서울고등법원 2013. 5. 16. 선고 2012나22619 판결 [부당이득금]

피고는 원고들에게 별지 [표] 부당이득금란 기재 각 금액 및 위 각 금액에 대하여 별지 [표] 납부일자란 기재 각 일자 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라(원고들은 당심에서 2012. 11. 5.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 진술로서 청구취지를 감축하였다).

제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소 부분을 각 취소한다. 청구취지 기재와 같은 판결.

1. 기초사실

가. 도시계획시설(도로) 결정 및 실시계획 인가 등

1) 피고는 원고들이 소유 또는 거주하는 주택이 소재하고 있던 광명시 ○○동 일원 및 서울특별시 금천구 ○○동 일원을 사업지구로 하는 폭 35m 내지 44m, 연장 4,235m의 강남순환도시고속도로(4공구) 건설공사 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)의 시행자이다.

2) 이 사건 사업으로 건설되는 강남순환도시고속도로는 2002. 5. 30. 서울특별시 고시 제2002-198호로 도시계획시설(도로)로 결정되고, 2008. 11. 13. 서울특별시 고시 제2008-403호 및 2008. 11. 28. 광명시 고시 제2008-79호로 실시계획이 인가되었으며, 2009. 3. 12. 서울특별시 고시 제2009-96호 및 2009. 4. 2. 광명시 고시 제2009-39호로 사업구역에 일부 토지가 추가되는 내용의 실시계획이 변경인가되었다.

3) 피고의 보상업무를 대행하는 서울특별시 SH공사는 2009. 6. 16. 공고 제24호로 사업지구 편입토지 및 그 지장물에 대한 보상계획을 공고하였고(갑2), 2010. 5. 31. 공고 제44호로 2차 보상계획을 공고하였다(갑20).

나. 이주대책을 위한 주택 특별공급

1) 피고는 이 사건 사업지구에 편입되어 주택이 철거됨으로써 생활근거지를 잃게 된 가옥주들에 대한 이주대책의 일환으로, 한국토지주택공사(이하 ‘주택공사’라 한다)가 광명시 소하1동 4-1 일원에서 광명신촌지구 주거환경개선사업을 시행하면서 분양할 예정이었던 광명신촌 ○○○○ 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다) 중 200세대를 원고들을 포함한 가옥주들에게 추첨을 통하여 특별공급하기로 하였는바, 피고의 알선에 따라 원고들은 위 특별공급대상자에 선정되었다.

2) 원고들은 2009. 8. 3.부터 같은 달 6.까지 사이에 주택공사로부터 별지 [표]의 동, 호수란 기재 각 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 특별공급받기로 하는 분양계약(이하 ‘이 사건 분양계약’이라고 한다)을 체결하고, 별지 [표]의 납부일자란 기재일에 분양대금을 모두 지급하였는데, 원고들은 이 사건 아파트를 분양받을 당시 일반인들에 대한 분양대금(이하 ‘일반분양’이라 한다)과 동일한 액수의 분양대금(이하 ‘이 사건 각 분양대금’이라고 한다)을 납부하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

[이 사건 사업에 적용되는 관련법령의 주요 내용은 아래와 같다.]

가. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정되기 전의 것) 제95조 (토지 등의 수용 및 사용) ① 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 필요한 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용 또는 사용할 수 있다.

1. 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건

제96조 (공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률의 준용) ① 제95조의 규정에 의한 수용 및 사용에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용한다. ② 제1항의 규정에 의하여 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 준용함에 있어서 제91조의 규정에 의한 실시계획의 고시가 있은 때에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제20조제1항 및 제22조의 규정에 의한 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다.

나. 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라 한다) 제78조 (이주대책의 수립 등) ① 사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 "이주대책대상자"라 한다)를 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이주대책을 수립ㆍ실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다. ④ 이주대책의 내용에는 이주정착지(이주대책의 실시로 건설하는 주택단지를 포함한다)에 대한 도로, 급수시설, 배수시설, 그 밖의 공공시설 등 통상적인 수준의 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자가 부담한다. 다만, 행정청이 아닌 사업시행자가 이주대책을 수립ㆍ실시하는 경우에 지방자치단체는 비용의 일부를 보조할 수 있다. ⑧ 제4항에 따른 생활기본시설에 필요한 비용의 기준은 대통령령으로 정한다.

