대구지방법원 2013. 9. 27. 선고 2013구합10023 판결 [재허가 거부처분 등 취소]

주문 제1항 및 피고가 2012. 12. 24. 원고에 대하여 한 엽채류 상장예외품목 취급 중도매인 재허가 거부처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 피고는「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」(이하 ‘농안법’이라 한다) 제21조에 따라 대구광역시 농수산물도매시장(이하 ‘이 사건 도매시장’이라 한다)의 개설자인 대구광역시장으로부터 이 사건 도매시장의 관리업무를 위임받은 관리청이다.

나. 원고는 피고로부터 ① 2010. 6. 8. 거래품목 청과부류(엽채), 허가기간 2010. 6. 25. ~ 2015. 6. 24.로 하여 중도매업의 허가를 받고, ② 2011. 12. 30. 거래품목 상장예외품목(무, 배추, 양배추), 허가기간 2012. 1. 1. ~ 2012. 12. 31.로 하여 엽채류 상장예외품목의 취급허가를 받은 중도매인이다.

다. 피고는 매년 중도매인 잔품처리장 사용허가를 해오고 있는데, 2012. 12. 10. 원고에 대하여 다음과 같은 내용으로 2013년도 농산동 중도매인 잔품처리장 사용허가(이하 ‘이 사건 허가’라 한다)를 하였다. 위 사용허가서에 첨부된 비상장구역 잔품처리장 배치도에 의하면, 원고는 종전에 사용하던 ‘3문 입구 가설천막 내 잔품처리장’ 대신 영천상회가 사용하던 ‘비상장A구역(1) 87.6㎡’를 사용하도록 되어 있다. ■ 제목 : 2013년도 농산동 중도매인 잔품처리장 사용허가 (갑 제3호증)

○ 공유재산 및 물품관리법 제20조, 대구광역시 공유재산관리조례 제19조 및 제20조 규정에 의거 다음과 같이 2013년도 농산동 중도매인 잔품처리장 사용허가를 하오니, 붙임 허가조건을 준수하여 주시기 바랍니다. - 허가기간 : 2013. 1. 1. ~ 2013. 12. 31.(1년간) - 허가대상 : 흥림상회 이승현 외 292개소 - 위치 및 면적 : 293개소, 7354.8㎡(붙임참조)

○ 붙임 1. 2013년도 중도매인 잔품처리장 배치도

2. 2013년도 잔품처리장 배정내역

3. 2013년도 농산동 잔품처리장 허가조건. 끝.

라. 피고는 2012. 12. 18. 원고에게 ‘2013년도 중도매(법)인 잔품처리장 배정 변경 통보’라는 제목으로 ‘2012. 12. 10.자 잔품처리장 사용허가와 관련하여 2013년도 중도매법인 잔품처리장 배정을 다음과 같이 변경하여 통보하오니 협조하여 주시기 바랍니다’라는 내용을 통보(이하 ’이 사건 변경처분‘이라 한다)하였는데, 위 통보서에는 원고에게 배정된 잔품처리장이 ‘비상장A구역(1) 87.6㎡’에서 ’비상장A구역(2) 87.6㎡‘로 변경되었다는 내용이 기재되어 있을 뿐 위와 같은 변경처분의 법적 근거나 구체적인 변경사유 등은 전혀 기재되어 있지 않다.

마. 그 후 피고는 2013. 1. 7. 원고에게 ’2013. 1. 15.까지 이 사건 변경처분에서 정한 장소로 이동하지 않을 경우 행정처분(경고→업무정지 10일→업무정지 1개월)이 순차적으로 내려질 수 있다‘는 내용을 통보하였다.

바. 한편 원고는 2012. 12. 17. 피고에게 2013년도 엽채류 상장예외품목 취급 중도매인 허가신청을 하였는데, 피고는 같은 달 24. 원고에게 ‘상장예외품목 운영지침 제3조 제1항 제4호 규정(상장예외품목 거래허가 신청자격) 미달’이라는 이유로 엽채류 상장예외품목 취급 중도매인 재허가 불가 통보(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 제6호증, 을 제1호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

피고는 이 사건 변경처분은 사실행위에 불과하므로 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 주장한다.

나. 판단

항고소송의 대상이 되는 행정처분은 행정청의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이고, 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 94누9962 판결 등 참조). 그리고 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두7321판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고는 당초 원고가 2013년도에 사용할 잔품처리장의 위치와 면적을 ‘비상장A구역(1) 87.6㎡’로 한 이 사건 허가를 하였다가, 2012. 12. 18. 이 사건 허가의 주요한 내용인 허가위치를 ‘비상장A구역(2) 87.6㎡’로 변경하는 내용의 이 사건 변경처분을 한 점, ② 이로 인하여 원고는 최초 배정받은 잔품처리장이 아닌 다른 장소의 잔품처리장으로 이동하여 그곳을 사용하여야 하는 점, ③ 그 후 피고는 원고가 이 사건 변경처분에서 정한 장소로 이동하지 않을 경우 ‘경고, 업무정지 10일, 업무정지 1개월’의 제재적 행정처분이 순차적으로 내려질 것임을 통보하기까지 한 점, ④ 원고를 비롯한 중도매인이 사용할 잔품처리장의 위치와 면적은 이 사건 허가의 일반적인 효과를 제한하는 부관이 아니라 이 사건 허가의 내용 자체이고, 이 사건 변경처분은 당초 허가 내용의 일부를 취소하고 새로운 처분을 한 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 변경처분은 원고의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 변경처분은 다음과 같은 사유로 위법하다.

