서울행정법원 2008. 12. 10. 선고 2008구합22525 판결 [등급분류결정취소처분취소]

주문과 같다.

1. 처분의 경위

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1, 2호증, 을1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 원고는 'OOOO OO'라는 상호로 게임물을 제작·판매하는 자이고, 피고는 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임법'이라고 한다) 제16조 규정에 의하여 설립되어 게임물에 대한 등급분류에 관한 사항 및 사후관리를 담당하는 기관이다.

나. 피고는 2007. 11. 7. 원고가 제작한 아케이드 게임물(게임제공업소용 게임물)인 '엠카' 게임물(이하 '이 사건 게임물'이라고 한다)에 대하여 '전체이용가'의 등급분류결정(등급분류번호 : 제AR-071107-011호)을 하였다.

다. 그 후 피고는 2008. 1. 24.부터 같은 달 31.까지 사이의 이 사건 게임물 운영현황 조사결과 이 사건 게임물이 개조 및 변조되어 당초 등급분류 받은 내용과 다른 내용(등급분류신청 당시에는 빨강주유기 아이템 획득시 시간 보너스만 보충하는 내용이었으나 위 아이템 획득시 시간보충 이외에 포인트 점수를 부과하여 일정 포인트 이상이 되는 경우 경품 배출 가능하도록 하는 내용으로 변경되었고, 등급분류신청 당시에는 게이머가 버튼 조작을 통하여 게임 운영하는 내용이었으나 버튼 조작 필요 없이 게임이 자동 진행되는 기기를 임의로 설치하는 것으로 변경되었다)으로 이용에 제공되고 있는 사실을 확인한 후 위 게임물(이하 위와 같은 내용으로 개조 및 변조된 이 사건 게임물을 '이 사건 개조 게임물'이라고 한다)이 사행행위 수단으로 이용된다고 판단하여, 2008. 3. 10. 원고에게 '이 사건 게임물은 사행성을 목적으로 개조 및 변조되어 게임의 결과에 따라 우연하게 경품의 배출이 결정되므로, 게임법 제2조 제1의2호 나목에 해당하는 사행성게임물에 해당한다'는 이유로 게임법 제22조 제4항에 따라 등급분류결정을 취소하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 처분사유 부존재

이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 그 처분사유를 결하여 위법하다.

(가) 사행성게임물에의 비해당

이 사건 개조 게임물 내에 프로그램화되어 있는 수익모델은 단지 능력이 현저히 떨어지는 게이머에 의해 투입된 코인의 축적량이 일정액 이상 누적될 경우 이를 다시 게이머에게 반환하기 위해 설정된 것으로서 이를 실현하는 방식으로 일정시점에 보다 높은 포인트 아이템을 출현시켜 상대적으로 많은 점수의 포인트를 취득할 가능성을 높여주는 것일 뿐이고 이를 획득하는 것은 바로 게이머의 능력에 달린 것이어서 게임기의 조작 없이 자동으로 게임을 진행할 경우 아이템 취득의 기회를 놓치게 되는 것이다반사이므로 결국 이러한 요소를 두고 우연적인 방법으로 결과가 결정되어 재산상 이익 또는 손실을 주는 게임물, 즉, 사행성게임물에 해당한다고 할 수 없다.

