서울행정법원 2013. 5. 23. 선고 2012구합33713 판결 [징계영창처분취소]

가. 원고 김○은 2011. 8. 4., 원고 강○○는 2011. 3. 31., 원고 지○○은 2011. 7. 14. 각 전투경찰대설치법(이하 ‘전투경찰대법’이라 한다) 제2조의3 제2항에 따라 치안업무의 보조를 임무로 하는 전투경찰순경(이하 ‘전경’이라 한다)으로 서울지방경찰청2기동단 소속 의무경찰로 입대하여 복무 중이었다.

나. 서울지방경찰청은 전경이 부대 내로 반입하는 휴대전화 등 인터넷 접속 가능한 정보통신장비의 경우 회수 후 부대에서 보관하였다가 영외활동 시 내어 주고 복귀 시 다시 회수하도록 하고, 무단 사용 적발 시에는 ‘주요복무규율위반’으로 조치하도록 하고 있다. 그런데 원고 김○은 2012. 7. 28., 원고 강○○는 2012. 7. 10., 원고 지○○은 2012. 8. 4. 허가 없이 휴대전화를 부대로 반입하여 이를 계속 소지·사용하다가 2012. 8. 21. 적발되었다.

다. 서울지방경찰청2기동단 경찰공무원보통징계위원회는 2012. 9. 7. ‘원고들이 허가받지 않은 휴대전화를 부대로 반입하여 사용하던 중 2012. 8. 20. 정보통신장비 일제점검 기간을 통해 자진신고하도록 지시하였으나 이에 응하지 않고 2012. 8. 21.까지 휴대전화를 소지·사용하였고(이하 ‘이 사건 비위행위’라 한다), 이는 전투경찰순경등관리규칙(이하 ‘관리규칙’이라 한다) 제94조 제1호(법령위반), 제5호(명령불복종), 제12호(기타복무규율위반)에 해당한다.’는 이유로 원고들에 대하여 각 영창 5일의 징계를 의결하였고, 그에 따라 피고는 원고들에게 각 영창 5일의 징계처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

(1) 전투경찰대법 제5조, 제6조(이하 통틀어 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에서 정하는 징계영창제도 및 소청제도는 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙, 제3항의 영장주의, 제6항의 법원에 의한 적부심사 규정에 위배되고, 전투경찰대법 제5조는 전경에 대한 징계의 종류를 “영창 및 근신”의 2가지로만 정하고 징계의 종류를 세분화하지 않아 징계권자의 징계재량을 과도하게 제한하면서, 영창처분 사유를 전혀 제한하지 않고 있으므로 헌법 제37조 제2항에서 정한 비례의 원칙에 위배된다. 따라서 위헌인 이 사건 법률조항에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 취소되어야 한다.

(2) 피고는 이 사건 처분의 사유로 관리규칙 제94조 제1호(법령위반), 제5호(명령불복종), 제12호(기타복무규율위반)를 제시하고 있으나, 휴대전화 소지행위는 어떠한 법령위반에도 해당되지 아니하므로, 위 관리규칙 제94조 제1호는 적법한 징계사유가 될 수 없다.

또한, 위 규칙 제84조 및 별표 12는 복무규율위반과 관련하여 명령불복종을 주요복무규율위반 유형으로 규정하고 주요복무규율위반자에 대하여는 징계 또는 기율교육대 입교를 규정하고 있는데, 원고들의 각 휴대전화 보관·사용이 최초 1회 위반인 점, 이 사건 처분 전에 징계처분이나 주의·경고 등을 받은 사실이 없고 성실하게 복무하였던 점, 원고들이 근무시간에 휴대전화를 사용하거나 보안정보를 유출하는 등의 행위를 하지 아니한 점, 결국 원고들의 경우 휴대전화의 부대반입 자체가 금지되지는 않는 상황에서 부대에 보관한 후 영외활동 시 반출해 가도록 하는 규정을 어긴 것에 불과한 점, 원고들의 의무위반행위에 대하여는 신체의 자유를 제한하는 징계영창처분이 아니라 ‘근신’의 처분과 영외활동 2개월 정지와 같은 복무규율상의 공적 제재를 부과하는 것으로도 책임에 비례할 뿐만 아니라 징계처분에 의하여 달성하려는 제재 효과나 교육개선효과를 충분히 달성할 수 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것으로서 재량의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것으로서 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 서울지방경찰청은 전경이 부대 내로 반입하는 휴대전화 등을 회수하여 보관하다가 영외활동 시 내어 주되, 전경이 휴대전화 등을 반납하지 않고 무단 사용하다가 적발되면 ‘주요복무규율위반’으로 조치하도록 하고 있음에도, 원고들은 김○은 2012년 7~8월경부터 허가 없이 휴대전화를 부대로 반입하여 이를 계속 소지·사용하였다.