절차적 측면에서는 ① 원고에게 사전통지 및 청문의 기회를 주지 아니하여 행정절차법 제21조, 제22조를 위반하였고, ② 변경통보서에 단순히 처분의 근거조문을 기재하였을 뿐이어서 이유의 제시가 형식적이고 미흡하여 같은 법 제23조 제1항을 위반하였고, ③ 비합리적 잔품처리장이 어떤 잔품처리장인지, 가설천막이 왜 시장 질서유지에 방해되는지, 순차적 철거계획의 내용은 어떠한지 등에 관하여 미리 처분기준을 설정하거나 공표하지 않아 같은 법 제20조를 위반하였고, ④ 시장관리운영위원회의 심의를 거치지 않았으므로「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」(이하 ‘농안법’이라 한다) 제78조를 위반하였다. 실체적 측면에서는 특별한 사유 없이 잔품처리장 293개 중 원고를 포함한 22개에 대해서만 추첨이 아닌 피고 임의로 잔품처리장을 이동하도록 하는 차별적인 배치처분을 함으로써 평등의 원칙 및 공유재산 및 물품관리법 제20조 제2항의 일반입찰의 원칙을 위반하였다.

2) 이 사건 거부처분은 다음과 같은 사유로 위법하다.

① 원고에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분에 해당함에도 불구하고 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 아니하였으므로 행정절차법 제21조, 제22조를 위반하였고, ② 이유의 제시가 형식적이고 미흡하여 같은 법 제23조 제1항을 위반하였다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 변경처분에 관한 판단

가) 행정절차법 제21조, 제22조 위반 여부

행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면, 원고는 이 사건 변경처분으로 인하여 당초 이 사건 허가상 잔품처리장에서 새로이 지정된 잔품처리장으로 이동하여야 하고, 피고는 원고가 위 변경처분에 따른 장소로 이동하지 않을 경우 제재적 행정처분을 할 것임을 통보하기까지 하였으므로, 이 사건 변경처분은 원고에게 의무를 부과하는 처분에 해당하고, 그럼에도 피고가 이 사건 변경처분을 하기 전에 원고에게 처분의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 부여하지 않았으므로, 이 사건 변경처분은 행정절차법 제21조 제1항, 제23조 제3항을 위반한 절차상 하자가 있어 위법하다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 있다.

나) 행정절차법 제23조 제1항 위반 여부

행정절차법 제23조 제1항은 행정청이 처분을 하는 때에는 신청내용대로 처분하는 경우, 단순·반복적인 처분, 긴급한 경우 등을 제외하고는 원칙적으로 당사자에게 문서로 그 근거과 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 이와 같이 처분사유를 명시하도록 한 것은 행정청으로 하여금 신중한 조사와 판단을 하여 정당한 처분을 하게 하고, 그 정당성의 근거를 제시하도록 하기 위한 것으로서, 처분의 상대방에게 이를 알려 불복신청에 편의를 주고 나아가 이에 대한 사법심사에 있어서 심리의 범위를 한정함으로써 결국 이해관계인의 신뢰를 보호하고 절차적 권리를 보장하기 위한 것으로서, 이러한 이유제시의무에 위반한 경우 그 내용의 적법성 여부를 떠나 그 자체로 위법하게 된다. 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 2012. 12. 18. 원고에게 ‘2013년도 중도매(법)인 잔품처리장 배정 변경 통보’라는 서면을 통지한 사실, 위 서면에는 원고가 사용할 잔품처리장을 ‘비상장A구역(1)’에서 ‘비상장A구역(2)’으로 변경한다는 내용이 기재되어 있을 뿐, 이 사건 변경처분의 법적 근거 및 구체적인 변경사유 등은 전혀 기재되어 있은 사실, 그 밖에 피고가 원고에게 이 사건 변경처분의 법적 근거 및 구체적인 변경사유 등을 제시한 적이 없는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 변경처분은 그 근거와 이유 제시의무를 흠결한 처분으로서 위법하다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 있다.

다) 소결

따라서 원고의 나머지 주장을 살펴볼 필요 없이 피고의 이 사건 변경처분은 위법하다.

