서울행정법원 2016. 5. 27. 선고 2015구합77714 판결 [대한변호사협회변호사징계위원회이의신청기각결정취소결정등무효확인등]

주위적청구취지: 주문과 같다. 예비적청구취지: 주문 제1항 기재 각 이의신청기각결정취소결정 및 각 징계절차

개시결정(위 취소결정 및 개시결정을 통틀어 '이 사건 결정'이라 한다)을 취소한다.

【사건】 2015구합77714 대한변호사협회변호사징계위원회이의신청기각결정취소결정등무효확인등

【원고】 1. 김○○ 2. 장△△

【원고보조참가인】 대한변호사협회변호사징계위원회

【피고】 법무부변호사징계위원회

변론종결 2016. 4. 19. 판결선고 2016. 5. 27.

1. 피고가 2015. 7. 2., 대한변호사협회변호사징계위원회에 한, 이의제2015-2호 및 이의제2015-3호 각 이의신청기각결정취소결정, 원고들에게 한 각 징계절차개시결정이 모두 무효임을 확인한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

1. 처분의 경위

가. 서울중앙지방검찰청검사장(이하 '검사장'이라 한다)은 2014. 11. 3. 대한변호사협회의장(이하 '변협회장'이라 한다)에게 별지1 '징계개시신청이유' 기재와 같은 이유로 원고들에 대한 징계개시신청을 하였다(이하 '이 사건 징계개시신청'이라 한다).

나. 변협회장은 2015. 1. 27. 별지2 '징계개시기각결정이유' 기재와 같은 이유로 이 사건 징계개시신청을 기각하는 결정을 하였다(이하 '이 사건 변협회장 기각결정'이라 한다).

다. 검사장은 이에 불복하여 2015. 2. 13. 대한변호사협회변호사징계위원회(이하 '변협징계위원회'라 한다)에 이의신청(이의제2015-2호 및 이의제2015-3호)을 제기하였고, 변협징계위원회는 2015. 3. 30. 위 각 이의신청을 기각하였다(이하 '이 사건 이의신청기각결정'이라 한다).

라. 검사장은 2015. 5. 11. 피고에게 이의신청을 제기하였고, 피고는 2015. 7. 2. 이 사건 이의신청기각결정을 취소하고, 원고들에 대한 징계절차를 개시하는 이 사건 결정을 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계법령

별지3 관계법령 기재와 같다.

3. 이 사건 소의 적법 여부

가. 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 영향을 미치는지를 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다. 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 원리와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여 판단하여야 한다(대법원 1992. 1. 17. 선고 91누1714 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결 등 참조).

나. 앞서 본 사실에 의하면, 이 사건 결정은 징계개시에 관한 기각결정을 취소하고 징계절차를 개시한다는 것으로서, 추후 징계심의를 거쳐 징계결정을 하기 위한 중간적인 결정에 해당하는 것은 맞지만, 이 사건 결정으로 인하여 원고들에 대하여 징계절차가 개시되어 징계심의기일이 지정되고 진행되는 등 원고들의 권리의무에 영향이 있을 뿐만 아니라 원고들이 이를 행정처분으로 인식할 수 있다고 보이므로, 이 사건 결정은 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용으로서 항고소송의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 이와 다른 전제에 선 피고의 본안전 항변은 받아들일 수 없다.

4. 이 사건 결정의 효력

가. 변호사법(이하 '법'이라 한다)은 변협회장의 징계개시청구에 의하여, 변호사징계위원회가 징계심의를 하여 징계결정을 하도록 징계개시청구권과 징계심의결정권을 분리하고 있다.

징계절차는 변협회장의 청구에 의하여 개시된다(법 제97조). 검사장, 지방변호사회의장(이하 '지방회장'이라 한다), 법조윤리협의회 위원장은 변협회장에 징계개시청구를 신청할 수 있고(법 제89조의4 제4항, 제97조의2), 의뢰인 등은 지방회장에 징계개시신청을 청원하거나, 지방회장이 신청을 하지 않거나 신청기간이 지나면 변협회장에 재청원을 할 수 있다.