다. 구 공익사업법 시행령(2011. 12. 28. 대통령령 제23425호로 개정되기 전의 것) 제40조 (이주대책의 수립ㆍ실시) ① 사업시행자가 법 제78조제1항의 규정에 의한 이주대책(이하 "이주대책"이라 한다)을 수립하고자 하는 때에는 미리 그 내용을 동항의 규정에 의한 이주대책대상자(이하 "이주대책대상자"라 한다)에게 통지하여야 한다. ② 이주대책은 국토해양부령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이주대책대상자 중 이주정착지에 이주를 희망하는 자가 10호 이상인 경우에 수립ㆍ실시한다. 다만, 사업시행자가 「택지개발촉진법」 또는 「주택법」 등 관계법령에 의하여 이주대책대상자에게 택지 또는 주택을 공급한 경우(사업시행자의 알선에 의하여 공급한 경우를 포함한다)에는 이주대책을 수립ㆍ실시한 것으로 본다. ③ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 이주대책대상자에서 제외한다.

1. 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자

2. 당해 건축물에 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자. 다만, 질병으로 인한 요양, 징집으로 인한 입영, 공무, 취학 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유로 인하여 거주하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.

3. 타인이 소유하고 있는 건축물에 거주하는 세입자

④ 제2항 본문의 규정에 의한 이주정착지안의 택지나 주택의 취득 또는 동항 단서의 규정에 의한 택지나 주택의 취득에 소요되는 비용은 이주대책대상자의 희망에 따라 그가 지급받을 보상금과 상계할 수 있다.

제41조의2 (생활기본시설의 범위 등) ② 사업시행자가 부담하는 생활기본시설에 필요한 비용(이하 이 조에서 "사업시행자가 부담하는 비용"이라 한다)은 법 제78조제8항에 따라 다음 각 호의 산식에 의하여 산정한다.

2. 주택을 공급하는 경우

사업시행자가 부담하는 비용 = 해당 공익사업지구 안에 설치하는 제1항에 따른 생활기본시설의 설치비용 × (해당 이주대책대상자에게 유상으로 공급하는 주택의 대지면적 ÷ 해당 공익사업지구에서 유상으로 공급하는 용지의 총면적)

라. 공익사업법 시행령 부칙(2002. 12. 30. 대통령령 제17854호) 제6조 (무허가건축물 등의 소유자에 대한 경과조치) 1989. 1. 24. 현재 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자에 대하여는 제40조 제3항 제1호의 규정에 불구하고 이주대책대상자에 포함한다.

3. 원고들의 주장

원고들은 공익사업의 시행자인 피고의 요청에 따라 구 공익사업법상 이주대책의 일환으로 주택공사로부터 이 사건 아파트를 특별공급받았는데, 구 공익사업법 제78조 제4항에 의하면 생활기본시설의 설치비용은 사업시행자가 부담하고 이주자에게 이를 부담시켜서는 아니되며 이는 강행법규에 해당함에도, 원고들이 택지비 및 건축비에 생활기본시설 설치비용이 포함된 분양대금을 지급하였으므로, 피고는 자신이 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액의 지출을 면하게 되어 결국 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 원고들은 같은 금액 상당의 손해를 입게 되었으므로, 사업시행자인 피고는 별지 [표] 부당이득금란 기재에 같이 위 택지비 및 건축비에 포함된 생활기본시설 설치비용 상당액을 부당이득으로 이주대책대상자들인 원고들에게 반환할 의무가 있다.

4. 원고들이 이주대책대상자에 해당하는지 여부

가. 구 공익사업법 제78조의 적용 및 일부 무효 여부

1) 관련 법리

구 공익사업법 제78조 제1항, 제4항, 같은 법 시행령 제40조 제2항의 규정 내용을 종합하면 사업시행자가 같은 법 시행령 제40조 제2항 단서에 따라 택지개발촉진법 또는 주택법 등 관계 법령에 의하여 이주대책대상자들에게 택지 또는 주택을 공급(이하 ‘특별공급’이라 한다)하는 것도 구 공익사업법 제78조 제1항의 위임에 근거하여 사업시행자가 선택할 수 있는 이주대책의 한 방법이므로, 특별공급의 경우에도 이주정착지를 제공하는 경우와 마찬가지로 사업시행자의 부담으로 같은 조 제4항이 정한 생활기본시설을 설치하여 이주대책대상자들에게 제공하여야 한다고 봄이 상당하고, 이주대책대상자들이 특별공급을 통해 취득하는 택지나 주택의 시가가 그 공급가액을 상회하여 그들에게 시세차익을 얻을 기회나 가능성이 주어진다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 그리고 구 공익사업법은 공익사업에 필요한 토지 등을 협의 또는 수용에 의하여 취득하거나 사용함에 따른 손실의 보상에 관한 사항을 규정함으로써 공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리의 증진과 재산권의 적정한 보호를 도모함을 목적으로 하고 있고, 위 법에 의한 이주대책은 공익사업의 시행에 필요한 토지 등을 제공함으로 인하여 생활의 근거를 상실하게 되는 이주대책대상자들에게 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위하여 마련된 제도이므로, 사업시행자의 이주대책 수립·실시의무를 정하고 있는 구 공익사업법 제78조 제1항은 물론 그 이주대책의 내용에 관하여 규정하고 있는 같은 법 제78조 제4항 본문 역시 당사자의 합의 또는 사업시행자의 재량에 의하여 그 적용을 배제할 수 없는 강행법규이다. 따라서 만일 이주대책대상자들과 사업시행자 또는 그의 알선에 의한 공급자와 사이에 체결된 택지 또는 주택에 관한 특별공급계약에서 구 공익사업법 제78조 제4항에 규정된 생활기본시설 설치비용을 분양대금에 포함시킴으로써 이주대책대상자들이 생활기본시설 설치비용까지 사업시행자 등에게 지급하게 되었다면, 사업시행자가 직접 택지 또는 주택을 특별공급한 경우에는 특별공급계약 중 분양대금에 생활기본시설 설치비용을 포함시킨 부분이 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항에 위배되어 무효이고, 사업시행자의 알선에 의하여 다른 공급자가 택지 또는 주택을 공급한 경우에는 사업시행자가 위 규정에 따라 부담하여야 할 생활기본시설 설치비용에 해당하는 금액의 지출을 면하게 되어, 결국 사업시행자는 법률상 원인 없이 생활기본시설 설치비용 상당의 이익을 얻고 그로 인하여 이주대책대상자들이 같은 금액 상당의 손해를 입게 된 것이므로, 사업시행자는 그 금액을 부당이득으로 이주대책대상자들에게 반환할 의무가 있다{대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096(병합) 전원합의체 판결 등 참조}.