2) 이 사건 거부처분에 관한 판단

가) 행정절차법 제21조, 제22조 위반 여부

행정절차법 제21조 제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 그에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법, 의견제출기관의 명칭과 주소, 의견제출기한 등을 당사자 등에게 통지하도록 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제3항은 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 규정하고 있는바, 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서, 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 '당사자의 권익을 제한하는 처분'에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 처분의 사전통지대상이 된다거나 의견제출 등의 기회를 주어야 한다고 할 수는 없다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 거부처분을 함에 있어 원고에게 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 않았다고 하더라도 위법하다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

나) 행정절차법 제23조 제1항 위반 여부

(1) 인정사실

(가) 피고는 원고에게, ① 2012. 2. 7. 원고가 허가 없이 상장된 농수산물 외의 농수산물을 거래하였다는 이유로 과징금 195,000원을 부과하였고, ② 2012. 2. 29. 원고가 출하대금 전용계좌의 일정액 이상 유지의무를 불이행하였다는 이유로 경고처분을 하였고, ③ 2012. 5. 24. 원고가 주주 및 임원의 변동이 있었음에도 10일 이내에 보고하지 아니하였다는 이유로 경고처분을 하였고, ④ 2012. 12. 12. 원고가 출하대금 전용계좌의 일정액 이상 유지의무를 불이행하였다는 이유로 과징금 130,000원을 부과하였다.

(나) 원고는 2012. 12. 17. 피고에게 ‘2013년도 엽채류 상장예외품목 취급 중도매인 허가신청서’를 제출하였고, 이에 대하여 피고는 같은 달 24. 원고에게 ‘엽채류 상장예외품목 취급 중도매인 재허가 불가 통보’라는 제목의 서면을 보냈는데, 위 서면에는 ‘재허가불가사유 : 상장예외품목 운영지침 제3조 제1항 제4호 규정(상장예외품목 거래허가 신청 자격) 미달’이라고 기재되어 있다.

(다) 피고가 농안법 제31조 제2항, 제3항, 대구광역시 농수산물도매시장 운영관리조례 제41조, 조례 시행규칙 제23조에 의한 상장예외품목 거래허가 및 운영을 위하여 제정한 「상장예외품목 운영지침」제3조 제1항 제4호에서는 상장예외품목 거래허가 신청자격으로 ‘허가일 기준 최근 1년간 중도매업과 관련하여 경고 이상의 행정처분 3회 이상 또는 과태료 처분 2회 이상 받지 아니한 자’를 규정하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2호증, 을 제1, 2, 3호증, 제5호증의 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

(2) 판단

행정절차법 제23조가 행정청으로 하여금 처분을 하는 때에는 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있는 것은, 행정처분의 상대방에게 처분 이유를 알려줌으로써 그 처분의 내용을 이해할 수 있게 하는 한편, 그에 대한 불복의 기회를 보장하도록 하는 데에 그 취지가 있다. 따라서 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인·허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들 및 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고는 허가일 기준 최근 1년간 피고로부터 경고 이상의 행정처분을 3회 이상 받았으므로 상장예외품목 운영지침 제3조 제1항 제4호에 따라 상장예외품목 거래허가를 신청할 자격이 없는 점, ② 피고는 2012. 2. 29. 원고에게 경고처분을 하면서 그 처분서(을 제2호증의 4)에 경고 이상의 행정처분을 3회 이상 받은 경우 상장예외품목 허가 대상에서 제외됨을 명시적으로 기재한 점, ③ 원고는 2013년 엽채류 상장예외품목 취급 중도매인 재허가 신청 접수를 공고하면서 ‘허가일 기준 최근 1년간 중도매업과 관련하여 경고 이상의 행정처분을 3회 이상 받지 아니한 자’라는 신청자격을 명시한 점(을 제3호증), ④ 원고는 2009. 9. 1. 최초 엽채류 상장예외품목 거래 허가를 받은 시점부터 2012. 12. 31.까지 반복적으로 허가신청을 하면서 재허가 신청자격을 알았을 것으로 보이는 점, ⑤ 피고는 이 사건 처분서에 근거조항으로 ‘상장예외품목 운영지침 제3조 제1항 제4호’를, 처분사유로 ‘상장예외품목 거래허가 신청자격 미달’을 분명하게 기재한 점, ⑥ 상장예외품목 운영지침 제3조 제1항 제4호는 ‘허가일 기준 최근 1년간 중도매업과 관련하여 경고 이상의 행정처분 3회 이상 또는 과태료 처분 2회 이상 받지 아니한 자는 상장예외품목의 거래허가 신청자격이 없다’는 내용으로 구체적이고 불분명한 부분이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 거부처분시 처분의 근거와 이유를 제시하였고, 원고는 이 사건 거부처분의 사유가 무엇인지 충분히 알 수 있었다고 할 것이다. 따라서 이 사건 거부처분의 이유의 제시가 미흡하다는 원고의 위 주장도 이유 없다.

다) 소결

따라서 원고의 위 주장은 이유 없고, 피고의 이 사건 거부처분은 적법하다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.