제주지방법원 2015. 10. 21. 선고 2015구합5058 판결 [건축허가(신축)신청 불가처분 취소]

피고가 2014. 12. 2. 원고들에게 한 각 건축허가신청 불허가 처분을 취소한다.

1. 기초 사실

가. 원고들은 각 10억 원 합계 30억 원을 투자하여 공동으로 원고 회사가 소유하고 있는 제주시 애월읍 광령리 소재 임야 3,484㎡, 전 1,635㎡, 묘지 112㎡의 3필지 지상에 숙박시설인 무인텔을 건축하기로 하였다.

나. 종전 건축허가의 경위

1) 원고 회사는 2013. 4. 22. 피고로부터 제주시 애월읍 광령리 위 임야, 전 중 대지면적 2,040㎡ 지상에 건축면적을 601.65㎡, 연면적을 655.48㎡로 하고, 주용도는 숙박시설로 한 건축허가를 받았다.

2) 원고 김○○은 2013. 4. 9. 피고로부터 제주시 애월읍 광령리 위 임야 및 전 중 대지면적 1,616㎡ 지상에 건축면적을 612.01㎡, 연면적을 657.64㎡로 하고, 주용도는 숙박시설로 한 건축허가를 받았다.

3) 원고 김□□는 2013. 4. 22. 피고로부터 제주시 애월읍 광령리 소재 위 3필지 중 대지면적 1,575㎡ 지상에 건축면적을 612.01㎡, 연면적을 657.64㎡로 하고, 주용도는 숙박시설로 한 건축허가를 받았다(이하 위 각 건축허가를 ‘이 사건 종전 건축허가’라 한다).

다. 피고는 2014. 9. 12. 원고들이 이 사건 종전 건축허가를 받은 이후 1년 이상 공사에 착수하지 않았다는 이유로 건축법 제11조 제7항에 따라 원고들에 대한 종전 건축허가를 취소하였다.

라. 원고들은 위 기존 건축허가가 직권으로 취소된 후에 다시 건축허가를 받기 위하여 2014. 11. 18. 피고에게 같은 내용으로 건축허가 및 위 각 토지에 대한 개발행위허가 및 농지전용허가를 신청하였다(이하 위 각 신청을 ‘이 사건 각 신청’이라 한다).

마. 피고는 2014. 12. 2. 원고들의 이 사건 각 신청을 다음과 같은 이유로 허가하지 않았다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). <불허가 사유> ① 제주시 애월읍 광령리 위 임야 외 1필지는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제36조(용도지역의 지정)에 의한 계획관리지역으로서 구 제주특별자치도 도시계획 조례(2015. 5. 13. 제주특별자치도 조례 제1288호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘이 사건 조례’라 한다) 제24조 제1항 [별표1] 1. 분야별 검토사항 마. 기반시설 (3)호에 따라 숙박시설 용도인 경우 너비 8m 이상의 도로를 확보하여야 하나, 진입도로 너비 8m 미만으로 개발행위 허가기준에 부적합하다(이하 ‘제1처분 사유’라 한다). ② 관광객들이 많이 이용하는 평화로변(지방도 1135선 양측 200m 이내) 자연경관 보전을 위해 ‘평화로 인근 무인텔(숙박시설) 건축허가 제한 대책’(이하 ‘이 사건 대책’이라 한다)을 마련하여 2014. 10. 22.부터 시행하고 있다(이하 ‘제2처분 사유’라 한다).

바. 한편 피고는 2014년 10월경 평화로 인근 무인텔 건축허가 제한 대책을 마련하여 시행하고 있는데, 이는 관광객들이 평화로를 많이 이용하면서 매년 무인텔 건축허가가 늘어나고 있는 등 난개발이 우려되는 상황으로서 관광객 동선이 몰리는 만큼 주변 자연경관도 보전하기 위하여 지방도 1135도(평화로)선 양측 도로변 200m 이내에 건축하는 건축물로서 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] 제15호에 따라 숙박시설의 용도로 사용하는 시설에 대하여는 제주특별자치도 건축계획 심의에 관한 조례에 따른 건축계획심의 대상인 경우에는 건축계획심의에서 부결하고, 건축계획심의 대상이 아닌 경우에는 건축허가, 개발행위허가, 농지전용허가, 산지전용허가, 초지전용허가 등을 허가하지 않겠다는 내용이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 8, 10 내지 13, 16, 17, 갑 제5호증의 1 내지 6, 8 내지 13, 16, 17, 갑 제6호증의 1 내지 6, 8 내지 13, 16 내지 18, 갑 제7호증의 1 내지 6, 을 제1호증, 을 제2호증의 각 기재 및 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

피고가 원고들의 이 사건 각 신청에 대하여 건축허가 자체를 거부한 것은 다음과 같은 이유로 원고들에게 너무나 가혹하고, 이를 통해 달성하고자 하는 공익에 비해 침해되는 사익이 더 크다.