(나) 거짓 기타 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 자에의 비해당

설령 이 사건 게임물이 개조 또는 변조됨으로써(즉, 이 사건 개조 게임물이 됨으로써) 사행성게임물에 해당되게 하였다고 하여도, 원고는 A이 운영하는 AAAA OOOO(이하 'AAAA'이라고 한다)라는 상호의 게임제작업체에게 이 사건 게임을 독점 공급하여 이를 직접 판매하도록 하는 내용의 사용계약(이하 '이 사건 계약'이라고 한다)을 체결한 후 이 사건 계약에 따라 등급분류결정을 받은 심의내용대로 이 사건 게임물의 프로그램 소스파일을 AAAA에게 공급하였는데, 그 후 AAAA이 원고와 아무런 상의도 없이 별도의 비용과 인력을 동원하여 이 사건 게임물 중 일부를 개조 또는 변조하여 문제가 되자, 원고는 2008. 1. 28. 이 사건 계약을 해지하여 결국 위 개조 또는 변경이 원고의 귀책사유에 기한 것은 아니라고 할 것이므로, 이 사건 게임물은 그 등급분류 신청 당시에 적법한 절차에 따라 정당하게 등급분류결정을 받은 것이고 원고가 위와 같이 이 사건 개조 게임물로 개조 또는 변경하여 유통시킬 것을 염두에 두고 거짓 기타 부정한 방법으로 등급분류신청을 하였다고 볼 수 없다.

(2) 재량권 일탈·남용

피고는 사행성 판단을 위한 실체적 심사권을 가진 행정청으로서 이 사건 게임물이 사행성이 없는 적법한 게임물이라는 공적 견해를 표명하였고 원고는 이러한 피고의 견해표명이 정당하다고 신뢰하였는바, 원고는 심사신청시 어떠한 기망행위도 한 바 없고 나아가 원고는 그러한 신뢰에 기초하여 이 사건 게임물을 유통하였는데 이 사건 처분으로써 이 사건 게임물에 대한 등급분류결정이 취소됨으로써 재산상 막대한 손해를 입게 되었으므로 결국 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에 위배되는 것으로 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 그 법적 근거가 되는 법 규정의 해석은 엄격하여야 하고 법문의 정하여진 의미를 넘어 함부로 유추 내지 확장 해석하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이다.

이러한 법리에 기초하여 이 사건 처분의 근거가 된 게임법의 관련 조항을 살펴보기로 한다.

(2) 게임법 제21조 제1항은 '게임물을 유통시키거나 이용에 제공하게 할 목적으로 게임물을 제작 또는 배급하고자 하는 자는 당해 게임물을 제작 또는 배급하기 전에 게임물등급위원회로부터 당해 게임물의 내용에 관하여 등급분류를 받아야 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제2항은 '게임물등급위원회는 … 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 자 또는 사행성게임물에 해당되는 게임물에 대하여 등급분류를 신청한 자에 대하여 등급분류를 거부할 수 있다'고 규정하고 있으며, 같은 법 제22조 제4항은 '게임물등급위원회는 등급분류를 받은 게임물이 제2항의 규정에 따른 등급분류 거부 대상인 사실을 알게 된 때에는 지체 없이 등급분류 결정을 취소하여야 한다'고 규정하고 있다.

이러한 각 규정취지에 의하면, 피고로서는 게임물 제작자 등이 ① 사행성게임물에 해당되는 게임물에 대한 등급분류를 신청하였거나 ② 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 경우 위 신청을 거부할 수 있고, 또 등급분류신청 당시에 이러한 사실을 간과한 채 등급분류결정을 한 경우에는 사후적으로 이를 취소할 수 있다.