2) 판단

가) 이 사건의 경우 원고들이 주택공사로부터 특별공급받은 아파트에 대하여 일반분양계약에 따른 아파트의 분양대금과 같은 금액을 납부하였던 사실은 앞서 본 바와 같고, 주택의 특별공급의 경우 건설사업자들은 택지개발사업의 사업시행자로부터 생활기본시설 설치비용이 공제되지 아니한 가액으로 택지를 공급받아 그 택지비를 분양가에 포함해 분양하게 되는 점 등의 제반 사정들을 종합해 보면, 이 사건 분양계약에 기하여 원고들이 주택공사에게 지급한 각 분양대금에는 생활기본시설 설치비용이 포함되어 있다고 보아야 하고, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고들이 구 공익사업법 제78조 제1항, 그 시행령 제40조 제3항에서 정한 이주대책대상자에 해당한다면 이 사건 각 분양계약에 기하여 지급한 각 분양대금 중 생활기본시설 설치비용을 포함한 부분은 강행법규인 구 공익사업법 제78조 제4항에 위배되어 무효이다.

나) 따라서 사업시행자인 피고는 원고들이 구 공익사업법령상의 이주대책대상자에 해당하는 경우 이 사건 각 분양대금에 포함된 생활기본시설 설치비용 상당액을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다 할 것이다.

나. 원고들이 구 공익사업법령에서 규정한 이주대책대상자에 해당하는지 여부

1) 당사자의 주장

원고들은, 피고가 원고들에게 이 사건 아파트를 특별공급한 것은 이주대책대상자 확정처분에 해당하여, 위 확정처분이 취소되지 않은 이상 원고들은 이주대책대상자로서 생활기본시설 설치비용 상당액의 부당이득반환청구권을 가진다고 주장하고, 피고는 원고들이 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항의 요건(무허가 건물의 소유자가 아니며, 당해 공익사업이 고시된 날부터 계약체결일까지 계속 거주할 것)을 갖추지 못하여 구 공익사업법령에서 규정한 이주대책대상자에는 해당되지 아니한다고 다툰다.