(2) 원고들이 속한 서울지방경찰청2기동단 24중대의 중대장은 피고로부터 서울지방경찰청 “휴대폰 등 정보통신장비 관리체계 정비 및 관리강화 재강조” 지시를 전달받고 행정소대장 윤○○를 통하여 2012. 8. 16. 22:20경 전체 대원들에게 휴대전화 소지 금지를 고지하고 자진반납을 지시하였으나 원고들은 소지하고 있던 휴대전화를 반납하지 아니하였다.

(3) 윤○○는 2012. 8. 20. 21:00경에도 전체 대원들에게 재차 휴대전화 자진반납을 지시하였으나 이때에도 자진반납자는 없었다.

(4) 윤○○는 2012. 8. 21. 오전에 중대장으로부터 중대 내에 휴대전화 불법사용 및 소지자가 있으니 좀 더 강경하게 대처하라는 지시를 받고 11:00경 및 19:30경 관물함 점검을 하였으나 통신기기를 발견하지 못하였다. 그 후인 21:00경 기동버스를 수색하고 소지품 검사를 한 결과, 원고들을 포함한 총 10명의 대원이 휴대전화를 소지하고 있음을 적발하였다. 당시 윤○○는 버스를 수색하는 30여 분간 강당에 집결한 대원들에게 휴대전화 자진반납을 재차 지시하였으나 자진반납자는 없었다.

(5) 피고는 원고들의 위 비위행위에 대하여 징계의결을 요구하여 2012. 9. 7. 서울지방경찰청2기동단 경찰공무원보통징계위원회가 개최되었고, 원고들은 위 징계위원회에 참석하여 이 사건 비위행위는 인정하나 휴대전화를 자진신고할 시간이 없었다고 변소하는 등의 의견을 진술하였으나, 위 징계위원회는 원고들에 대하여 상당기간 미허가 휴대전화를 부대로 반입하여 사용한 사실 등 징계사유 사실이 인정되고, 지휘요원의 자진신고 지시 후 24시간 가량 지나서 수색을 시작함으로써 충분한 시간이 있었음에도 자진신고하지 않은 점을 볼 때 자진반납의 의사가 있었는지 의심스럽다는 이유 등을 들어 원고들의 변소를 배척하였다.

(6) 원고들은 2012. 9. 19. 기동본부 경찰공무원보통징계위원회에 이 사건 처분의 취소 또는 감경을 구하는 각 소청심사청구를 하였으나, 위 위원회는 2012. 10. 11. “휴대폰 등을 이용한 불법도박·음란사이트 접속 및 정보유출 등을 예방하기 위해 관리처벌을 강화하고 있는 점, 원고들의 경우 처벌을 면할 기회를 수차례 주었음에도 스스로 이를 따르지 아니한 점” 등의 이유를 들어 원고들의 청구를 모두 기각하였다.

(7) 원고들은 이 법원에 이 사건 처분의 집행정지를 신청하여 2012. 11. 23. 위 신청이 인용되었고, 그에 따라 원고들에 대한 집행은 이루어지지 않았다.