그런데, 특히 위 ①의 사유는 게임물 자체가 지닌 내재적 성질 내지 특질을 원인으로 하는 처분사유(실체적 하자)로서, 그리고 위 ②의 사유는 신청절차의 부당성을 원인으로 하는 처분사유(절차적 하자)로서 일응 대별해볼 수 있는바, '사행성게임물에 해당하는 게임물에 대한 등급분류를 신청한 경우'라고 함은 '우연적인 방법으로 결과가 결정되는 게임물, 즉, 게임의 결과가 사용자의 능력과는 무관하게 우연성에 의하여 좌우되며, 이에 따라 사회통념상 상당하다고 인정되는 정도의 허용범위를 넘어 재산상의 이익을 취득하거나 손실을 주도록 하여 게임장을 찾는 손님들로 하여금 오락성보다 주로 또는 오직 재산상의 이익 취득만을 목적으로 게임을 하도록 하는 게임물'에 대하여 등급분류를 신청하는 경우에 해당한다고 할 것이어서 이는 게임물 자체의 사행성, 즉, 실체적 하자를 원인으로 한 등급분류거부 내지 등급분류결정취소의 처분사유라고 할 것인 반면, ② '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 경우'라 함은 '정상적인 절차에 의해서는 등급분류결정을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 방법, 즉, 당해 게임물이 사행성게임물에 해당되는 등 실체적인 하자로 인하여 등급분류결정을 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 심사서류나 자료를 꾸며내는 등 피고의 정상적 등급분류심의절차를 방해하는 적극적 부정행위를 사용하여 마치 당해 게임물이 사행성게임물 등에 해당하지 아니하는 것처럼 외형상 상태성을 조작하는 방법'으로 등급분류신청을 하는 경우에 해당한다고 할 것이어서 이는 신청절차의 위계성, 즉, 절차적 하자를 원인으로 한 등급분류거부 내지 등급분류결정취소의 처분사유라고 할 것이다(한편, 위와 같은 적극적인 부정행위를 수반함 없이 사행성게임물에 해당함에도 불구하고 단순히 등급분류신청을 한 것만으로는 '사행성게임물에 해당되는 게임물에 대한 등급분류를 신청한 경우'에 해당할 뿐, '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 경우'에는 해당하지 아니한다고 할 것이다).

이와 같이 게임법 제22조 제2항 및 제4항이 등급분류거부 내지 등급분류결정취소의 사유로서 '거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 경우'를 규정한 것은 등급분류거부 내지 등급분류결정취소의 실체적 처분사유인 '사행성게임물에 해당하는 게임물에 대한 등급분류를 신청한 경우' 등을 보완하기 위한 것으로서, 게임물 제작자 등이 마치 게임물이 사행성게임물이 아닌 것처럼 심사에 필요한 서류나 자료를 거짓으로 꾸며 제출하는 등 위계에 의한 부정한 방법을 써서 등급분류신청을 하는 바람에 피고로서 정상적인 심의절차에 의해서 당해 게임물이 사행성게임물임을 가려낼 수 없는 경우에 위 등급분류신청을 거부하거나 이미 이루어진 등급분류결정을 취소할 수 있는 법적 근거를 마련한 데 그 의의가 있다고 할 것이다.

(3) 나아가, 이 사건에 관하여 살피건대, 위와 같이 개조 및 변경되기 전의 이 사건 게임물 자체는 사행적 요소가 없는 것으로 판단되고 피고로서도 이를 전제로 등급분류결정을 하였다가 위 결정 이후 개조 및 변경되어 유통된 이 사건 개조 게임물이 사행성게임물에 해당한다고 보아 이 사건 처분으로써 이 사건 게임물에 대한 등급분류결정을 취소한 것으로 보인다.

그런데, 앞서 살펴본 법리에 의하면 등급분류거부 또는 등급분류결정취소의 처분사유에 해당하기 위해서는 ① 이 사건 게임물에 대한 등급분류신청 당시 그 신청내용의 상태성에 비추어 당초부터 명백히 사행성게임물이었음에도 피고의 착오 등으로 등급분류결정이 잘못 이루어졌거나(사행성게임물에 해당하는 게임물에 대한 등급분류를 신청한 경우) 또는 ② 원고가 이 사건 게임물에 대한 등급분류신청 당시 심사에 소요되는 서류나 자료를 허위로 꾸며내는 등 적극적 위계수단을 사용하여 사행성게임물에 해당하지 아니하는 것처럼 외형상 상태성을 조작한 경우(거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 경우)이어야 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 당초 등급분류결정의 대상이 된 이 사건 게임물은 그 등급분류신청 당시 그 신청내용의 상태성에 비추어 사행성게임물에 해당하였던 것도 아닐뿐더러, 피고의 주장에 의하더라도 단지 위 등급분류결정 이후에 이 사건 게임물이 이 사건 개조 게임물로 개조 및 변경됨으로써 사행성을 띄게 된 것일 뿐, 원고가 그 등급분류신청 당시 심사에 소요되는 서류나 자료를 허위로 꾸며내는 등 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 신청내용의 상태성을 조작하여 등급분류신청을 하였던 경우라고도 볼 수 없다.