2) 판단

가) 구 공익사업법 제78조 제4항에서 규정한 이주대책대상자의 범위

이주대책대상자에 해당하는지 여부는 공익사업법에 의한 이주대책제도가 공익사업의 시행으로 생활근거를 상실하게 되는 자를 위하여 종전의 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 이른바 생활보상의 일환으로 국가의 적극적이고 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도로서 건물 및 그 부속물에 대한 손실보상 외에는 별도의 보상이 이루어지지 않는 주거용 건축물의 철거에 따른 생활보상적 측면이 있다는 점을 비롯하여 위 각 규정의 문언, 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 판단하여야 하고(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010두26216 판결 참조), 사업시행자가 위 법령에서 정한 이주대책대상자의 범위를 확대하는 기준을 수립하여 실시하는 것은 허용되며, 그러한 기준을 수립․실시함에 있어서 위와 같은 이주대책제도의 취지를 염두에 두고 형평에 어긋나지 않도록 하여야 한다는 제약을 받게 될 뿐이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009두9819 판결 참조). 그러나 위와 같이 사업시행자가 법령에서 정한 이주대책대상자의 범위를 확대하는 기준을 수립하여 실시하는 것이 허용된다고 하더라도, 이로써 위 확대된 기준에 따라 특별공급을 받은 수분양자들이 곧바로 구 공익사업법 제78조 제1항에서 정한 이주대책대상자에 해당한다고는 할 수 없고, 원고들에 대한 아파트 특별공급을 구 공익사업법 제78조 제4항의 생활기본시설 설치 의무를 부담하는 이주대책대상자로서 확정 짓는 처분이라고 볼 수 없으며, 결국 위 각 수분양자들이 구 공익사업법 제78조 제1항에서 정한 이주대책대상자에 해당하는지 여부는 구 공익사업법 및 구 공익사업법 시행령의 규정에 따라 정하여야 하고 사업시행자는 특별공급에 따른 위 각 수분양자들 중 구 공익사업법 제78조 제1항, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 아니하는 자에 대하여까지 구 공익사업법 제78조 제4항의 ‘통상적인 수준의 생활기본시설에 필요한 비용’을 부담한다고는 볼 수 없다. 나아가 구 공익사업법 제78조 제1항은 “공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자”를 이주대책대상자로 하고 있고, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항은 이주대책대상자에서 제외하는 자로서 “1. 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자, 2. 당해 건축물에 공익사업을 위한 관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 건축물의 소유자. 다만 질병으로 인한 요양, 징집으로 인한 입영, 공무, 취학 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유로 인하여 거주하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 타인이 소유하고 있는 건축물에 거주하는 세입자”를 규정하고 있다. 다만 구 공익사업법 시행령 부칙 제6조는 “1989년 1월 24일 현재 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자에 대하여는 제40조 제3항 제1호의 규정에 불구하고 이주대책대상자에 포함한다”고 규정하여 예외적인 경우에 한해 무허가 건축물 등의 소유자를 이주대책대상자로 인정한다. 위 규정들을 종합하여 보면, 원고들이 구 공익사업법 제78조 제4항에 의해 생활기본시설 설치비용 상당액의 부당이득반환을 구할 수 있는 이주대책대상자에 해당하기 위하여는 ①ⅰ) 이 사건 사업 구역 내에 소재한 주거용 건축물의 소유자(타인이 소유하고 있는 건축물의 세입자가 아니어야 한다)이거나, ⅱ) 1989. 1. 24. 현재 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하고 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자로서, ② ⅰ) 당해 건축물에 공익사업을 위한 관계 법령에 따른 고시 등이 있은 날부터 계약 체결일 또는 수용재결일까지 계속 거주하여야 하고, ⅱ) 계속 거주하지 않은 경우 질병으로 인한 요양, 징집으로 인한 입영, 공무, 취학 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유로 인한 때에 해당하여야 한다.

나) 무허가 건축물 등 ‘소유자’의 의미

⑴ 당사자의 주장 원고들은, 구 공익사업법 시행령 부칙 제6조에서 예외적으로 이주대책대상자로 인정하는 무허가 건축물 등의 소유자는 이주대책기준일 현재 법률상 소유자가 아니라 사실상의 소유자라고 주장하고, 이에 대하여 피고는, 미등기 무허가 건축물의 양수인이라도 그 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 그 물건에 대한 소유권을 취득할 수 없으므로, 미등기 무허가 건축물을 매매 등을 원인으로 양수한 원고들의 경우에는 건축물의 소유자라고 할 수 없다고 다툰다. ⑵ 판단 구 공익사업법 제78조 제1항의 위임에 따라 제정된 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 및 부칙 제6조는 건축물의 소유자라는 표현을 사용하고 있으나, 정작 위 시행령의 위임법률인 구 공익사업법 제78조 제1항에는 공익사업의 시행으로 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자를 이주대책대상자로 규정하고 있을 뿐 건축물의 소유자로 이주대책대상자를 한정하지 아니하고 있는 점, 위 시행령에서 규정하고 있는 건축물의 ‘소유자’를 민법상 소유권을 취득한 사람만을 뜻하는 것으로 해석하는 경우에는 무허가 건축물의 경우 이를 직접 건축하여 원시취득하거나 그 포괄승계인 외에는 이주대책대상자가 될 수 없는 결과가 되고, 무허가 건축물의 소유자의 경우에는 예외적으로 이주대책대상자에 포함시킨 것이 그 양도를 제한하기 위한 규정으로 보이지는 아니하는 점, 2002. 2. 4. 법률 제6656호로 공익사업법이 제정됨에 따라 토지수용법과 함께 폐지된 ‘공공용지의취득및손실보상에관한특례법’ 시행당시 이주대책대상자로서 가옥소유자¹⁾의 해석에 관하여는, 대외적인 소유권을 가진 자를 의미하는 것이 아니라 실질적인 처분권을 가진 자를 의미하고, 또한 건물등기부등본 이외의 다른 신빙성 있는 자료에 의하여 그와 같은 실질적인 처분권이 있음의 입증을 배제하는 것도 아니라는 법리가 확립되어 있었고(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누14067 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 98두17043 판결 등 참조), 이러한 법리를 현행 공익사업법 하에서 달리 볼 필요나 이유가 없는 점 등의 사정을 종합하여 볼 때, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 및 부칙 제6조에서 예외적으로 이주대책대상자로 규정한 무허가 건축물의 소유자는 공부 등에 의하여 법률상 인정되는 대외적인 소유자로 한정되는 것이 아니라 실질적인 처분권한을 가지는 자도 포함하는 의미로 봄이 상당하다. 원고들의 주장은 이유 있다.