1) 이 사건 각 신청 중 원고 김○○이 신청한 부분은 이 사건 조례가 요구하는 진입도로 8m의 요건을 갖추고 있다. 그럼에도 피고가 이를 간과한 채 원고 김○○이 진입도로 8m를 갖추고 있지 못하다는 이유로 건축허가 신청을 불허한 것은 위법하다(이하 ‘제1주장’이라 한다).

2) 또한 원고들이 이 사건 종전 건축허가를 받을 당시의 진입도로의 상황과 이 사건 건축허가를 신청할 당시의 상황은 동일하다. 그런데 이 사건 건축허가 신청 당시 진입도로의 너비가 8m에 미치지 못하는 부분은 41㎡로서 진입도로의 극히 일부에 불과하다. 그래서 원고들은 대상 토지 중 진입도로의 너비가 8m에 미치지 못하는 부분이 있음을 표기하여 개발행위허가 신청을 하였다. 이와 같이 진입도로의 너비가 8m에 미치지 못하는 부분은 경미한 사항이고, 실제로 진입도로 너비를 사후에 확보하는 것을 조건으로 건축허가를 하는 경우도 많으므로, 피고는 조건부 건축허가를 할 수 있었다(이하 ‘제2주장’이라 한다).

3) 피고가 이 사건 허가신청을 거부한 사유로 제시한 이 사건 대책은 2014. 10. 22.부터 시행된 것으로서 이 사건 종전 건축허가 당시에는 없었다. 원고들은 이 사건 각 종전 건축허가를 받았다가 건강상의 사정으로 제한된 기간 이내에 착공에 이르지 못하였다가 그 사유가 해소된 후에 다시 건축을 하기 위하여 동일한 건축허가신청을 한 것에 불과하다. 그럼에도 피고는 종전 건축허가 당시 없었던 사유를 근거로 이 사건 처분을 하였다. 또한 무인텔은 숙박시설의 한 종류에 불과함에도 피고는 무인텔을 부정적으로 바라보는 종전의 사회 인식에 사로잡혀 합리적인 이유 없이 원고들의 건축허가 신청을 허가하지 않았다(이하 ‘제3주장’이라 한다).

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 이 사건 각 신청에 대한 건축허가의 법적 성질

1) 국토계획법에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결, 대법원 2013. 10. 31. 선고 2013두9625 판결 등 참조).

2) 한편 국토계획법 제56조 제1항 제2호, 국토계획법 시행령 제51조 제1항 제2호에 따르면 토지의 형질 변경(제2호)을 하려는 경우에는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 이때 허가의 대상이 되는 토지의 형질 변경은 절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)을 의미한다.

3) 갑 제4 내지 6호증의 각 3, 10 내지 13의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고들은 이 사건 각 신청을 하면서 개발행위 방법으로 포크레인 등을 이용하여 절토, 성토를 하여 부지 내에 사용하고, 토사(잔토)는 부지 정리 및 조경부분에 사용하겠다는 내용의 개발행위허가(토지형질변경) 및 농지전용허가 신청을 함께 한 사실을 인정할 수 있고, 여기에 이 사건 각 토지의 현재 용도, 형상 등에 비추어 보면, 이 사건 각 토지에 건축물을 신축하기 위해서는 위와 같은 내용의 형질변경행위가 필요해 보인다.

4) 따라서 이 사건 각 신청은 국토계획법에 따른 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가 신청으로서 이에 대한 건축허가를 할 것인지는 피고의 재량에 속한다.

라. 건축허가의 성질에 따른 심사범위의 확정

1) 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 의한 공익판단의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결 등 참조).

2) 이하에서는 위와 같은 심사기준을 근거로 하여 이 사건 처분이 피고의 재량의 범위에서 적정하게 이루어졌는지에 관하여 살펴본다(다만 원고들은 행정청의 재량 행사가 적정하였는지에 관하여 그 판단의 근거가 되는 것에 불과한 사유를 항을 나누어 주장하고 있는바, 이하에서는 원고들의 주장에 따라 개별 주장별로 나누어 재량행사가 적정하였는지를 판단하기로 한다).

