 물을 흡수하는 강우조절 기능도 갖고 있는 반면, 위와 같은 특성으로 인하여 지하수의 오염에 매우 취약한 장소이기도 하다. 과거에는 곶자왈 지대는 토양의 발달이 빈약하고 다양한 크기의 대소 암괴들이 주를 이루고 있을 뿐만 아니라 자연림과 가시덩굴 등이 혼합식생하고 있어 경작지로 이용하지 못하는 불모지로 인식되어 왔지만, 최근 들어 이에 대한 재조명이 이루어지기 시작하여 곶자왈 지대는 동식물에게는 없어서는 안 될 서식처이자 완충지대일 뿐만 아니라 한라산과 중산간 및 해안을 잇는 제주환경의 완성구조에 중요한 역할을 해 온 것으로 인식되기에 이르렀다.

(4) 한편, 국토연구원은 제주도와의 용역계약에 따라 1995. 3.부터 2002. 8.까지 3차에 걸쳐 중산간지역에 대한 지하수, 생태계, 경관 등에 관한 보전지구등급에 대한 조사를 종합적으로 실시하였고, 위 조사 결과를 토대로 그 후 중산간지역의 보전지구등급에 관한 결정이 이루어졌다. 당시 제주도지사는 원고가 이 사건 토지에 대한 보전지구등급 결정에 대하여 이의를 제기함에 따라 토지소유주, 관련공무원, 전문가, 국토연구원 연구원으로 구성된 합동조사단의 현지조사와 전문가 자문위원회의 심리를 거쳐 이 사건 토지를 생태계보전지구 3등급으로 결정하였고 2003. 4. 2.자로 이를 고시한 바 있다.

나. 이 사건 처분시의 고려 사항 일반

이 사건 신청 및 처분의 근거가 되는 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제31조에 의하면, 같은 법 제12조에 의하여 등록체육시설업에 대한 사업계획의 승인을 얻은 때에는 산림법에 의한 입목벌채 등의 허가, 산지관리법에 의한 산지전용허가, (구)도시계획법에 의한 토지형질변경허가 기타 관련 허가등을 받은 것으로 본다고 규정하고 있다. 그러므로 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제12조에 따라 체육시설업의 승인여부를 결정함에 있어 처분청은 당연히 당해 사업승인 신청이 이러한 관계법령에 적합한지 여부까지도 검토하여야 할 것이고, 나아가 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제13조는 재해방지, 자연환경보전, 체육시설업의 건전한 육성 기타 공공복리를 위해 필요하다고 인정하는 경우에는 시행령이 정하는 바에 따라 그 사업계획 승인을 제한할 수 있도록 하는 명시적인 규정까지 두고 있다. 그 밖에 산림훼손은 국토 및 자연의 유지와 수질 등 환경의 보전에 직접적 영향을 미치는 행위이므로, 행정청은 산림훼손허가신청 대상 토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 그 허가를 거부할 수 있다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두12113 판결 등 참조).

따라서 원고의 이 사건 신청을 접수한 피고로서는 위의 여러 가지 고려 사항을 종합검토하여 그 승인여부를 결정하여야 할 것임은 물론이고, 그에 더하여 특별히 이 사건 토지 내지 이 사건 사업부지가 제주국제자유도시특별법에 의하여 지하수자원·생태계 및 경관보전 목적에서 각종 행위제한을 받는 중산간보전지역으로 지정되어 있다는 사정 역시 중요한 요소로서 고려에 넣어야만 한다.

다. 이 사건 처분 사유

피고는 원고의 이 사건 신청에 대하여 그 승인을 거부하는 이 사건 처분을 발하면서 크게 다음과 같은 취지의 두 가지 이유를 들고 있다. 첫째, 이 사건 사업부지 인근에 민속촌이나 관광지가 전무한 등 이용객이 왕래할 수 있는 노선형성이 안 되어 있어 승마장 운영상 경제적 부실이 예견되고, 협소한 도로폭 기타 전체적으로 열악한 진입도로의 현상황에 비추어 이용객의 불편이나 안전사고가 발생할 우려가 있다(사유c). 둘째, 이 사건 토지는 제주국제자유도시특별법에 의한 중산간보전지역에 자리잡고 있어 경관이 수려할 뿐만 아니라 제주도의 생태계에 중요한 위치를 점하는 곶자왈 지대에 속해 있어 장차 생태계보전지구 2등급으로 변경, 재지정될 지역이라고 판단되리 만큼 지하수자원이나 생태환경적 보존가치가 매우 높다(사유d).