다) 1986. 1. 24. 현재 무허가 건축물 소유자의 의미[구 공익사업법 시행령 부칙 제6조의 적용범위] 앞서 본 바와 같이 구 공익사업법 시행령 부칙 제6조는 “1989. 1. 24. 현재 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자에 대하여는 제40조 제3항 제1호의 규정에 불구하고 이주대책대상자에 포함한다”고 규정하고 있는바, 이에 대하여 피고는, 위 부칙 제6조는 1989. 1. 24. 이전부터 존재하던 무허가·무신고 건축물 소유자의 재산을 보전하기 위한 것이 아니라 1989. 1. 24. 이전부터 무허가·무신고 건축물을 소유하며 그 소유권을 향유하여 온 자들의 종전 생활상태를 원상으로 회복시키면서 동시에 인간다운 생활을 보장하여 주기 위한 생활보장적 차원에서 이들에게 예외적으로 이주대책대상자의 지위를 부여해 주는 규정이므로, 위 부칙 제6조에 해당하기 위하여는 1989. 1. 24. 현재 건축한 무허가·무신고 건축물을 해당 일자 이전에 취득한 자여야 한다고 주장한다. 그러나 위 문언 자체로 볼 때 ‘1989. 1. 24. 현재 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물’의 소유자로 해석함이 자연스러운 점, 위 부칙규정은 1989. 1. 24.부터 시행된 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행령(대통령령 제12609호)에서 처음 도입되었는바, 당시에는 부칙의 시행시기와 기준시점이 일치하므로 ‘1989. 1. 24. 현재 …… 건축한 건축물’의 소유자로 해석하거나, ‘1989. 1. 24. 현재 …… 소유자’로 해석함에 차이가 없어 후자의 취지로 도입되었다고 단정할 수 없는 점, 피고와 다른 기관이기는 하나 주택공사의 ‘이주대책의 수립 및 시행에 관한 예규’ 제6조 제1항 제1호는 “이주대책대상자는 당해 사업지구내 소재하는 가옥을 기준일 이전부터 보상계약체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 소유하고 그 가옥에 계속하여 거주한 자로 한다”고 하면서 제외사유로 “1989. 1. 25. 이후 건축된 무허가건물의 소유자”를 명시하여 건축시점을 기준으로 이주대책대상자인지 여부를 가르고 있는 점, 서울특별시 SH공사가 마련한 ‘SH공사 이주 및 생활대책 수립지침’ 제3조 5호는 무허가 건축물을 “1989. 1. 24. 이전에 건축된 건축물”이라고 정의하는 한편, 제10조 제1항은 ”기준일 이전부터 협의계약 체결일 또는 수용재결일 현재까지 계속하여 당해 지구 내 등록 무허가 건축물‘을 소유 및 거주한 자를 이주자 주택 입주권 부여대상자로 규정함으로써 1989. 1. 24.을 소유시기가 아닌 건축시점의 기준으로 삼고 있는 점(갑 제31호증) 등에 비추어 보면, “1989. 1. 24. 현재 허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물”의 “이주대책기준일 현재 소유자”로서 거주요건을 충족하는 경우 이주대책대상자에 해당한다 할 것이고, 반드시 그 소유권을 1989. 1. 24.까지 취득하여야 하는 것은 아니라 할 것이다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