변협회장은 징계개시의 신청이나 재청원이 있으면 징계개시의 청구 여부를 결정하여야 하고, 징계개시의 청구 여부를 결정하기 위하여 필요한 경우 조사위원회의 조사를 거칠 수 있다(법 제97조의4). 법은 청구, 신청, 청원 등 문언을 달리하여 징계절차의 개시를 청구할 수 있는 권원이 변협회장에게 있음을 명백히 하고 있다. 변협회장은 징계개시를 청구할 고유한 권한을 갖는다.

한편, 변호사징계위원회는 대한변호사협회와 법무부에 각 설치된다(법 제92조). 변협회장이 직권 또는 신청이나 재청원을 받아들여 징계청구를 하면 징계절차가 개시되는데, 우선 변협징계위원회가 법 제91조에 의한 징계사유에 해당하는 징계사건을 심의하여(법 제95조) 징계결정을 하고(법 제98조의4), 피고는 변협징계위원회의 징계결정에 대한 이의신청사건을 심의, 결정하게 된다(법 제96조, 제100조 제2항). 법은 피고가 '변협징계위원회의 징계결정'에 대한 이의신청사건을 심의한다고 규정하고 있다.

그런데, 변협회장이 징계개시신청을 기각하는 결정을 하거나 3개월 내에 징계개시청구 여부에 대한 결정을 하지 아니하면 검사장 등 징계개시신청인은 변협징계위원회에 이의신청을 할 수 있다(법 제97조의5 제1항). 이는 변협회장의 징계개시청구권의 행사 또는 불행사에 대한 불복수단이다. 변협징계위원회는 이의신청이 이유 있으면 징계절차를 개시하지만, 이유 없으면 기각결정을 한다(같은 조 제2항). 이때의 심사대상은 변협회장의 징계개시청구권 불행사의 당부가 될 것이고 그 기각결정 역시 징계개시신청을 받아들이지 아니한다는 것이다. 이 기각결정에 대해 불복할 수 있는 명시적인 문언의 절차규정은 없다.

나. 법은 변협회장의 징계개시청구권 행사 여부에 대한 불복은 다음 사정에 비추어 변협징계위원회에 이의신청을 하여 변협징계위원회에서 그 인용 여부를 결정하는 데 그치고 더 나아가 피고에 불복할 수 있도록 규정하고 있다고 보이지 않는다.

앞에서 본 바와 같이 변협회장이 가지는 징계개시청구권과 변협, 법무부의 각 징계위가 가지는 징계심의 및 의결권은 구별되므로, 변협회장의 징계개시청구 여부의 결정에 대한 불복과 각 징계위의 징계결정에 대한 불복은 달리 볼 수 있다.

법 제98조 내지 제98조의3은 변협징계위원회의 징계결정기간(제98조 제2항 제외, 아래에서 같다), 징계혐의자의 출석·진술권, 징계위원의 제척사유를 정하고, 법 제98조의4는 변협징계위원회의 징계의결 정족수, 징계의결의 통지, 징계결정의 효력발생 시기 등을 정하며, 이어 법 제98조의5, 제99조에서 징계의 집행, 변협회장의 법무부장관에 대한 징계결정의 보고 등을 정하는 등 모두 징계절차가 개시된 이후의 절차, 의결 요건 등에 대해 규정한다(법 제98조 제2항만이 피고에 대한 사항을 규율하고 있다). 이때 변협징계위원회의 심사대상은 징계혐의자가 법 제91조의 징계사유에 해당하는 행위를 하였는지이다. 법 제100조에서 '징계결정'에 대한 불복이라는 표제 하에 제1항에서 변협징계위원회의 '결정'에 불복하여 법무부징계위에 이의신청을 할 수 있다고 규정하고, 제2항에서 이의신청이 이유 있다고 인정하면 변협징계위원회의 '징계결정'을 취소하고 스스로 '징계결정'을 한다고 규정한다. 법 제100조는 그 조문의 위치상 법 제98조 이하에서와 같이 징계절차가 개시된 이후의 사항을 규율한다고 보는 것이 조문의 체계적 해석에 부합한다. 표제도 '징계결정'이라고 하고 있으므로, 제1항의 '결정'은 '징계결정'이라고 할 수 있고, 제2항에서는 변협징계위원회의 '징계결정'을 취소한다고 하여 피고의 심의결정 대상이 변협징계위원회의 징계결정임을 분명히 하고 있다. 법 제98조 내지 제99조의 규정이 규율하는 심사대상이 징계혐의자의 징계사유 인정 여부임은 앞에서 본 바와 같으므로, 제100조의 '징계결정' 또한 징계혐의자의 징계사유 인정 여부에 대한 결정이다. 제100조 제1항의 '결정'에 변협회장의 징계개시청구권 불행사의 당부를 판단한 변협징계위원회의 기각결정이 여기에 당연히 포함된다고 보기는 어렵다.

