서울행정법원 2007. 11. 15. 선고 2007구합21983 판결 [사증발급거부처분취소]
판시사항
참조조문
참조판례
심판대상조문
판례내용
- 원고
- OOO
- 피고
- 심양총영사관총영사 송달장소 서울 종로구 도렴동 95-1 외교통상부 조약국 국제법규과 소송수행자 안국현
- 변론종결
- 2007. 9. 20.
- 판결선고
- 2007. 11. 15.
1. 이 사건 소를 각하한다.
2. 소송비용은 원고가 부담한다.
피고가 2007. 3. 29. 원고에 대하여 한 사증발급거부처분을 취소한다.
1. 기초사실
가. 원고는 1981. 10. 20. 중화인민공화국 흑룡강성 오상시에서 태어난 중국국적의 조선족으로서, 1996. 12. 3. 국적회복에 의하여 대한민국 국적을 취득한 조선족인 A의 이종사촌이라고 주장하고 있다.
나. 피고는 법무부장관으로부터 사증발급에 관한 업무를 위임받은 재외공관의 장이다.
다. 원고는 2006. 12.경 심양총영사관에 사증발급예약신청을 한 후, 2007. 3. 29. 피고에게, A로부터 초청을 받았다며 친족관계 공증서, 친족관계 도표, 초청서, 초청사유서, 귀국보장각서, 사진 등을 첨부하여 방문취업사증(H-2)의 발급을 신청하였다. 그러나 피고는 원고와 A 사이에 친족관계에 있음을 입증할 수 있는 자료가 부족하다는 이유로 위 사증의 발급을 거부하였다(이하 ‘이 사건 사증발급 거부행위’라 한다).
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1～15, 을1, 변론 전체의 취지
2. 소의 적법 여부
가. 본안 전 항변
피고는, 외국인인 원고에게 출입국관리법 등 관련 법령의 규정에 의하여 사증을 발급받을 수 있는 권리 내지 법률상 이익이 있다고 할 수 없고, 또한 주권 국가의 사증발급 여부에 관한 행위는 외국인의 입국 여부를 자유롭게 결정할 수 있는 주권적 행위로서 행정청의 일반적인 처분·부작위와는 기본적으로 그 성격이 달라 항고소송의 대상이 되지 아니하므로 이 사건 소는 부적법하다고 본안 전 항변을 한다.
나. 관계 법령
별지 기재와 같다.
다. 판단
행정청이 신청인의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 신청인이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며 이러한 권리에 의하지 아니한 신청인의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다(대법원 1990. 9. 28. 선고 89누8101 판결, 대법원 1993. 1. 15. 선고 92누8712 판결 등 참조).
그런데, 역사적인 특수한 상황을 고려하더라도 중국동포들의 현재의 법적 지위는 일반적으로 중국국적을 가진 외국인으로 보고 있는 점(대법원 1998. 9. 18. 선고 98다25825 판결, 헌법재판소 2006. 3. 30.자 2003헌마806 전원재판부 결정 등 참조. 1992년 한중수교에 따라 중국동포를 중국국적을 보유한 중국공민으로 보게 된 이후에는 정부도 출입국관리사무나 국적사무와 관련하여 중국국적 동포들을 중국국적만을 보유한 중국인으로 취급하여 오고 있다), 입국사증의 발급 여부는 주권 국가의 고권적 행위로서 국제법상 외국인에게 입국하고자 하는 국가에 대하여 사증을 발급해 줄 것을 요구할 권리가 있다고 보기 어려운 점, 나아가 출입국관리법령 및「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」과 그 시행령상 체류자격을 제외하고 입국사증 발급 여부 자체와 관련하여서는 외국국적의 중국동포를 다른 외국인과 달리 취급하고 있다고 볼 만한 아무런 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 관계 법령상 외국국적의 중국동포에게 방문취업사증을 요구할 수 있는 권리가 부여되어 있다고 할 수 없고, 이는 조리상으로도 마찬가지라 할 것이다.