라) 이주대책기준일

⑴ 당사자의 주장 원고들은, 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호에서 이주대책기준일로 규정한 “관계법령에 의한 고시 등이 있는 날” 즉, 이주대책기준일은 이 사건 사업을 위한 도시계획시설결정 고시일인 2002. 6. 5.이 아니라 원고들의 주택을 철거하게 된 4공구에 대한 실시계획인가 고시일인 2008. 11. 13.이라고 주장함에 대하여, 피고는 공익사업의 시행이 사실상 확정되고 외부에 공표되어 누구나 사업시행 사실을 알 수 있게 된 후에 주거용 건축물을 취득한 자는 이주대책대상자로 보호할 필요가 없는 점을 감안할 때 이 사건 사업에 대한 도시계획시설 결정고시가 있었던 2002. 6. 5.이 이주대책기준일로서 ‘고시 등이 있은 날’로 보아야 한다고 주장한다. ⑵ 판단 이주대책기준일이 되는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행령 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’에는 토지수용 절차에 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용하도록 한 관계 법률에서 사업인정의 고시 외에 주민 등에 대한 공람공고를 예정하고 있는 경우에는 사업인정의 고시일 뿐만 아니라 공람공고일도 포함될 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007두13340 판결). 이 사건에 적용되는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제96조 제2항에 의하면 공익사업법을 준용할 때 제91조²⁾에 따른 실시계획을 고시한 경우에는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제20조 제1항과 제22조에 따른 사업인정 및 그 고시가 있었던 것으로 간주하고 있고, 갑 제32호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 사업시행자인 피고는 2008. 10. 9. 이 사건 사업에 관하여 서울특별시 고시 제2008-1797호로 실시계획을 공람공고하고 2008. 11. 13. 실시계획을 인가한 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실 및 관계법령의 내용을 종합하여 볼 때, 사업시행자인 피고가 이 사건 사업에 대한 실시계획인가를 고시하기 이전에 실시계획을 공람공고한 때인 2008. 10. 9.이 구 공익사업법 제40조 제3항 제2호의 ‘공익사업을 위한 관계 법령에 의한 고시 등이 있은 날’로서 이주대책기준일이 된다고 봄이 상당하다. 따라서 원고들이 이주대책기준일인 2008. 10. 9.을 기준으로 이 사건 사업으로 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 건축물 등의 사실상 소유자로서 보상계약 체결일 또는 수용재결일까지 계속하여 거주하고 있는 경우에는 구 공익사업법 및 그 시행령에 규정된 이주대책대상자에 해당한다고 할 것이다.

다. 개별적인 검토

1) 원고들의 건물 소유 및 거주현황

을 제7호증, 을 제8호증의 1 내지 5, 을 제9호증의 1 내지 25의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 아파트의 특별분양에 앞서 심사한 원고들의 소유 및 거주현황은 아래의 [표1] 기재와 같은 사실, 피고는 그러한 사실들을 모두 고려하여 원고들의 특별공급순위를 결정한 후, 원고들과 주택공사의 이 사건 분양계약 체결을 알선한 사실을 인정할 수 있다. [표1] 특별공급대상자 선정 심사표

2) 원고 D, H, J, K, M, N, S

먼저 갑 제8호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하면, 원고들 중 원고 D은 2002. 10. 12. 광명시 ○○동 31-12 지상 2층 주택 및 점포 건물에 관하여, 원고 H는 2005. 5. 14. 광명시 ○○동 4-4 지상 단층 주택 및 점포 건물에 관하여, 원고 K은 1990. 2. 22. 광명시 ○○동 30-39 지상 단층 주택에 관하여, 원고 N은 2002. 5. 16. 광명시 ○○동 7-13 지상 단층 주택에 관하여 각각 소유권이전등기를 마친 소유자인 사실을 인정할 수 있으나, 한편 원고 D, H, J, K, N, S이 그 각 해당 주택에서 거주하지는 아니하였던 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없고(원고의 2012. 4. 22.자 준비서면), 원고 M은 광명시 ○○동 33-26 지상의 무허가 주택에서 거주하였다고 주장하나 위 원고가 위 주택에서 실제로 거주하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 갑 제42호증의 13, 을 제13호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 위 원고는 2002. 7. 9. 서울 서초구 ○○동 1031 ○○아파트 312호로 전입하여 2009. 1. 12.까지 거주하였던 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 위 원고들은 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호 소정의 거주요건을 갖추지 못한 자들로서, 비록 구 공익사업법 시행령 제40조 제3항 제2호는 ‘질병, 요양, 징집, 입영, 공무, 취학 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유로 인하여 거주하지 않은 경우에는 그러하지 아니하다’라고 하여, 폭넓은 예외를 인정하고 있기는 하지만, 위 원고들이 자신들의 해당 주택에서 계속 거주하지 않은 것에 어떠한 부득이한 사유가 있다는 점에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 않고 있는 이상, 위 원고들은 구 공익사업법 시행령에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서 원고 D, H, J, K, M, N, S이 구 공익사업법의 이주대책대상자임을 전제로 한 이 사건 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 볼 필요 없이 이유 없다.