한편, 구 변호사법이 2007. 1. 26. 법률 제8271호로 개정되면서, 검사장 등의 징계개시신청에 대해 변협회장이 징계개시의 청구 여부를 결정하여야 하고(제97조의4), 변협회장의 징계개시신청 기각결정이나 3개월 내 미결정에 대해 신청인이 변협징계위원회에 이의신청을 할 수 있도록 하고, 변협징계위원회가 이의신청이 이유 있으면 징계절차를 개시하고, 이유 없으면 이의신청을 기각하도록 하는(제97조의5) 규정을 신설하였는데, 이러한 신설 규정의 범위 내에서 변협회장의 징계개시청구권 불행사에 대한 불복절차를 마련한 것이라고 보인다. 종래 변협징계위원회의 법 제91조의 징계사유의 해당 여부에 대한 결정(징계결정)에 대해 피고에 불복할 수 있도록 규정한 법 제100조가 문언 등의 개정 없이 위와 같이 법 제97조의4, 제97조의5 규정의 신설에 따라 변협회장의 징계개시청구권 불행사의 당부에 대한 변협징계위원회의 기각결정에 대해서도 불복할 수 있는 근거 규정으로 확대되었다고 해석하기는 어렵다.

다른 한편, 이 사건 결정과 같이 변협징계위원회의 이의신청기각결정을 피고가 취소하고 징계절차를 개시하여 징계결정을 할 수 있다고 한다면, 징계혐의자로서는 변협징계위원회에 출석하여 진술하는 등의 절차참여권과 변협징계위원회의 징계사유에 대한 판단이 포함된 징계결정을 받을 수 지위 등이 보장되지 않아 변협회장의 징계개시청구나 변협징계위원회의 징계개시신청의 인용에 따라 징계절차가 개시된 경우에 비하여 오히려 불리한 처지에 놓이게 된다. 또한 우선적으로 변협징계위원회가 가지는 징계혐의자에 대한 징계사유에 대한 심의의결권도 보장되지 아니한다.

다. 피고는 이 사건 이의신청기각결정에 대한 불복을 허용하지 않을 경우, '제식구 감싸기'식으로 징계개시가 이루어지지 않는 데 대한 통제가 이루어지지 않으므로 부당하다는 취지로 주장하나, 변협징계위원회가 판사 2명, 검사 2명, 변호사 3명, 변호사 아닌 법학교수 및 경험과 덕망이 있는 자 각 1명으로 구성된다는 점에 비추어 받아들이기 어렵다.

또한, 이 사건 이의신청기각결정과 징계개시 후 무혐의결정이 결과적으로는 징계혐의자에게 징계를 하지 아니하는 것으로서 유사한 측면이 있으나, 전자는 징계개시에 나아갈 수 없을 정도의 혐의조차 없다는 취지이고, 후자는 징계개시를 할 만한 혐의는 있었지만 징계심의 결과 혐의를 인정하기 어렵다는 결론을 내린 것으로서 차이가 있고, 징계혐의자로서도 징계절차가 일단 개시되어 징계심의를 받았는지에 차이가 있으므로, 후자에 관하여만 징계개시신청인의 불복을 허용하는 것이 부당하다고 보기도 어렵다.

라. 따라서, 이 사건 결정은, 피고의 심의의결 대상에 해당하지 아니하는 사항에 대하여 내려진 것으로서 그 효력이 없다고 봄이 타당하다. 원고의 주위적 청구는 이유 있으므로, 예비적 청구에 대하여는 나아가 살피지 아니한다.

5. 결론

원고의 주위적 청구를 인용한다.