그렇다면, 원고의 피고에 대한 방문취업사증 발급 신청은 그와 같은 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 없이 한 것이어서 피고는 원고의 신청에 대하여 응답할 의무가 없는 것이고, 나아가 피고가 그 신청에 따른 행정행위를 하지 아니하고 거부하기로 하였다고 하여 원고의 구체적 권리나 법적 이익을 침해하는 것이 아니므로, 피고의 이 사건 사증발급 거부행위는 항고소송이 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
3. 결론
따라서 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
관계 법령
출입국관리법
제7조 (외국인의 입국) ①외국인이 입국하고자 할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 한다. ②다음 각호의 1에 해당하는 외국인은 제1항의 규정에 불구하고 사증없이 입국할 수 있다.
1. 재입국허가를 받은 자 또는 재입국허가가 면제된 자로서 그 허가 또는 면제받은 기간이 만료되기 전에 입국하는 자
2. 대한민국과 사증면제협정을 체결한 국가의 국민으로서 그 협정에 의하여 면제대상이 되는 자
3. 국제친선·관광 또는 대한민국의 이익등을 위하여 입국하는 자로서 대통령령이 정하는 바에 따라 따로 입국허가를 받은 자
4. 난민여행증명서를 발급받고 출국하여 그 유효기간이 만료되기 전에 입국하는 자 ③법무부장관은 공공질서의 유지 또는 국가이익에 필요하다고 인정할 때에는 제2항 제2호의 자에 대하여 사증면제협정의 적용을 일시 정지할 수 있다. ④대한민국과 수교하지 아니한 국가나 법무부장관이 외교통상부장관과 협의하여 지정한 국가의 국민은 제1항의 규정에 불구하고 대통령령이 정하는 바에 따라 재외공관의 장이나 사무소장 또는 출장소장이 발급한 외국인입국허가서를 가지고 입국할 수 있다. ⑤삭제
제7조의2 (허위초청 등의 금지) 누구든지 외국인을 입국시키기 위한 다음 각호의 1의 행위를 하여서는 아니된다.
1. 허위사실의 기재 또는 허위의 신원보증 등 부정한 방법으로 외국인을 초청하는 행위 또는 이를 알선하는 행위
2. 허위로 사증 또는 사증발급인정서를 신청하는 행위 또는 이를 알선하는 행위
제8조 (사증) ①제7조의 규정에 의한 사증은 1회에 한하여 입국할 수 있는 단수사증과 2회이상 입국할 수 있는 복수사증으로 구분한다. ②법무부장관은 사증발급에 관한 권한을 대통령령이 정하는 바에 따라 재외공관의 장에게 위임할 수 있다. ③사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정한다.
제9조 (사증발급인정서) ①법무부장관은 제7조 제1항의 규정에 의한 사증을 발급함에 앞서 특히 필요하다고 인정할 때에는 입국하고자 하는 외국인의 신청에 의하여 사증발급인정서를 발급할 수 있다. ②제1항의 규정에 의한 사증발급인정서 발급신청은 그 외국인을 초청하려는 자가 대리할 수 있다. ③제1항의 규정에 의한 사증발급인정서의 발급대상·발급기준 및 절차는 법무부령으로 정한다.
제10조 (체류자격) ①외국인으로서 입국하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 체류자격을 가져야 한다. ②1회에 부여할 수 있는 체류자격별 체류기간의 상한은 법무부령으로 정한다.
출입국관리법시행령
제7조 (사증발급) ①법 제7조 제1항의 규정에 의하여 사증을 발급 받고자 하는 자는 사증발급신청서에 법무부령이 정하는 서류를 첨부하여 재외공관의 장에게 제출하여야 한다. ②재외공관의 장은 제1항의 규정에 의한 사증발급신청을 한 외국인에 대하여 법무부령이 정하는 바에 따라 사증을 발급하여야 한다. 이 경우 그 사증에는 제12조의 규정에 의한 체류자격과 체류기간 등 필요한 사항을 기재하여야 한다. ③법무부장관은 사증을 발급함에 있어 필요하다고 인정하는 때에는 사증을 발급받고자 하는 자에게 관계중앙행정기관의 장으로부터 추천서를 발부받아 제출하게 하거나 관계중앙행정기관의 장에게 의견을 물을 수 있다. ④제3항의 규정에 의한 추천서의 발부기준은 관계중앙행정기관의 장이 법무부장관과 협의하여 따로 정한다. ⑤법무부장관은 취업활동을 할 수 있는 체류자격에 해당하는 사증을 발급하는 경우 국내의 고용사정을 고려하여야 한다.