3) 위 원고들을 제외한 나머지 원고들

위 각 증거 및 갑 제41, 42호증의 각 1 내지 25의 각 기재에 의하면, 위 원고들 중 원고 A는 아래 [표2] 기재와 같이 그 해당 주택에 관하여 등기를 마치고 거주하였고, 나머지 원고들은 구 공익사업법 시행령 부칙 제6조에서 규정한 1989. 1. 24. 이전에 건축된 무허가 건축물인 그 각 해당 주택에 이주대책기준일인 2008. 10. 9. 이전에 모두 전입신고를 마치고 거주하기 시작하여 피고와 보상계약을 체결할 때까지 해당 주택에서 거주한 사실, 위 원고들은 원고 A를 제외하고는 모두 무허가 주택 중 칸막이로 구분된 일부분을 전 소유자로부터 매수하여 거주하였고 법률상 해당 주택의 소유권을 취득하지는 못하였으나 피고는 위 원고들을 각 해당 무허가 주택의 실질적인 소유자로 인정하여 이 사건 아파트를 특별공급한 사실을 인정할 수 있고, 한편 구 공익사업법 시행령 부칙 제6조에 의하여 무허가 건축물 등의 소유자임에도 이주대책대상자로 인정되는 1986. 1. 24. 현재 무허가 건축물 소유자는 1986. 1. 24. 이전에 건축된 무허가 건축물 등에 대한 이주대책기준일 현재의 사실상의 소유자를 의미함은 위에서 본 바와 같으므로, 위 원고들은 구 공익사업법 제78조 제1항, 같은 법 시행령 제40조 소정의 이주대책대상자에 해당한다고 할 것이다. [표2]

이에 대하여 피고는, 원고 L은 이 사건 사업지구 내에 주택을 소유한 것이 아니라 점포를 소유한 자이므로 이주대책대상자가 아니라고 주장한다. 살피건대 을 제7호증, 을 제9호증의 12의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 L이 소유한 광명시 ○○1동 500번지 소재 건물은 무허가건물이지만, 그 취득일시가 1968. 8. 15.로 되어있는 사실, 원고 L은 1984. 11. 17. 전입신고를 마친 이후 자신의 처, 딸, 손녀와 함께 위 주거지에서 계속 거주하고 있는 사실, 원고 L은 위 무허가 건물을 주거로 사용하면서 그 일부를 ‘○○가게’라는 상호의 소매점포로 활용한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고 L이 그 주거용 건물의 일부를 점포로 사용하였다고 하여 구 공익사업법 제78조 제4항에서 정한 이주대책대상자에 해당하지 아니한다고 할 수는 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

5. 부당이득반환 범위(원고 A, B, C, E, F, G, I, L, O, P, Q, R, T, U, V, W, X, Y에 한하여)

가. 부당이득반환금액의 산정방법

구 공익사업법 시행령 제41조의2 제2항 제2호는 사업시행자가 주택을 공급하는 경우 부담하여야 할 생활기본시설에 필요한 비용은 “해당 공익사업지구 안에 설치하는 제1항에 따른 생활기본시설의 설치비용 × (해당 이주대책대상자에게 유상으로 공급하는 주택의 대지면적/ 해당 공익사업지구에서 유상으로 공급하는 용지의 총면적)”의 산식으로 계산하도록 규정하고 있고, 이 사건 각 분양계약과 같은 주택의 특별공급의 경우, 아파트 건설사업자들은 택지개발사업의 사업시행자로부터 생활기본시설 설치비용이 공제되지 아니한 가액으로 택지를 공급받아 그 택지비를 분양가에 포함시켜 분양하게 되므로, 위 원고들이 납부한 분양대금에는 생활기본시설 설치비용이 전혀 공제되지 않은 상태로 포함되어 있다고 보아야 한다. 그러므로 위 원고들에게 반환될 부당이득금액은 ‘생활기본시설 설치비용 합계액 × 위 원고들이 분양받은 아파트의 대지권 면적 /유상공급 대상 용지면적’의 산식에 의하여 산정할 수 있다. 한편 생활기본시설 설치비용은 ① 생활기본시설 용지비, ② 생활기본시설 공사비, ③ 전체 현장비용, 건설간접비, 판매비와 관리비 중 생활기본시설 용지비와 공사비에 해당하는 부분을 합한 금액이 된다.

나. 생활기본시설 설치비용의 산정

갑 제7, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트와 관한 총사업비 원가 산정표는 다음과 같은 사실, 이 사건 아파트의 유상공급 대상 용지면적은 52,592㎡(소수점 이하 버림)인 사실을 인정할 수 있다. [표3]

위 원가 산정표 중 도시기반용지비와 도시기반공사비는 생활기본시설 용지비와 공사비임은 당사자 사이에 다툼이 없고, 주택공사가 지출한 현장비용 317,626,000원, 건설간접비 2,905,774,000원, 판매비와 관리비 1,795,950,000원 중에는 아파트 등의 건설 뿐 아니라 생활기본시설의 설치에 소요된 부분도 있다고 할 것이며 이는 위 원고들에 대한 이 사건 각 아파트의 분양대금에 포함되어 있다고 할 것이므로, 위 각 항목 중 생활기본시설 설치비용에 관련된 아래 [표4] 기재의 금액은 생활기본시설 설치비용에 포함되어야 한다. [표4]

따라서 이 사건 아파트에 관한 생활기본시설 설치비용은 23,528,553,241원(도시기반용지비 16,327,331,000원 + 도시기반공사비 6,640,781,000원 + 관련 현장비용, 건설간접비, 판매비와 관리비 560,441,241원)이 된다.