[인정근거] 앞서 든 증거, 을 제1부터 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 이 사건 법률조항의 위헌 여부

(가) 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙 또는 과잉금지원칙, 같은 조 제3항의 영장주의 위배 여부

헌법은 제12조 제1항 제1문에서 신체의 자유 일반을 선언한 다음, 같은 항 제2문에서 신체의 자유의 실체적·절차적 보장을 규정함으로써 죄형법정주의와 체포·구속 등의 법률주의와 적법절차를 규정하고, 제3항 본문에서 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”라고 하여 영장제도와 적법절차를 규정하고 있다.

이와 같은 적법절차 원칙은 단순히 입법권의 유보제한이라는 한정적인 의미에 그치는 것이 아니라 모든 국가작용을 지배하는 독자적인 헌법의 기본원리로서 해석되어야 할 원칙이라는 점에서 입법권의 유보적 한계를 선언하는 과잉입법금지의 원칙과는 구별된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 참조). 한편 적법절차 원칙에서 도출할 수 있는 중요한 절차적 요청으로는 당사자에게 적절한 고지를 행할 것, 당사자에게 의견 및 자료제출의 기회를 부여할 것 등을 들 수 있겠으나, 이 원칙이 구체적으로 어떠한 절차를 어느 정도로 요구하는지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소들을 형량하여 개별적으로 판단할 수밖에 없다(헌법재판소 2003. 7. 24. 선고 2001헌가25 결정, 헌법재판소 2007. 10. 4. 선고 2006헌바91 결정, 헌법재판소 2011. 10. 25. 선고 2009헌마691 결정 등 참조).

이러한 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 법률조항이 영창처분과 그에 대한 소청절차를 규정하면서 군인사법처럼 영창처분의 사유를 제한하는 명시적 규정이나 군법무관의 적법성 심사절차를 두고 있지 않고, 소청절차에는 집행부정지의 원칙을 명시하고 있으며, 법원에 의하여 영창처분의 적법성을 심사받을 수 있는 절차에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않음은 원고들 주장과 같다.

그러나 전투경찰대법 및 그 시행령은 별지 관계법령에서 보는 것처럼 영창처분에 앞서 징계의결요구, 징계위원회 구성, 처분대상자에 대한 징계위원회 출석 및 진술 기회 부여, 징계위원회 의결 및 그에 따른 처분, 처분에 대한 소청의 절차를 보장하고 있다. 또한, 소청에 의하여 영창처분의 집행이 정지되지 아니하기는 하나 아래 (나)항에서 보는 바와 같이 인신보호법에 따라 인신구속에 대한 적부의 심사를 법원에 청구할 수 있고, 임시해제도 신청할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건에서 보는 것처럼 원고들은 해당 영창처분의 위법사유를 주장하면서 법원에 행정소송법 제23조에 규정된 집행정지를 구할 수도 있다(실제로 이 사건 원고들 역시 집행정지 결정을 받았고, 그에 따라 원고들에 대한 영창처분이 아직 집행되지 않고 있다).

따라서 군인사법 규정방식처럼, 해당 법률에 보다 직접적이고 명시적인 절차를 모아놓지는 않았다고 하더라도, 헌법을 정점으로 하는 각종 관계 법령의 내용을 유기적, 통합적, 체계적으로 고찰하여 보면, 군대와 전투경찰대 사이의 일정한 차이를 굳이 거론하는 단계에까지 나아갈 필요 없이도 군인사법에 규정된 규정내용과 비교할 때, 영창처분 대상자의 방어권 기타 사익이 중대하게 제한된다고 보기는 어렵다. 또한, 영창처분의 사유에 대하여 명시적 제한 규정이 없다 하더라도 아래 (다)항에서 보는 바와 같이 전투경찰대법 및 그 시행령, 관리규칙에 따라 징계권자는 비위행위의 경중에 따라 경고, 기율교육대 입교, 근신, 영창의 징계를 선택할 수 있으므로, 그 때문에 원고들 주장처럼 비위행위 대부분에 대하여 특별한 제한 없이 영창처분이 남용될 위험성이 있다고 단정하기도 어려워 보인다.