마. 제1주장에 관한 판단

1) 위 인정 사실에 이 사건 각 신청의 대상 토지는 모두 원고 회사의 소유로서 원고 김○○이 신청한 부분만 8m 진입도로를 갖추고 있다고 보기 어려운 점을 종합하여 보면(원고들이 제출한 설계도에 따르면 원고들은 위 각 토지에 3동의 건물을 신축하려고 하는데, 위 3동은 모두 가까운 거리에 위치하여 사실상 원고 김○○ 부분을 특정하기 곤란하다) 원고 김○○이 8m 진입도로를 갖추고 있다고 보기 어렵다. 나아가 갑 제8 내지 11호증의 각 1 내지 3, 을 제3호증의 각 기재 및 영상만으로는 위 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

2) 설령 원고 김○○이 8m 진입도로를 갖추고 있다고 가정하더라도, 다음과 같은 이유로 원고 김○○에 대한 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 보기 어렵다. 즉 원고의 제1주장은 원고 김○○의 경우 8m 진입도로를 갖추고 있음에도 피고가 진입도로의 너비가 8m에 미치지 못한다는 이유로 건축허가를 하지 않은 것은 위법하다는 내용이다. 그런데 피고가 밝히고 있는 불허가 처분의 사유에 이 사건 건축허가가 재량행위임을 종합적으로 고려하여 보면, 제1주장과 관련한 판단은 설령 원고 김○○이 8m 진입도로를 갖추었다고 하더라도 행정청이 공익을 고려하여 그 건축허가를 하지 않은 것이 적정하였는지의 관점에서 이루어져야 한다.

3) 위 인정 사실에 나타난 사정은 다음과 같다.

① 이 사건 조례는 제24조 제1항 [별표 1]은 개발행위허가의 구체적인 기준을 정하면서 1. 분야별 검토사항 중 라. 주변지역과의 관계 (1)에서 개발행위로 건축하거나 설치하는 건축물이나 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손하지 아니할 것과 마. 기반시설 (1)에서 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니할 것을 요구하고 있다. ② 이 사건 각 신청의 대상이 된 토지들은 계획관리지역으로서 경관보전지구 5등급, 생태계보전지구 5등급에 속한 토지로서 그 지상에 무인텔이 들어설 경우 주변의 자연경관 및 미관을 심각하게 훼손할 우려가 있다(비록 위 용도지구의 보존등급이 높지 않다고 하더라도, 그 이유만으로 무인텔 설립을 위하여 자연경관을 훼손하는 것이 정당화되는 것은 아니다. 오히려 이 사건 각 토지가 위와 같이 경관보전지구 5등급, 생태계보전지구 5등급에 속한 토지임에도 그 지상에 건축물을 신축하는 것을 정당화할 수 있는 사유가 밝혀져야 하는데, 원고는 이 부분에 관한 주장·증명을 하고 있지 못하다). ③ 또한 위 각 토지는 제주특별자치도 내 주요도로인 평화로 인근에 있어 원고들의 계획대로 건축이 될 경우 교통사고를 유발하거나 교통혼잡을 유발할 수도 있다. ④ 무인텔이 운영되는 형태, 일반적으로 무인텔을 이용하는 사람들의 연령, 이용 목적 등에 관한 일반인의 평균적인 시각에서 바라볼 때, 무인텔은 일반적인 숙박시설과 큰 차이가 있는 것이 사실이다. 이러한 사실에 비추어 보면, 원고들의 주장과 같이 성관념이 다소 개방적으로 변화하였다는 이유만으로 무인텔의 위와 같은 특성을 배제한 채 원고들의 사익을 위하여 위 각 토지에 무인텔을 건축하는 것을 허용할 수는 없어 보인다.

4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고 김○○이 8m 진입도로를 갖추고 있다고 하더라도 원고 김○○에 대한 건축허가를 하지 않는 것이 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

바. 제2주장에 관한 판단

1) 국토계획법 제58조 제1항은 개발행위허가의 일반적인 기준을 정하면서 제3항에서 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 이에 대하여 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 제243조 제11항은 이 경우 개발행위허가의 기준을 도조례로 정할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 이 사건 조례는 제24조 제1항 [별표 1]은 개발행위허가의 구체적인 기준을 정하면서 1. 분야별 검토사항 마. 기반시설 (3)호에 따라 숙박시설 용도인 경우 너비 8m 이상의 도로를 확보하도록 하고 있다.

2) 원고 회사, 원고 김□□는 원고의 주장에 따르더라도 위 개발행위 기준에 따른 진입도로 8m를 갖추고 있지 못하다. 따라서 원고 회사와 원고 김□□의 이 사건 각 신청은 위와 같은 요건을 충족하지 못하여 그 자체로 위법하다.