따라서, 이 사건 처분을 뒷받침하는 처분사유로서 피고가 처분근거로 삼은 게임법 제22조 제4항 및 제2항 소정의 실체적·절차적 하자, 즉, 사행성게임물에 해당하는 게임물에 대한 등급분류를 신청한 경우 내지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 등급분류를 신청한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이, 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

(4) 이에 대하여 피고는 이 사건 개조 게임물이 이 사건 게임물과 실질적으로 동일한 게임물이므로 이 사건 개조 게임물의 사행성을 이유로 이 사건 게임물의 등급분류결정을 취소하였다는 취지로 다투고 있으나, ① 게임물의 실질적 동일성은 게임내용의 실질적 변경이 없는지 여부에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것인데, 이 사건 개조 게임물은 이 사건 게임물의 주요한 부분에서 개조 및 변경을 한 것으로 보이는 점, ② 게임법 제32조 제1항은 '누구든지 게임물의 유통질서를 저해하는 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다' 규정하면서 제2호에서 '제21조 제1항의 규정에 의하여 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용에 제공하거나 이를 위하여 진열·보관하는 행위'를 규정하고 있고, 같은 법 제45조는 '다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하면서 제1호에서 '제22조 제4항의 규정에 의한 정당한 권원을 가지지 아니하거나 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 게임물의 등급분류를 받은 자', 제4호에서 '제32조 제1항 제2호의 규정을 위반하여 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 유통 또는 이용제공 및 전시·보관한 자'를 규정하고 있어 이러한 각 규정의 취지에 따르면 결국 등급분류결정을 받은 게임물을 개조·변경하여 이를 유통 또는 이용에 제공한 자에 대하여서 같은 법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호에 따른 형사처벌을 과함은 별론으로 하고, 개조·변경 전의 게임물 자체의 등급분류결정을 취소할 근거 규정이 없는 점, ③ 만일 위와 같이 개조·변경이 이루어진 경우에도 그 전후의 동일성을 인정한다면 정당하게 등급분류결정을 받은 게임물 제작자 등이 그의 귀책사유로 돌릴 수 없는 유통업자들의 불법적인 개조·변조행위에 책임을 지고 막대한 재산상 손실을 가져올 등급분류취소결정을 감내하여야 하는 점, ④ 물론 게임물 제작자 등이 유통업자 사이에 모종의 공모관계를 맺고 정당하게 등급분류결정을 받은 게임물을 불법 개조·변경하여 유통시킬 위험이 없는 것은 아니나, 이러한 경우를 위해 형사적 제재가 예정되어 있는 점, ⑤ 특히 이러한 경우 적법하게 등급분류결정을 받은 게임물 자체의 등급분류결정을 취소하는 행정적 제재를 가하는 것은 현행 게임법의 합리적인 해석체계에서 무리한 일인 것으로 보이고, 이를 위해서는 향후 신중한 입법 절차를 거쳐 게임물 제작자 등과 유통업자 사이의 주관적 공모관계의 입증을 전제로 일정한 요건 하에 당초 등급분류결정을 받은 게임물 자체의 등급분류결정을 취소하는 법적 근거를 마련하는 것이 건전한 게임문화 확립이라는 공익 목적과 제3자의 사익 침해를 비교·교량하여 결정하는 데 있어 합목적적일 것으로 판단되는 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 이유 없다고 할 것이어서, 개조·변경된 게임물의 사행성을 이유로 개조·변경 전의 게임물의 등급분류결정을 취소할 수 없다고 할 것이다.

3. 결론

그러므로, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.