이러한 여러 사정에 전투경찰대법상 영창제도는 행정상 징계처분의 일종으로서 형사소송절차와 완전히 동일한 절차, 특히 “검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장”이 그대로 요구된다고 보기는 어려운 점을 보태어 보면, 이 사건 법률조항은 군인사법과 비교할 때 미흡하기는 하나 나름대로의 정당성을 갖추고 있으며, 인신보호법상의 여러 제도, 행정소송법상의 집행정지제도 등과 함께 헌법에서 요구하는 수준의 절차적 보장기준을 충족하고 있다고 평가할 수 있어 헌법 제12조 제1항의 적법절차 원칙 또는 과잉금지원칙, 같은 조 제3항의 영장주의에 위배된 것이라고 할 수 없다(즉 헌법을 정점으로 해서 유기적, 통합적, 체계적으로 구성된 여러 관계 법령의 내용을 거시적으로 보지 아니한 채 특정 조항만을 들어 바로 위헌이라고 보기는 어렵다. 다만 원고들이 주장하는 것처럼 국민의 기본권보장 차원에서 군인사법과 같은 규정방식이 입법적으로 훨씬 더 비교우위에 있는 것은 분명하므로 그와 같은 내용으로 입법개선이 이루어질 필요가 있음을 지적해 둔다).

(나) 전투경찰대법 제5조의 헌법 제12조 제6항 위배 여부

전투경찰대법이 영창처분에 대하여 법원에 그 적부의 심사를 청구할 수 있는 규정을 두고 있지 않음은 원고들 주장과 같다.

헌법 제12조 제6항은 “누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.”라고 규정하고 있는데, 위 규정은 ‘체포·구속을 당한 때’라고 하는 매우 구체적인 상황과 관련하여 헌법적 차원에서 ‘적부의 심사를 법원에 청구할 권리’라는 구체적인 절차적 권리를 보장하고 있지만, 입법자의 형성적 법률이 존재하지 아니하는 경우 현실적으로 법원에서 당사자의 ‘체포·구속 적부심사청구권’에 대하여 심리할 방법이 없기 때문에, 입법자가 법률로써 구체적인 내용을 형성하여야만 권리주체가 실질적으로 이를 행사할 수 있는 경우에 해당하는 것으로서, 이른바 ‘헌법의 개별 규정에 의한 헌법위임’이 존재하는 경우라고 볼 수 있다.

그런데 2007. 12. 21. 법률 제8724호로 제정되어 현재 시행 중인 인신보호법은 위와 같은 헌법위임에 근거하여 체포·구속 적부심사청구권을 일반적으로 규정하고 있는데, 인신보호법은 위법한 행정처분 또는 사인(私人)에 의한 시설에의 수용으로 인하여 부당하게 인신의 자유를 제한당하고 있는 개인의 구제절차를 마련함으로써 헌법이 보장하고 있는 국민의 기본권을 보호하는 것을 목적으로 하면서, 자유로운 의사에 반하여 국가, 지방자치단체, 공법인 또는 개인, 민간단체 등이 운영하는 의료시설·복지시설·수용시설·보호시설에 수용·보호 또는 감금되어 있는 자 등은 그에 대한 수용이 위법하게 개시된 경우 등에 인신보호법이 정한 절차에 따라 법원에 구제를 청구할 수 있다고 규정하고 있다(제2조, 제3조). 다만 인신보호법은 형사절차에 따라 체포·구속된 자, 수형자 및 출입국관리법에 따라 보호된 자는 이 법의 적용에서 제외된다(제2조 단서)고 규정함으로써 일정한 예외를 형성하고 있으나, 헌법상 보장된 기본권보호 차원뿐만 아니라, 법령해석의 기본원칙인 문언해석의 원칙에 비추어 보더라도, 위 예외의 범위는 엄격하게 해석하여야 할 것이다.