라. 이 사건 처분의 위법성

(1) 살피건대, 피고의 이 사건 처분으로 말미암아 원고는 관광승마장 사업을 영위할 수 없게 되어 원고에게 헌법으로 보장되는 영업의 자유를 심각하게 제한받을 뿐만 아니라 부수적으로 자신의 토지재산권 행사에도 상당한 제약을 받게 되는 바, 법치국가의 원칙이나 국가 또는 지방자치단체의 국민의 기본권 보호의무에 비추어 볼 때 원고의 이러한 기본권적 가치를 제한하는 피고의 이 사건 처분이 과연 국민의 기본권을 제한함에 있어 갖추어야 할 목적의 정당성이나 최소 침해 수단의 선택과 같은 과잉금지 내지 비례의 원칙을 준수하고 있는지 여부가 이 사건 처분의 적법여부를 판정함에 있어 관건이라 하겠다.

(2) 그러므로, 우선 피고의 이 사건 처분이 정당한 공익 목적을 달성하기 위한 것인지 여부부터 살핀다.

피고의 이 사건 처분 사유 가운데 지하수자원·생태계 및 경관보전의 필요성이나 이용객의 불편 감소 및 안전사고 방지의 요청이 산림 기타 자연환경훼손을 수반하는 원고의 이 사건 승마장 사업 신청에 대해 승인을 거부할 만한 타당한 사유가 된다는 점에는 의문이 없다. 그러나 원고의 사업 운영에 경영상의 부실이 염려된다는 사정은 이 사건 승인 거부 처분에 정당한 이유가 될 수 없다. 원고가 승인 신청한 이 사건 관광승마장 사업과 같은 비교적 소규모의 개인 사업에 있어 그 경제적 성공과 실패 여하는 근본적으로 원고 개인의 자유와 창의 및 자기책임에 속하는 영역이라 할 것이므로, 이러한 개인의 사적 영역은 존중되어야 마땅하고 거기에 공권력이 함부로 간섭적 판단을 개입시켜서는 곤란하기 때문이다. 그리고 ‘체육시설업의 건전한 육성’이라는 고려요소 또한 원칙적으로 승인여부의 대상이 된 사업이 국민의 건전한 상식에 반하여 퇴폐 또는 사행산업화 되어서는 안 된다는 요청을 반영한 것이지, 개인의 자기책임 영역에 대한 무제한의 공적 간섭을 정당화하는 근거로 작용할 수는 없는 것이다.

(3) 다음으로, 원고의 이 사건 신청과 관련하여 피고가 위와 같은 자연환경 보호나 이용객의 안전확보 등의 공익을 달성하기 위해서는 이 사건 처분처럼 원고의 영업수행의 자유를 전면적으로 부정할 정도로 강력한 대응 수단을 택하는 외에는 다른 방법이 없었는지 하는 점에 대해 살핀다.

(가) 먼저 이 사건 처분사유c과 관련하여 보건대, 이용객의 편의와 안전확보라는 필요성은 기본적으로 1116번 지방도와 이 사건 사업부지를 연결하는 진입로의 일부 협소함 내지 안전상의 우려에 기인한다. 그러나 위와 같은 이용객의 안전확보 등의 요청은 그 자체로서 추구해야 할 정당한 공익임에는 틀림없다고 하더라도, 결코 그것이 이 사건 신청에 대하여 그 승인을 전면 거부할 만한 합리적인 근거가 된다고 볼 수는 없다고 하겠다. 왜냐하면, 이미 5 내지 8m 폭으로 도로가 개설되어 있는 상태에서 총연장이라고 해야 기껏 100m를 넘지 않는 진입도로 노폭의 균일성이나 노면의 평탄도 개선 기타 안전성 제고 방안을 협의하고 마련하는 것이 실현 불가능하거나 그다지 곤란하다고 할 수도 없을 뿐더러, 이러한 진입도로의 편리성 내지 안전성 증대 문제는 원고가 승인 신청한 이 사건 관광 승마장 사업계획과 규모에 비추어 보면 그 중요도나 비중이 현저히 떨어지는 사안이라고 밖에는 할 수 없기 때문이다. 오히려 위와 같은 진입도로의 안전성 제고방안이 확충될 것을 전제로 원고의 이 사건 신청을 승인함이 상당하다고 아니할 수 없는 것이다.

(나) 나아가 지하수자원·생태계 및 경관보전이라는 위 처분사유d와 관련하여 이 사건 처분의 적법여부를 판단하기에 앞서, 이 사건 토지에 대한 중산간보전지역과 생태계보전지구등 지정 및 그 등급 결정 그리고 뒤이어 원고의 이 사건 신청이 피고에게 접수된 과정을 다시 한 번 환기할 필요가 있다.