3) 이에 대하여 원고들은, 원고 회사와 원고 김□□가 8m 진입도로 요건을 갖추지 못한 부분은 극히 일부분임에도 조건부 허가를 하지 않은 채 건축허가 전체를 하지 않은 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라는 취지로 주장한다.

4) 위 인정 사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고에게 위 개발행위허가 기준에서 요구하는 진입도로 8m 요건을 갖추지 못한 이유, 미달 범위 등을 고려하여 위 요건을 갖추지 못하였음에도 허가를 받아들이거나, 조건부 허가를 할 수 있는 권한은 없는 점, ② 설령 원고들의 주장과 같이 종래 행정청이 추후에 진입도로를 갖추는 것을 조건으로 하여 잠정적으로 허가를 내어주는 경우가 있었다고 하더라도 이는 행정청이 제반 사정을 고려하여 예외적으로 인정하여 주는 것인데, 이 사건 건축허가 신청의 경위, 숙박시설에는 진입도로가 반드시 구비되어 있어야 하고, 특히 원고들이 건축을 희망하는 토지는 제주특별자치도 내 주요도로인 평화로 인근에 있어 진입도로가 확보되지 않는 경우 교통사고를 유발하거나 교통혼잡을 유발할 수도 있어 보이는 등의 사정에 비추어 보면, 피고가 원고들에게 조건부 건축허가를 하지 않았다고 하여 그것이 원고들에게 가혹하다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고 회사와 원고 김□□에게 조건부 허가를 하지 않은 채 건축허가 자체를 하지 않은 것이 위 원고들에게 가혹하여 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

사. 제3주장에 관한 판단

1) 위 인정 사실에 나타난 사정은 다음과 같다.

① 원고들은 이 사건 종전 건축허가가 직권취소된 후에 새롭게 이 사건 각 건축허가를 신청하였다. 이 사건 종전 건축허가 신청과 이 사건 각 신청이 그 내용이 동일하다고 하더라도 종전 허가처분이 소멸한 후에 새롭게 신청한 것이므로 별개의 신청에 해당한다. 따라서 피고는 이 사건 각 신청에 대하여 그 당시의 법령과 행정청 내부의 재량기준을 근거로 하여 허가를 할 것인지를 판단할 수 있다. 결국 피고가 이 사건 종전 건축허가 당시 시행되지 않았던 이 사건 대책을 고려하여 이 사건 각 신청에 대한 건축허가를 할 것인지를 결정한 것이 위법하다고 볼 수 없다. ② 이 사건 대책은 비록 제주특별자치도지사의 훈시 내용에 근거하는 행정청 내부의 재량행사 기준에 불과하나 평화로 주변의 난개발을 방지하여 교통난을 해소하고 사고를 방지하며 주변 자연경관을 보호·유지하기 위한 것으로서 제주도의 지역적·역사적·인문적 특성을 살리고 자율과 책임, 창의성과 다양성을 바탕으로 고도의 자치권을 보장하는 제주특별법의 입법 목적, 앞서 살펴본 바와 같이 제주특별법과 이 사건 조례가 제시하는 개발행위허가 기준의 구체적인 내용 등에 근거하여 그 정당성이 인정된다. 이러한 관점에서 볼 때 피고가 이 사건 각 신청에 따라 건축허가를 할 것인지를 결정하면서 이 사건 대책을 재량행사의 기준 중 하나로 반영한 것이 특별히 부당하다고 보기는 어렵다. ③ 앞서 살펴본 바와 같은 무인텔을 바라보는 사회 일반의 인식에 비추어 볼 때, 이 사건 대책이 무인텔만을 대상으로 하여 일정 범위 내에서 건축 허가를 하지 못하도록 한 것이 특별히 부당하다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 각 건축물에 대한 건축허가 신청과정에 나타난 자료들에 비추어 보아도 위 건축물에 무인텔을 부정적으로 바라보는 종전의 사회 인식을 불식시킬만한 특징이 있다거나 그러한 부정적인 인식에도 불구하고 이 사건 건축허가를 할 만한 특별한 이유를 찾기 어렵다. ④ 나아가 이 사건 대책이 평화로변 무인텔 건축을 원천적으로 금지한 것이 아니라 주변의 자연경관을 훼손하거나 교통장애를 유발할 수 있는 양측 도로변 200m 이내에만 건축을 하지 못하도록 하고 있음에 비추어 보면, 이 사건 대책이 평화로변 토지 소유자들의 재산권에 과도한 제한을 하고 있다고 보기도 어렵다.

2) 위와 같은 사정들을 종합하여 볼 때, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 이 사건 대책을 재량권 행사의 근거로 한 것이 위법하다거나, 원고들에게 부당하다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.