살피건대, 이 사건 원고들이 위 법의 적용제외자에 해당하지 않음은 명백할 뿐만 아니라, 다른 법률에 따른 구제절차도 없으므로(영창처분의 취소를 구하는 행정소송이나 그를 전제로 하는 집행정지는 결과적으로 수용에 대한 구제책으로 활용될 수 있기는 하지만, 수용 자체에 대한 구제절차가 아니라 수용의 원인관계에 대한 소송으로서 인신보호법상의 구제절차에 대응하지 않을 뿐만 아니라 신속한 구제절차로 보기 어려우므로 인신보호법 제3조 단서에 규정된 요건에 저촉된다고 볼 수 없으며, 이렇게 새기는 것이 헌법상 보장된 기본권보호 차원에서도 마땅하다), 인신보호법에 따라 법원에 구제를 청구할 수 있다.

따라서 전경에 대한 영창제도에 있어서 구속적부심사제도의 부존재로 인한 헌법위반이 있다고 보기도 어렵다.

(다) 전투경찰대법 제5조의 비례원칙 위배 여부

전경에 대하여 유효한 징계의 종류가 사실상 근신, 영창으로 제한되어 있고, 군인사법처럼 외박제한 등의 선택이 불가능하다 하더라도, 전경에 대하여도 ‘근신’의 처분과 함께 일정기간 영외활동을 정지하는 것과 같은 복무규율상의 공적 제재를 부과함으로써 동일한 효과를 볼 수 있다(원고들 스스로 이 사건에서 영창처분 대신 위와 같은 제재를 가하여 줄 것을 구하고 있다). 또한, 전투경찰대법 및 그 시행령의 위임에 따라 제정된 관리규칙 제84조, 별표 12 등은 복무규율위반을 경중에 따라 주요복무규율위반, 일반복무규율위반, 기타복무규율위반으로 세분하고, 복무규율을 위반한 전경이라도 곧바로 징계하지 않고 복무규율위반 정도에 따라 경고나 훈계, 기율교육대 입교 등의 조치를 취할 수 있도록 규정하고 있다. 이러한 사정에 관리규칙 제98조가 전경의 징계에 관하여 경찰공무원징계령을, 징계양정기준에 관하여 경찰공무원징계양정등에관한규칙을 각 준용하도록 하고 있는 점 등을 보태어 보면, 전투경찰대법 제5조가 징계종류를 다양화하지 아니하고 영창처분의 제한사유를 직접 규정하지 아니하였다는 사유만으로 징계권자의 징계재량을 과도히 제한한다거나 비례원칙에 어긋난다고 보기도 어렵다(다만 앞서 본 바와 같이, 군인사법과 같은 규정방식이 이 부분에 있어서도 입법적으로 더 비교우위에 있는 것은 분명하므로 그와 같은 내용으로 입법개선이 이루어질 필요가 있음을 아울러 지적해 둔다).

(2) 이 사건 처분의 재량 일탈·남용 여부

피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있다. 그리고 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두6951 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012두13245 판결 등 참조).

이러한 법리에 터잡아 이 사건을 보건대, 앞서 인정한 사실들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 여러 사정, 즉 원고들이 수차례 중대장으로부터 휴대전화 사용에 관한 교육을 받고 자진반납을 지시받았으나 이에 따르지 아니하였고, 관물함을 점검한 후 전 대원이 강당에 집합하여 기동버스를 수색하는 동안에도 끝까지 자진반납 지시에 응하지 않았던 점, 원고들 주장대로 휴대전화 사용 관련 복무규율 위반이 1회에 그친다 하더라도(그러나 실제로 적발된 것이 1회일 뿐 복무규율 위반은 2012년 7~8월경부터 적발된 때까지 계속된 것이다) 이처럼 수차례 계속된 지휘관의 지시에 따르지 아니한 명령불복종은 그 정도가 가볍다고 할 수 없는 점을 비롯하여 지휘관이 위와 같은 명령을 내리게 된 목적, 경위 및 과정, 이 사건 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준, 다른 피징계자와의 형평 등 여러 요소를 종합하면, 원고들이 주장한 여러 가지 유리한 정상을 충분히 참작하더라도, 이 사건 처분이 객관적으로 명백히 부당하고 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 일탈하거나 재량권을 남용하여 위법하다고까지 보기는 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.