위에서 이미 본 것처럼 이 사건 토지는 원래 국토이용계획상 개발촉진지역이었으나, 제주국제자유도시특별법 제정 이후 같은 법 제29조에 따라 중산간보전지역으로 지정되었다. 중산간보전지역에 대해서는 뒤의 별지 관계법령에서 보듯 제주국제자유도시특별법 제30조 및 그 시행조례 제20조 내지 제22조에 따른 등급별 각종 행위제한이 뒤따른다. 제주국제자유도시특별법 제정을 전후하여 1995년 3월부터 2002년 8월까지 3차에 걸쳐 국토연구원이 시행한 중산간지역의 지하수, 생태계 등에 대한 조사결과를 토대로 이 사건 토지를 포함한 중산간지역의 보전지구 등급이 결정되었는데, 원고가 이 사건 토지에 대한 보전지구 등급 결정에 관해 이의를 제기하는 등의 절차와 과정을 거쳐 이 사건 토지는 2003. 4. 2. 제주도지사에 의해 생태계보전지구 3등급, 경관보전지구 3등급, 지하수자원보전지구 2등급으로 결정 고시되었다. 승마장 사업을 꿈꾸어 오던 원고는 3등급 생태계 및 경관보전지구에 속하는 이 사건 토지에서는 제주국제자유도시특별법 및 동 시행조례상 그 토지 면적 전체의 30% 이내에서는 산림의 형질변경과 입목의 벌채 및 일정 범위의 시설물 설치가 허용된다는 점을 확인하고, 이를 신뢰하여 이 사건 사업부지에 관광승마장 사업을 추진하고자 2003. 10. 7. 이 사건 신청을 하기에 이르렀다.

법률과 그 시행조례 및 그에 근거한 도지사의 보전지구 등급 결정 결과에 대한 원고의 이러한 신뢰는 마땅히 충분한 보호를 받아야 할 것이다. 그렇지 않고 (자연재해 방지나 군사상 필요 등) 별도의 특별한 사유가 없음에도 불구하고 행정청이 원고의 보전지구 등급 결정에 대한 위와 같은 신뢰를 함부로 무시하고 침해할 수 있다라고 한다면, 자의적인 행정의 법집행 앞에서 법적 예측 가능성이란 더 이상 설 자리를 잃게 되어 국민의 법적 안정성은 심히 동요될 수밖에 없을 것이고, 법치행정 내지는 행정의 법률적합성 확보라는 중요한 과제의 달성은 실로 요원한 일이 되고 말 것이기 때문이다. 그러므로 2003. 4. 2. 고시된 보전지구 등급 결정 결과를 신뢰하여 행한 원고의 이 사건 신청에 대하여, 그 결정 고시일로부터 불과 6개월 남짓밖에 지나지 않은 2003. 10. 13. 상급 감독관청인 제주도지사가 발한 위 선행 고시의 내용적 효력과 전면 배치되는 이 사건 사업부지 일대가 장차 등급 변경될 가능성이 있다는 이유를 들어 그 사업 신청에 대한 승인을 거부한 피고의 이 사건 처분은, 법치행정의 원리에 정면으로 위배하여 원고의 토지 재산권 행사를 제한하는 소치이자 그 결과 원고의 영업수행의 자유까지 위법하게 침해한 조치라고 아니할 수 없는 것이다.

(곶자왈 지대의 생태적·환경적 중요성에 못지않게 법치행정의 원리와 국민의 법적 안정성 역시 훼손되어서는 안 될 중요한 규범가치라고 할 것이므로, 곶자왈 지대의 환경가치는 공적인 토론 등 합의와 확인 과정을 거쳐 생태계보전지구 등의 등급 결정에 반영되는 절차를 밟는 것이 바람직하다 하겠다. 이러한 절차과정이 신속히 진행될 수 있다면 더 이상 바랄 것이 없겠으나, 이 사건 사실심 변론 종결일 현재까지도 이 사건 토지 일대에 관한 보전지구 등급은 그대로인 상태에 머물러 있다. 한편, 어찌 보면 국토연구원의 중산간지대에 대한 종합적인 생태, 환경 조사 결과를 토대로 결정 고시된 이 사건 토지의 보전지구 등급 결정 결과 가운데에는 이미 곶자왈 지대의 가치 내지 특성이 어느 정도는 반영되어 있다고 보아야 할 것이다. 실제로 이 사건 토지의 지하수자원보전지구 등급만은 생태계나 경관보전지구 등급과 달리 2등급으로 결정되어 있고, 지하수자원보전지구 2등급 대상 토지에 대해서는 생활하수나 축산폐수 등 발생시설의 설치에 대한 엄격한 규제가 일반적으로 이루어지고 있는 점에 비추어 보면, 피고가 원고의 이 사건 신청에 대한 사업승인을 하는 과정에서 그에 준한 지하수자원 보전 방안을 강구하고 모색해 보는 것이 이 사건 토지의 현 보전지구 등급 하에서도 전혀 불가능한 일만은 아닌 것이다.)

(4) 결국 피고의 이 사건 처분은 과잉금지의 원칙과 법치행정의 원리에 위배하여 원고의 영업수행의 자유를 침해하는 위법한 처분이라고 할 것이므로, 그 취소를 면할 수 없다고 하겠다.

4. 결론

그렇다면, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다는 점에서 이 법원과 결론을 같이 하는 제1심 판결은 정당하다고 할 것이므로, 제1심 판결의 취소를 구하는 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.