다. 원고별 부당이득액의 계산

피고가 위 원고들에게 반환하여야 할 부당이득금은, ‘447,378원(= 생활기본시설설치비용합계 23,528,553,241원 ÷ 유상공급면적 52,592㎡, 소수점 이하 버림) × 분양받은 아파트의 대지권 면적’의 산식에 따라 계산하여야 하므로(구 공익사업법 시행령 제41조의2 제2항 제2호), 이에 따라 산출한 각 원고별 해당 금액은 아래 [표5]와 같다. [표5]

라. 당사자들의 주장에 관한 판단

1) 위 원고들의 주장에 관한 판단

위 원고들은 생활기본시설 설치비에 건설자금 이자도 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 건설자금이자는 수급사의 건축비에 가산되는 자본비용이고(기록 330면, 원고의 2011. 10. 6.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 참조), 자본비용은 순투입액의 누적액(자본비용 산정기간 동안 매 기간별 해당 예정지구에 대한 투입액에서 회수액을 차감한 순투입 금액을 자본비용 산정기간 동안 누적한 금액)에 자본비용율을 곱한 금액으로, 용지비 및 조성비 등에 대한 일정비율로 계산되는 것이 아니므로 생활기본시설 설치비에는 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 원고의 위 주장은 이유 없다. 위 원고들은 나아가 피고가 이 사건 사업의 시행으로 취득한 이익(공헌이익 + 프로젝트이익)도 생활기본시설 해당분은 그 설치비용에 포함된다는 취지로 주장한다. 그러나 피고에게는 생활기본시설 설치의무가 있을 뿐이지 주택 등을 공급함에 있어 이윤을 취하는 것 자체가 금지된 것은 아닌 점(피고가 나대지가격과 건축비만을 공급가격으로 정할 수 있는 것은 아니다), 주택법 등의 분양가격 제한을 받음은 별론으로 하고 주택의 공급가격 결정권한은 피고에게 있는 점, 피고의 이익은 결국 분양한 부분에서 발생한 것이지 분양대상도 아닌 생활기본시설의 설치에서 발생하였다고 보기도 어려운 점, 피고의 이익금은 결국 총수입(분양수입)에서 건설비용 등을 공제한 것으로서 따로이 분양대상과 비분양대상(생활기본시설 등)을 나누어 이익을 산출할 수도 없는 점 등을 고려하면, 사업 시행으로 인한 이익 중 생활기본시설 해당분(정확하게는 전체 사업비 중 생활기본시설 설치비에 이익액수를 곱한 금액)을 그 설치비에 포함시켜야 한다는 원고들의 위 주장도 받아들일 수 없다.

2) 피고의 주장에 관한 판단

피고는, ‘생활기본시설 설치비용 합계액 × 위 원고들이 분양받은 아파트의 대지권 면적/아파트 총 공급면적(100,586.791㎡)’의 산식으로 부당이득액을 계산하여야 한다고 주장하나, 앞서 살펴본 바와 같이 ‘생활기본시설 설치비용 합계액 × 위 원고들이 분양받은 아파트의 대지권 면적/유상공급 대상 용지면적(52,592㎡)’으로 부당이득을 계산하도록 관계법령에서 법정하고 있으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

마. 소결

그렇다면 피고는 위 원고들에게 별지 [표] 인용금액란 기재 금액 및 각 이에 대한 법정이자를 지급할 의무가 있다. 그런데 위 원고들은 피고에게 각 분양대금의 납부일 다음날부터 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 부당이득의 반환 범위에 관하여는 민법 제748조가 적용되어 선의의 수익자의 경우 받은 이익이 현존한 한도에서, 악의의 수익자의 경우 받은 이익에 이자를 가산하여 반환할 책임이 있는데, 피고가 위 원고들로부터 각 분양대금을 수령할 당시 자신의 이익 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하고 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 다만, 선의의 수익자가 패소한 때에는 그 소를 제기한 때로부터 악의의 수익자로 보게 되므로 피고는 악의의 수익자로서 위 원고들에게 이 사건 소제기일임이 기록상 명백한 2010. 9. 7. 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 별지 [표] 납부일자란 각 기재일 다음날부터 피고가 그 이행범위의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2013. 5. 16.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

5. 결론

그렇다면 원고 A, B, C, E, F, G, I, L, O, P, Q, R, T, U, V, W, X, Y의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 위 원고들의 나머지 청구 및 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 일부 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결 중 위에서 지급을 명한 위 원고들 패소부분을 취소하여 피고에게 위 금원의 지급을 명하고, 위 원고들의 나머지 항소와 나머지 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.