제11조 (사증발급 권한의 위임) ①법무부장관은 법 제8조 제2항의 규정에 의하여 별표1중 체류자격 1. 외교(A-1) 내지 3. 협정(A-3)의 자격에 해당하는 자에 대한 사증발급에 관한 권한을 재외공관의 장에게 위임한다. ②법무부장관은 법 제8조 제2항의 규정에 의하여 별표1중 체류자격 6. 일시취재(C-1) 내지 31. 방문취업(H-2)의 자격에 해당하는 자의 사증발급에 관한 권한을 법무부령으로 정하는 체류자격 및 체류기간별로 그 범위를 정하여 재외공관의 장에게 위임한다.
[별표 1] 외국인의 체류자격(제12조 관련)
| 체류자격(기호) | 체류자격에 해당하는 자 또는 활동범위 |
|---|---|
| 31. 방문취업 (H-2) | 가. 체류자격에 해당하는 자 : 「재외동포의 출입국과 법적지위에 관 한 법률」 제2조 제2호에 따른 외국국적 동포에 해당하고, 다음의 어느 하나에 해당하는 만 25세 이상인 자 중에서 나목의 활동범위 내에서 체류하려는 자로서 법무부장관이 인정하는 자[재외동포(F-4) 자격에 해당하는 자는 제외] (1) 출생 당시에 대한민국 국민이었던 자로서 대한민국 호적(제적) 에 등재되어 있는 자 및 그 직계비속 (2) 국내에 주소를 둔 대한민국 국민인 8촌 이내의 혈족 또는 4촌 이내의 인척으로부터 초청을 받은 자 (3) 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조에 따른 국 가유공자와 그 유족등에 해당하거나 「독립유공자 예우에 관한 법 률」 제4조에 따른 독립유공자와 그 유족 또는 그 가족에 해당하는 자 (4) 대한민국에 특별한 공로가 있거나 대한민국의 국익증진에 기여 한 자 (5) 유학(D-2) 자격으로 1학기 이상 재학 중인 자의 부·모 및 배우 자 (6) 국내 외국인의 체류질서 유지를 위하여 법무부장관이 정하는 기 준 및 절차에 따라 자진하여 출국한 자 (7) (1) 내지 (6)에 해당되지 아니한 자로서 법무부장관이 정하여 고 시하는 한국말 시험, 추첨 등의 절차에 의하여 선정된 자 나. 활동범위 (1) 방문, 친척과의 일시 동거, 관광, 요양, 견학, 친선경기, 비영리 문화예술활동, 회의 참석, 학술자료 수집, 시장조사·업무연락·계약 등 상업적 용무 그 밖에 이와 유사한 목적의 활동 (2) 한국표준산업분류표에 의한 다음의 어느 하나에 해당하는 산업 분야에서의 활동[「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」 제12조 제4항에 따라 직업안정기관의 장이 해당 산업체에 발급한 특례고용 가능확인서에 기재된 허용인원의 범위내에서 취업가능] |
출입국관리법시행규칙
제9조의2 (사증발급의 기준) 법 제8조의 규정에 따라 법무부장관은 사증을 발급함에 있어 사증발급을 신청한 외국인이 다음 각 호의 요건을 갖추었는지의 여부를 심사·확인하여야 한다.
1. 유효한 여권을 소지하고 있는지 여부
2. 법 제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닌지 여부
3. 영 별표 1에서 정하는 체류자격에 해당하는지 여부
4. 영 별표 1에서 정하는 체류자격에 부합한 입국목적을 소명하는지 여부
5. 해당 체류자격별로 허가된 체류기간 내에 본국으로 귀국할 것이 인정되는지 여부
6. 그 밖에 영 별표 1의 체류자격별로 법무부장관이 따로 정하는 기준에 해당하는지 여부
재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률
제1조 (목적) 이 법은 재외동포의 대한민국에의 출입국과 대한민국안에서의 법적지위를 보장함을 목적으로 한다.
제2조 (정의) 이 법에서 "재외동포"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다.
1. 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자(이하 "재외국민"이라 한다)
2. 대한민국의 국적을 보유하였던 자(대한민국정부 수립 이전에 국외로 이주한 동포를 포함한다) 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자중 대통령령이 정하는 자(이하 "외국국적동포"라 한다)
제3조 (적용범위) 이 법은 재외국민과 출입국관리법 제10조의 규정에 의한 체류자격중 재외동포체류자격(이하 "재외동포체류자격"이라 한다)을 가진 외국국적동포의 대한민국에의 출입국과 대한민국안에서의 법적 지위에 관하여 적용한다.
제4조 (정부의 책무) 정부는 재외동포가 대한민국안에서 부당한 규제와 대우를 받지 아니하도록 필요한 지원을 하여야 한다.
제5조 (재외동포체류자격의 부여) ①법무부장관은 대한민국안에서 활동하고자 하는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포체류자격을 부여할 수 있다. ②법무부장관은 외국국적동포에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는 제1항의 규정에 따른 재외동포체류자격을 부여하지 아니한다. 다만, 제1호 또는 제2호에 해당하는 외국국적동포가 36세가 된 때에는 그러하지 아니하다.
1. 직계존속이 외국에 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생하여 외국국적을 취득함으로써 이중국적자가 된 남자가 병역을 기피할 목적으로 법률 제7499호 국적법중개정법률 시행 전 종전 제12조의 규정에 따라 18세가 되는 해의 1월 1일 전에 대한민국 국적을 이탈하여 외국인이 된 때
2. 대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 때
3. 대한민국의 안전보장·질서유지·공공복리·외교관계 등 대한민국의 이익을 해할 우려가 있는 때 ③법무부장관은 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 재외동포체류자격을 부여함에 있어서는 대통령령이 정하는 바에 의하여 외교통상부장관과 협의하여야 한다. ④재외동포체류자격의 취득요건과 활동범위는 대통령령으로 정한다.
재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률시행령
제4조 (재외동포체류자격의 부여) ①법무부장관은 법 제3조의 규정에 의한 재외동포체류자격을 신청한 외국국적동포가 법 제5조제2항에 해당하는지의 여부를 판단하기 위하여 관계기관의 장에게 신청자에 대한 신원조회및 범죄경력조회를 의뢰하거나 기타 필요한 사항에 대하여 의견을 구할 수 있다. 이 경우 관계기관의 장은 조회의뢰나 의견요청을 받은 날부터 30일 이내에 이에 관한 조회결과나 의견을 제시하여야 한다. ②법무부장관은 재외동포체류자격을 신청한 외국국적동포가 법 제5조 제2항에 해당한다고 의심할 만한 사유가 있는 때에는 외교통상부장관에게 법 제5조 제3항의 규정에 의한 협의를 요청하여야 한다. 이 경우 외교통상부장관은 요청을 받은 날부터 30일 이내에 이에 관한 의견을 제시하여야 한다. 다만, 외교통상부장관이 사전에 제3항의 규정에 의한 의견을 제시한 경우에는 그러하지 아니하다. ③외국국적동포가 재외공관에 재외동포체류자격을 신청한 때에는 외교통상부장관은 제2항의 규정에 의한 법무부장관의 협의요청이 없는 경우에도 법무부장관에게 재외동포체류자격부여에 관한 의견을 제시할 수 있다. ④출입국관리법시행령 제12조 및 제23조의 규정은 재외동포체류자격의 취득요건 및 활동범위에 관하여 이를 준용한다.
끝.